刑法的根基与哲学 然而，尽管如此，人对人实施裁判，从古迄今从未间断过。人 类在漫长的历史过程中，从来就没有废除过法、刑罚以及裁判制 度。那么，在从古到今这一漫长的历程中，人类是不是一直在犯错 误呢？是不是如托尔斯泰所描述的那样，裁判他人和执行刑罚的 人是“官准的罪人”呢？ 从宗教的立场上看，对此提问只能口答说“是的”。《圣经》里 有这样一段著名的描述：众人把一个行淫被捉的妇人带到耶稣面 前，问他：“摩西在律法上吩咐我们，这样的妇女用石头打死，你说 该把她怎么样呢？”耶稣回答道：“你们中间谁是没有罪的，准就可 以先拿石头打她。”大家听后，一个一个地回去了(《新约全书·约翰 福音》第八章)。还有一次，耶稣在山上教训众人，耶稣说：“你们不 要审判人，免得你们自己被审判。因为你们怎样审判别人，也必怎 样被别人审判。你们用什么秤衡量别人，别人也必用什么秤衡量 你们。为什么你只看见你的弟兄眼中有尘埃，却不想想自己眼中 有梁木呢？你自己眼中有梁木，又怎能对你弟兄说：‘容我去掉你 眼中的尘埃'呢？你这假冒伪善的人！先去掉自己眼中的梁木，才 能看得清楚，然后才能去掉你弟兄眼中的尘埃。”(《新约全书·马太 福音》第七章)。但是，人最终恐怕是不能去掉自己眼中的梁木的 吧。最多不过是作出要去掉梁木的努力，或者是误以为已经去掉 梁木了，两者必居其一。 但是，由于人不具有对人进行裁判的能力和资格，从而在等待 神的裁判之前，不论发生什么事，都停止人对人的裁判，这样做对 吗？即使停止裁判亦能维持秩序，那么人有道德的吗？回答显然 是否定的。人不可能像神那样进行裁判，同样也不可能像神那样 有道德。人在祈求于神的同时，又在犯错误。如果在神作出裁判 2 以前，人停止对人的裁判，那么，强者就会无理地侵占弱者的利益
序章刑法基本点的探求 而被侵占利益的弱者只能选择二种道路：要么愁肠百结地诅咒自 己的命运，要么暗暗地图谋报复。即使被害者不这样做，周围热爱 被害者的人也会这样做的。 按理，人是不能对人进行裁判的。但是，人不对人进行裁判而 产生的非正义，与人对人进行裁判而产生的非正义，两者相比较， 显然是前者要严重得多。所以，人类自古以来就心甘情愿地忍受、 容许并肯定人对人进行裁判所产生的非正义，直至今日。人对人 进行裁判的制度，就这个意义而言，只是一种“必要的恶”。为对人 进行裁判而制定的基准即刑法，以及对人进行裁判的结果所科以 的刑罚，同样也只是一种“必要的恶”。 所谓刑法，如文字所示，是规定“刑罚”①的法律。严密地说， 是规定对实施何种行为科以何种刑罚的法律。由于应科以刑罚的 行为称为“犯罪”，所以也可以说刑法是对犯罪与刑罚及两者关系 作出规定的法律。其最具代表性的是明治40年②制定的、取名为 “刑法”的法律，收录于“六法全书”等书中。但是，广义上的刑法不 ①现行法上，刑罚的种类有死刑、惩役、禁锢、罚金、拘留、罚款等，此外还包括在 上述刑罚（主刑）上附加没收(《刑法》第9条)。科以上述刑罚时，必须根据法院的裁判 而执行(《宪法》第31条)。当然.其他法律中也有趣定了录剥夺人的自由、财产的不利处 分的，诸如为维持法庭秩序而进行的拘留(《关于维持法庭秩序的法律》第2条)、驾驭 执照的吊销和停止(《道路交通法》第103条)，许可证的吊销、营业的禁止和停止(《食 品卫生法》第22条)、罚款(《大气污染防止法》第37条)等，都属此类。这些都是行政上 的处分，不包括于刑罚。 ②即1908年。一—译者注
刑法的根基与哲学 仅限于此，凡是规定在违法时科以刑罚的法律都包括在刑法之 内①。 如果某人实施了某种坏行为，提交审判，并要对其科以刑罚 时，其基准就是刑法。刑法中必然规定实施了何种行为该科以何 种刑罚。审判官在科以刑罚时，必须遵守刑法。所谓“必须遵守”， 不仅是指对刑法中没有规定要科以刑罚的行为不能处罚，还意味 着判定的刑罚不能超越刑法所规定的刑罚限度。这种原则叫作 “罪刑法定主义”。对此问题后面还要论述。总之，刑法是以国家 的名义明文规定人实施了何种行为才构成了何种程度的恶的法 律，没有这种刑法就没有犯罪，没有刑法也就没有刑罚。 就前面所述的意义而言，这也是一种“必要的恶”。尤其是：刑 法是在法中公开承认对违法者要处以死刑、徒刑、罚金等，并以国 家名义剥夺个人重大利益的法律，所以只能说“必要的恶”的程度 更严重。既然刑法的结果是程度如此严重的“必要的恶”，我们就 不得不经常推敲其存在的合理性和正当性。如果我们的国民因一 部合理性和必要性不明确的法律，而在日常生活中受到限制，违反 时被处以刑罚，重要利益受到侵犯，并被打上犯人的烙印，这一切 令人难以忍受。刑法中，有些内容在立法当初就缺少其合理性和 正当性，有些随着时代的变迁已丧失其存在的意义。因此，对刑法 ①除《六法全书》收录的明治40年制定的“刑法“外，还有许多规定刑罚的法律， 换而言之，即违法时科以刑罚的这种具有法律效果的法律。其大致可分为二种，一种 是具有上述“刑法”的附属法规性质的“特别刑法”。一种是“行政刑法”，这原来是一部 为实施行政取缔而制定的行政法规，后来才形成为确保行政取缔目的而对部分违法行 为规定科以刑罚的“行政刑法”。前者有《关于轻犯罪法》、《处罚暴力行为等的法律》 《关于爆炸物取缔罚规》、《使用燃烧瓶等的处罚法律》、《商法的罚则规定》等，后者有 《道路交通法》、《枪炮刀剑类所持等取缔法》、《火药类取缔法》、《大气污染防止法》、《水 质污染防止法》等罚则
序章刑法基本点的探求 的推敲必须经常持续地进行，而且这种推敲不仅是以现在已经实 行并具有效力的刑法为对象，还应针对立法过程中的法案，进而还 必须在立法过程中考虑应制定什么样的刑法。 对刑法存在的合理性和正当性的推敲不是轻而易举的。是否 有合理性、正当性，这属于文明性的价值判断，并由于价值判断的 基准和立场的不同，出现各种各样的答案。对数学题的答案，评卷 人从其角度只需要批上“对或错”即可。但是，对刑法存在的合理 性和正当性的推敲不能这样，因为在判断上存在着困难。 然而，不能因为有困难，就滥用国家的刑罚权而不去保障国民 的权利。不管怎样，必须敢于对刑法存在的合理性和正当性进行 推敲。同时应当明确的是推敲的方式。对怎样的情况，该以怎样 的程序去研究，如果推敲的方式不明确，推敲本身就靠不住。那 么，究竟怎样寻求推敲的方式呢？ 问题的核心是要探索制定刑法的原动力。假设某一法案经 立案，要推敲该法案的合理性和正当性，其程序有多种，诸如规定 的内容过于抽象等。而对何种行为该科以何种处罚不简洁明了， 较之犯罪程度较轻微而量刑偏重等，这些都属于技术性缺点，稍加 修改就能解决。因此，不在此推敲范围之内。问题是将上述种类 的行为定为犯罪，并对其科以刑罚，这种做法本身是否妥当。它可 能会遭到各种各样的批评，如：国家对日常生活中的琐碎小事介入 过多：某些民事上的损害赔偿只要靠其法律效果就能解决，不必重 新科以刑罚；从比较法的角度来看，其他国家都没有对这些行为加 以处罚的例子，等等。但是，有人也会针对这些批评提出反驳：从
刑法的根基与哲学 我国最近的社会生活动向来看，不对这些行为加以抑制，被害者的 利益受到的侵害就会很严重，而要抑制这些行为，损害赔偿等的法 律效果就显得不够充分，必须行使刑罚这种强有力的手段：外国由 于这些行为不太多，所以没有对之采取处罚，这些都是我国固有的 立法问题，等等。如此，争论就会永无止境。在这种情况下，要不 让争论成为无休止的争论，办法就是探求立案的原动力。 但是，立案的原动力并不是单纯的，它与叠加而成的各种原动 力微妙地混合在一起，互相影响，并体现在立案的行动中。例如， 此类行为最近不断发生，因为此类行为而受害的人已不能保持沉 默，立案当局因此而采取行动。从表面看，情况只是如此。但是， 如果进一步深入考察，就会发现此类行为不断发生的社会和经济 因素。横向考察，或许还可以发现在立案当局决定立案的过程中 有着各种因素，如被害的居民掀起了激烈的居民运动，或著名的学 者有说服力地对立案当局施加了影响，等等。 但是，仅仅探求刑法的制定和立案上现实的原动力，仍然不会 明确刑法存在的合理性和正当性。如果不审核该原动力是否与其 本来意图相符，就不能明确刑法存在的合理性和正当性。因此，首 先应该考察刑法制定的原动力里具备哪些内容，才是适当的。只 有明确了这点，才可能评价特定刑法的制定和立案的具体原动力 是否偏离了原来的轨道，才可能为判断刑法存在的合理性和正当 性提供重要的参考资料。 这样，本书把这种处于刑法背后，构成刑法立案和制定的原动 力起名为“刑法的基础要素”①，把对此的探索和分析作为本书的 最大目标。这归根结底是与刑法学最基本也是最高层次的考察紧 ①“刑法的基础要素”，即书名中所称的“刑法的根基”。一译者注