侵犯财产罪案例解析 以抢劫掩饰报复伤害行为如何定性 【案情】 焦某与女友魏某相恋两年，焦某为魏某父亲开车发生车祸以致无法再负重劳动，因此在 魏某因感情不和提出分手后，便怀恨在心，蓄意报复。焦某找来李某、王某，三人预谋在魏 某下班回家的必经之路，让李某用刀捅伤魏某并抢走其包作为假象以避免引起怀疑。焦某按 计划驾驶出租车将李某、王某送到A市某厂南门一胡同口内，让二人在此等候魏某下班， 自己则将车停到远处等待接应。待被害人经过时，王某为李某指认魏某，李某持刀将被害人 魏某腹部捅伤，并抢走被害人LG牌手机1部和女式挎包1个，所抢现金及物品共价值人民 币430元。所抢手机被李某分得，现金被焦某、李某挥霍。魏某经住院治疗诊断为：腹部开 放性锐器伤，腹腔积液，弥漫性腹膜炎，结肠损伤。经法医鉴定：魏某腹部损伤构成重伤。 【分歧】对三人的行为在法律上如何定性，主要有以下三种意见： 第一种意见认为，三被告人犯故意伤害罪。三人实施的抢劫行为只是掩饰对魏某进行 人身伤害的意图，因此对其抢劫行为不作刑法评价，应认定为故意伤害罪一罪。 第二种意见认为，三被告人犯抢劫罪。三人是在实施抢劫的过程中致人重伤，抢劫罪 与故意伤害罪存在吸收竞合关系，该伤害行为并没有超出抢劫罪的犯罪构成内容，不能以抢 劫罪、故意伤害罪数罪并罚，应认定为抢劫罪一罪。 第三种意见认为，三被告人犯抢劫罪、故意伤害罪，应数罪并罚。三人是出于两个故 意实施伤害和抢劫两种犯罪行为，因此应实行数罪并罚。 【评析】笔者同意第三种意见，理由是： 一、虽然三人真正的犯罪意图是故意伤害，抢劫只是出于报复而实施故意伤害行为的 掩饰，但三人无论出于何种犯罪动机，主观方面具有把公私财物非法占为己有的目的，客观 方面用暴力的方法强抢手机、金钱，因此应认定构成抢劫罪。第一种意见是将犯罪目的和犯 罪动机混淆。同时，三人的行为构成故意伤害罪。三人主观上具有伤害魏某身体的故意，客 观上实施了造成魏某重伤的行为，应认定三人构成故意伤害罪。 二、三人的抢劫行为不能吸收故意伤害行为。抢劫罪的犯罪构成与抢劫致人重伤的加 重行为具有以下关系：一方面，只要以非法占有为目的，当场使用暴力方法强行劫取公私财 物，即构成抢劫罪，是否致人伤害并不是该罪的构成要件；另一方面，如果采用暴力方法实 施抢劫致重伤、死亡，该伤害行为并没有超出抢劫罪的犯罪构成内容，不能以抢劫罪、故意 伤害罪数罪并罚。基于这二者之间的关系，刑法理论认为，抢劫罪与故意伤害罪存在着吸收 竞合关系。但值得注意的是，此种关系的前提是行为人仅出于抢劫犯意而致人重伤，才作为 抢劫罪的加重情节，而不是如本案出于两个犯意而实施抢劫和故意伤害行为
侵犯财产罪案例解析 以抢劫掩饰报复伤害行为如何定性 【案情】 焦某与女友魏某相恋两年，焦某为魏某父亲开车发生车祸以致无法再负重劳动，因此在 魏某因感情不和提出分手后，便怀恨在心，蓄意报复。焦某找来李某、王某，三人预谋在魏 某下班回家的必经之路，让李某用刀捅伤魏某并抢走其包作为假象以避免引起怀疑。焦某按 计划驾驶出租车将李某、王某送到 A 市某厂南门一胡同口内，让二人在此等候魏某下班， 自己则将车停到远处等待接应。待被害人经过时，王某为李某指认魏某，李某持刀将被害人 魏某腹部捅伤，并抢走被害人 LG 牌手机 1 部和女式挎包 1 个，所抢现金及物品共价值人民 币 430 元。所抢手机被李某分得，现金被焦某、李某挥霍。魏某经住院治疗诊断为:腹部开 放性锐器伤，腹腔积液，弥漫性腹膜炎，结肠损伤。经法医鉴定:魏某腹部损伤构成重伤。 【分歧】对三人的行为在法律上如何定性，主要有以下三种意见: 第一种意见认为，三被告人犯故意伤害罪。三人实施的抢劫行为只是掩饰对魏某进行 人身伤害的意图，因此对其抢劫行为不作刑法评价，应认定为故意伤害罪一罪。 第二种意见认为，三被告人犯抢劫罪。三人是在实施抢劫的过程中致人重伤，抢劫罪 与故意伤害罪存在吸收竞合关系，该伤害行为并没有超出抢劫罪的犯罪构成内容，不能以抢 劫罪、故意伤害罪数罪并罚，应认定为抢劫罪一罪。 第三种意见认为，三被告人犯抢劫罪、故意伤害罪，应数罪并罚。三人是出于两个故 意实施伤害和抢劫两种犯罪行为，因此应实行数罪并罚。 【评析】笔者同意第三种意见，理由是: 一、虽然三人真正的犯罪意图是故意伤害，抢劫只是出于报复而实施故意伤害行为的 掩饰，但三人无论出于何种犯罪动机，主观方面具有把公私财物非法占为己有的目的，客观 方面用暴力的方法强抢手机、金钱，因此应认定构成抢劫罪。第一种意见是将犯罪目的和犯 罪动机混淆。同时，三人的行为构成故意伤害罪。三人主观上具有伤害魏某身体的故意，客 观上实施了造成魏某重伤的行为，应认定三人构成故意伤害罪。 二、三人的抢劫行为不能吸收故意伤害行为。抢劫罪的犯罪构成与抢劫致人重伤的加 重行为具有以下关系:一方面，只要以非法占有为目的，当场使用暴力方法强行劫取公私财 物，即构成抢劫罪，是否致人伤害并不是该罪的构成要件;另一方面，如果采用暴力方法实 施抢劫致重伤、死亡，该伤害行为并没有超出抢劫罪的犯罪构成内容，不能以抢劫罪、故意 伤害罪数罪并罚。基于这二者之间的关系，刑法理论认为，抢劫罪与故意伤害罪存在着吸收 竞合关系。但值得注意的是，此种关系的前提是行为人仅出于抢劫犯意而致人重伤，才作为 抢劫罪的加重情节，而不是如本案出于两个犯意而实施抢劫和故意伤害行为
三、本案中，焦某等三人真正目的是故意伤害，而不是抢劫，抢劫只是为了转移视线 三人以实施抢劫米掩饰其伤害某的真正目的。既要伤害魏某 要 他人造成图财抢劫的 假象，均是 人主观上希望实现的结果。因此，无论是伤害的真相，还是抢劫的假象，均 当在刑法上予以评价。基于以上理由，本案应认定为故意伤害罪和抢劫罪，数罪并罚，此种 认定不仅无重复评价之嫌，而且更有利于实现罪刑均衡。 银行职员猜配客户密码占有信用卡资金如何定性 【案情回放】 2009年9月，被告人刘某在互联网上结识被告人白某。白某提出其有大量广东发展银行信 用心以天简称广发卡客户的卡一身份位可提一装教度白装用 的身份证号码猜配客户设置的密码，并决定由白某将猜配出密码的 短信告知刘某，由刘某负责从中窃取客户资金。2009年10月至11月间，被告人白某利用 相任广发行职员的工作便利，对其电脑上保存的广发卡客户信息进行密码猜配，将其中猜面 成功的徐红等52名广发卡客户的网上支付密码设定为000000”，后将卡号、身份证号码 等信息陆续告诉被告人刘某。刘某利用“支付宝平台，以白某提供的广发卡内资金进行在线 支付，采用向网络 商家 买“边锋银子”等虚拟设备，同时又以卖家身份在网上向商家低价倾 销，指使商家将现 金汇入其掌控的银行账户，后从银行账户中提取现金，共窃取“徐红”等 52名发卡客户资金432269.54元. 浙江省杭州市中级人民法院经审理认为，被告人白某、刘某以非法占有为目的，猜配客户 密码后，通过网上交易平台和支付平台盗窃一发卡客户资金，数额特别巨大，其行为均构成 盗窃罪。据此，分别判处被告人刘某有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金10万元 判处白某有期徒刑十年，剥夺政治权利 年，并处罚金7万元 审宜判后，被告人白某、刘某不服，以一审定性错误为由提出上诉。浙江省高级人民法 院审理后裁定驳回上诉，维持原判。 【不同观点】 本案的争议焦点在于：银行职员利用所掌握的客户信用卡信息，猜配客户信用卡密码，进 而通过网上交易方式占有信用卡上资金的行为如何定性？审理中有不同观点 浙江省杭州市人民检察院认为，被告人白某、刘某以非法占有为目的，利用白某工作需要 可接触广发卡客户信息的便利，猜配客户密码后，通过网上交易平台和支付平台盗窃广发卡 客户资金，数额特别巨大，其行为均构成盗窃罪。为此，向杭州市中级人民法院提起公诉
三、本案中，焦某等三人真正目的是故意伤害，而不是抢劫，抢劫只是为了转移视线， 三人以实施抢劫来掩饰其伤害魏某的真正目的。既要伤害魏某，又要给他人造成图财抢劫的 假象，均是三人主观上希望实现的结果。因此，无论是伤害的真相，还是抢劫的假象，均应 当在刑法上予以评价。基于以上理由，本案应认定为故意伤害罪和抢劫罪，数罪并罚，此种 认定不仅无重复评价之嫌，而且更有利于实现罪刑均衡。 银行职员猜配客户密码占有信用卡资金如何定性 【案情回放】 2009 年 9 月，被告人刘某在互联网上结识被告人白某。白某提出其有大量广东发展银行信 用卡(以下简称“广发卡”)客户的卡号、身份证号码等信息可提供，刘某随即教唆白某用已知 的身份证号码猜配客户设置的密码，并决定由白某将猜配出密码的广发卡相关信息通过手机 短信告知刘某，由刘某负责从中窃取客户资金。2009 年 10 月至 11 月间，被告人白某利用 担任广发行职员的工作便利，对其电脑上保存的广发卡客户信息进行密码猜配，将其中猜配 成功的“徐红”等 52 名广发卡客户的网上支付密码设定为“000000”，后将卡号、身份证号码 等信息陆续告诉被告人刘某。刘某利用“支付宝”平台，以白某提供的广发卡内资金进行在线 支付，采用向网络商家购买“边锋银子”等虚拟设备，同时又以卖家身份在网上向商家低价倾 销，指使商家将现金汇入其掌控的银行账户，后从银行账户中提取现金，共窃取“徐红”等 52 名广发卡客户资金 432269.54 元。 浙江省杭州市中级人民法院经审理认为，被告人白某、刘某以非法占有为目的，猜配客户 密码后，通过网上交易平台和支付平台盗窃广发卡客户资金，数额特别巨大，其行为均构成 盗窃罪。据此,分别判处被告人刘某有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金 10 万元； 判处白某有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金 7 万元。 一审宣判后，被告人白某、刘某不服，以一审定性错误为由提出上诉。浙江省高级人民法 院审理后裁定驳回上诉，维持原判。 【不同观点】 本案的争议焦点在于：银行职员利用所掌握的客户信用卡信息，猜配客户信用卡密码，进 而通过网上交易方式占有信用卡上资金的行为如何定性？审理中有不同观点： 浙江省杭州市人民检察院认为，被告人白某、刘某以非法占有为目的，利用白某工作需要 可接触广发卡客户信息的便利，猜配客户密码后，通过网上交易平台和支付平台盗窃广发卡 客户资金，数额特别巨大，其行为均构成盗窃罪。为此，向杭州市中级人民法院提起公诉
被告人白某及其辩护人对指控盗窃罪罪名提出异议，认为本案侵害的是信用卡内资金，行 为人只要获得信用卡上相关信息即可支配卡上的资金。因此，本案中信用卡上相关信息的获 得是否利用职务就成为定性的关健。即如果这些信息系被告人通过职务便利获得，那么其 有信用卡上资金的行为就构成职务侵占罪：反之，就不能以职务侵占罪论处，而只能认定为 盗窃罪。本案中，客户信用卡的卡号、身份证号码、有效期等信总，是被告人白某在履行职 务过程中可以获得的。尽管被告人白某在其职权范围内并不掌握密码，但白某在猜配密码时 进步使用了被告人在其职务范围内所获得的客户姓名、生日、卡号等信息，放客户信用卡 密码的获得属于间接利用了职务便利 被告人刘某及其辩护人亦对指控盗窃罪罪名提出异议，其中被告人刘某认为，其利用掌据 他人信用卡信息的条件，通过网上交易平台和支付平台使用他人广发卡内客户资金，属于冒 用他人信用卡的行为，故其所使用的手段系信用卡诈骗，应当认定为信用卡诈骗罪：刘某的 辞护人提出，从犯罪构成要件分析，本案是一起内外勾结、利用银行内部工作人员的职务佣 利、非法占有银行财产的案件。根据最高人民法院《关于审理贪 、职务侵占案件如何认定 共同犯罪几个问的解释》之栽定，应 以职务侵占罪追究各被告人的罪责 【法官点评】 银行职员侵占客户信用卡资金主要行为与职务无关的应认定为盗窃罪 1银行工作人员利用所掌握的客户信用卡信息，猜配客户信用卡密码，进而通过网上交易 方式上石指用卡上茶金的行为构成然商罪。 职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，以非法占有为目的，利用职务上的便利 将本单位数额较大的财物非法占为己有的行为。其中非法占有的手段包括侵吞、窃取、骗取 等其他多种手段。因此，职务侵占罪和盗窃罪区分的关健，在于如何正确理解职务侵占罪中 的“利用职务上的使利”。 所谓“利用职务上的便利”，是指行为人利用在公司、企业或者其他单位担任的职权，或者 因为执行职务，从事特定的业务产生的主管、经手单位财物的便利条件。所谓主管”，是指 行为人虽不具体管 经手单位财物 对单位财物的调 使用具有决定权： 手”是指行为人虽不负有管理、处置单位财物的职责但因工作需要，单位财物一度由其经手 行为人对单位财物具有临时的实际控制权。须注意的是，在认定“利用职务上的使利”时，应 将其同“利用工作形成的便利"区别开来。所谓利用工作形成的便利”，是指行为人直接利用 从事生产劳动或服务性劳动的方便条件，如行为人因工作关系熟悉作案环境，凭其单位工作 人员的身份便于出入某单位，较易接近作案目标或对象等便利条件。 与传统职务侵占罪中行为人直接占有其主管 经管或经手的财物或款项略有不同的是 本 案被告人白某等人侵害的是客户信用卡内的资金。为此，其不仅需要获得包括密码在内的信 用卡的相关信总，还需要通过网上购物等交易方式才能实现对客户信用卡内资金的及占。 么，行为人在实施上述行为的过程中，是否利用以及在何种范围内利用了其职务上的便利 呢？对此，笔者逐一分析如下： 首先，对于被告人白某所掌握的广发卡客户的基本信息（包括卡号、身份证号码、生日等 信息，但不包括密码)，是因为其系广发银行信用卡中心职员，可以接触、保存广发卡客户
被告人白某及其辩护人对指控盗窃罪罪名提出异议，认为本案侵害的是信用卡内资金，行 为人只要获得信用卡上相关信息即可支配卡上的资金。因此，本案中信用卡上相关信息的获 得是否利用职务就成为定性的关键。即如果这些信息系被告人通过职务便利获得，那么其占 有信用卡上资金的行为就构成职务侵占罪；反之，就不能以职务侵占罪论处，而只能认定为 盗窃罪。本案中，客户信用卡的卡号、身份证号码、有效期等信息，是被告人白某在履行职 务过程中可以获得的。尽管被告人白某在其职权范围内并不掌握密码，但白某在猜配密码时 进一步使用了被告人在其职务范围内所获得的客户姓名、生日、卡号等信息，故客户信用卡 密码的获得属于间接利用了职务便利。 被告人刘某及其辩护人亦对指控盗窃罪罪名提出异议，其中被告人刘某认为，其利用掌握 他人信用卡信息的条件，通过网上交易平台和支付平台使用他人广发卡内客户资金，属于冒 用他人信用卡的行为，故其所使用的手段系信用卡诈骗，应当认定为信用卡诈骗罪；刘某的 辩护人提出，从犯罪构成要件分析，本案是一起内外勾结、利用银行内部工作人员的职务便 利、非法占有银行财产的案件。根据最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定 共同犯罪几个问题的解释》之规定，应当以职务侵占罪追究各被告人的罪责。 【法官点评】 银行职员侵占客户信用卡资金主要行为与职务无关的应认定为盗窃罪 1.银行工作人员利用所掌握的客户信用卡信息，猜配客户信用卡密码，进而通过网上交易 方式占有信用卡上资金的行为构成盗窃罪。 职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，以非法占有为目的，利用职务上的便利， 将本单位数额较大的财物非法占为己有的行为。其中非法占有的手段包括侵吞、窃取、骗取 等其他多种手段。因此，职务侵占罪和盗窃罪区分的关键，在于如何正确理解职务侵占罪中 的“利用职务上的便利”。 所谓“利用职务上的便利”，是指行为人利用在公司、企业或者其他单位担任的职权，或者 因为执行职务，从事特定的业务产生的主管、经手单位财物的便利条件。所谓“主管”，是指 行为人虽不具体管理、经手单位财物，但对单位财物的调拨、安排、使用具有决定权；“经 手”是指行为人虽不负有管理、处置单位财物的职责但因工作需要，单位财物一度由其经手， 行为人对单位财物具有临时的实际控制权。须注意的是，在认定“利用职务上的便利”时，应 将其同“利用工作形成的便利”区别开来。所谓“利用工作形成的便利”，是指行为人直接利用 从事生产劳动或服务性劳动的方便条件，如行为人因工作关系熟悉作案环境，凭其单位工作 人员的身份便于出入某单位，较易接近作案目标或对象等便利条件。 与传统职务侵占罪中行为人直接占有其主管、经管或经手的财物或款项略有不同的是，本 案被告人白某等人侵害的是客户信用卡内的资金。为此，其不仅需要获得包括密码在内的信 用卡的相关信息，还需要通过网上购物等交易方式才能实现对客户信用卡内资金的侵占。那 么，行为人在实施上述行为的过程中，是否利用以及在何种范围内利用了其职务上的便利 呢？对此，笔者逐一分析如下： 首先，对于被告人白某所掌握的广发卡客户的基本信息（包括卡号、身份证号码、生日等 信息，但不包括密码），是因为其系广发银行信用卡中心职员，可以接触、保存广发卡客户
信总，对这些信息的获得可以认定为利用了职务便利。那么，能否就此认定其构成职务侵占 罪了呢？显然不能，因为行为人仅凭这些信息无法完成对客户卡上资金的侵占，其还需要知 晓信用卡密码 信用卡密码 是客户自己设定的，只有客 人 ,被告人白某在其职龙 范围内无法直接获得。本案的事实也证明了这一点，52张客户信用卡的密码是通过猜配方 式获得的，与白某自身的职务行为没有关联。尽管其事先学握客户的生日、身份证号等对于 猜配密码确实起到了一定的帮助作用，但是，信用卡密码毕竟不是其行使职务过程中直接获 得的。 其次，行为人知悉信用卡信息并不等于持有信用卡。因为在持有信用卡后，就可以凭密码 到银行或ATM柜员机上直接占有卡上资金：而如果仅仅获得包括密码在内的信用卡信息 侧无法通过上述方式直接占有客户资金。为此，被告人白某才有必要将其所掌握的信用卡信 息及密码，通过短信告知同案犯刘某。由刘某运用这些信息，以广发卡内的资金进行在线支 付，采用向网络商家购买虚拟设备，同时又以卖家的身份在网上向商家低价倾销等手段，指 使商家将现金汇入其掌控的银行账户，进而非法占有客户信用卡内的资金。 综上可见，行为人在侵占银行客户信用卡资金的过程中， 部分行为利用到了自己的职权便 利，同时还有部分行为与职权无关，对于这种仅部分利用职务使利的行为应当如何定性呢 笔者认为，主要是看行为人在获得财物过程中起决定性作用的行为是否与其职权相关。若相 关，应当认定为职务侵占罪：反之，则应认定为盗窃罪。本案中，尽管客户信用卡信息系被 告人白某在职务活动中直接获得的，具有利用职务便利的因素。但是，起决定作用的是需要 猜配出这些信用卡的密码，并进一步通过网上交易的 式将卡 内资金 秘密转移到自己所控制 的用 系列行为的实施均与被告人的职权无关，因此， ,破告人所 占客户信用卡内资金的行为，其主要部分与职权无关，即并没有利用职务上的便利，故对其 不应认定为职务侵占形，应认定为盗窃罪。 品有身份之人与无身份之人共同犯罪应当以民有身份者所之罪对各共同孢军人定里处 本案被告人白某系银行职员，属于有身份之人，而同案犯刘某不具有职务身份，被告人“内 外勾结”共同实施犯罪。对于这种有身份者与无身份者共同实施的犯罪应当如何定性，我 刑法理论界存在激烈争论，主要存在“主犯决定说“、“身份犯说”、“身份犯说为主，以主犯 决定说”为辅等几种观点。同样，实务界的司法解释亦先后经历了一系列修正。从1985年“两 高”《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解释（试行）》中最先采用 的依主犯犯罪性质定罪的主犯决定说”，到1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿 罪的补充规定》采用的依有身份者所构成之罪定罪的身份犯说 再到2000年最人民 院在《关于审理贪污、积务侵占案件如何认定共同犯几个问题的解释》中采用的以“身份 犯说”为主，而以“主犯决定说”为补充的原则。 当前，我们在法律上的依据是2000年最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认 定共同犯罪几个问愿的解释》，即对有身份者与无身份者共同实施的犯罪，按照有身份者所 们之罪来定性，因出 本案犯罪的性质 取决于有身份 之人即被告人白所犯之罪的性质 如果白某的行为构成职务侵占罪，那么，整个共同犯罪的性质就是职务侵占罪：而如果白 的行为只构成盗窃罪，相应的，对整个共同犯罪只能以盗窃罪定性。如前所述，被告人白某 构成盗窃罪，故对同案犯刘某亦应以盗窃罪论处
信息，对这些信息的获得可以认定为利用了职务便利。那么，能否就此认定其构成职务侵占 罪了呢？显然不能，因为行为人仅凭这些信息无法完成对客户卡上资金的侵占，其还需要知 晓信用卡密码。而信用卡密码是客户自己设定的，只有客户本人知道，被告人白某在其职权 范围内无法直接获得。本案的事实也证明了这一点，52 张客户信用卡的密码是通过猜配方 式获得的，与白某自身的职务行为没有关联。尽管其事先掌握客户的生日、身份证号等对于 猜配密码确实起到了一定的帮助作用，但是，信用卡密码毕竟不是其行使职务过程中直接获 得的。 其次，行为人知悉信用卡信息并不等于持有信用卡。因为在持有信用卡后，就可以凭密码 到银行或 ATM 柜员机上直接占有卡上资金；而如果仅仅获得包括密码在内的信用卡信息， 则无法通过上述方式直接占有客户资金。为此，被告人白某才有必要将其所掌握的信用卡信 息及密码，通过短信告知同案犯刘某。由刘某运用这些信息，以广发卡内的资金进行在线支 付，采用向网络商家购买虚拟设备，同时又以卖家的身份在网上向商家低价倾销等手段，指 使商家将现金汇入其掌控的银行账户，进而非法占有客户信用卡内的资金。 综上可见，行为人在侵占银行客户信用卡资金的过程中，部分行为利用到了自己的职权便 利，同时还有部分行为与职权无关，对于这种仅部分利用职务便利的行为应当如何定性呢？ 笔者认为，主要是看行为人在获得财物过程中起决定性作用的行为是否与其职权相关。若相 关，应当认定为职务侵占罪；反之，则应认定为盗窃罪。本案中，尽管客户信用卡信息系被 告人白某在职务活动中直接获得的，具有利用职务便利的因素。但是，起决定作用的是需要 猜配出这些信用卡的密码，并进一步通过网上交易的方式将卡内资金秘密转移到自己所控制 的信用卡上。而后面这一系列行为的实施均与被告人的职权无关，因此，被告人所实施的侵 占客户信用卡内资金的行为，其主要部分与职权无关，即并没有利用职务上的便利，故对其 不应认定为职务侵占罪，应认定为盗窃罪。 2.有身份之人与无身份之人共同犯罪应当以具有身份者所犯之罪对各共同犯罪人定罪处 罚。 本案被告人白某系银行职员，属于有身份之人，而同案犯刘某不具有职务身份，被告人“内 外勾结”共同实施犯罪。对于这种有身份者与无身份者共同实施的犯罪应当如何定性，我国 刑法理论界存在激烈争论，主要存在“主犯决定说”、“身份犯说”、“身份犯说为主，以主犯 决定说”为辅等几种观点。同样，实务界的司法解释亦先后经历了一系列修正。从 1985 年“两 高”《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解释（试行）》中最先采用 的依主犯犯罪性质定罪的“主犯决定说”，到 1988 年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂 罪的补充规定》采用的依有身份者所构成之罪定罪的“身份犯说”，再到 2000 年最高人民法 院在《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》中采用的以“身份 犯说”为主，而以“主犯决定说”为补充的原则。 当前，我们在法律上的依据是 2000 年最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认 定共同犯罪几个问题的解释》，即对有身份者与无身份者共同实施的犯罪，按照有身份者所 犯之罪来定性。因此，本案犯罪的性质，取决于有身份之人即被告人白某所犯之罪的性质。 如果白某的行为构成职务侵占罪，那么，整个共同犯罪的性质就是职务侵占罪；而如果白某 的行为只构成盗窃罪，相应的，对整个共同犯罪只能以盗窃罪定性。如前所述，被告人白某 构成盗窃罪，故对同案犯刘某亦应以盗窃罪论处
综上，一·、二市法院认定本案被告人白某获得客户信用卡上资金，主要是通过移密窃取的 方式而非利用职务上的便利，对其以盗窃罪定罪是正确的。在共同犯罪中，由于具有身份的 白某的行为只构成盗 相应的，对整个共同犯罪只能以盗窃罪定性。因此， ”、中7 院对于被告人刘某以盗窃罪的共犯论处是正确的。 为阻止被害人求救抢走手机行为的认定 2012年2月14日晚，被告人尚某酒后行至某巷道时，遇见女青年王某，即从身后拉 住王某的胳膊要求其一块到宾馆开房。王某为求脱身，表面答应尚某的要求，尚某松手后 王某欲从包内掏手机求救时，被尚某发现，尚某强行将王某包内的手机抢走，并将王某带至 某宾馆。在该宾馆，因王某要服务员给老板打电话引起尚某的坏疑，尚某拉王某离开时王某 大喊：“抢劫”，尚某见状将王某推倒在地逃走，回家后将所抢手机自己使用。经鉴定，被抢 手机价值1369.7 元。河南省栾 县人民法院审理后，以被告人尚某犯抢劫罪， 判处有期 刑三年，并处罚金2000元。该判决现己生效。 对于尚某行为性质的认定：一种意见认为，尚某将王某手机抢走的行为不构成抢动罪 尚某抢走手机是为了防止被害人报警求救，并非是以非法占有为目的，本案应以强奸罪（未 遂)定罪：另一种意见认为 抢走 机的 为构成抢夺罪： 见认为，尚某强行 将王某手机抢走的行为构成抢劫罪。尚某的行为属强奸罪（未遂）和抢劫罪的竞合，应择 重罪处罚。笔者同意第三种意见，理由如下： 首先，本案不宜定为抢夺罪。抢夺罪，是指以非法占有为目的，乘人不备，公然夺取 数额较大的公私财物的行为。本案中，王某已知尚某准备犯罪 有防备，不属乘人不备 在夜深人静的巷道， 尚某抢走手机，不是公然夺取。再则，抢 一般表现为抢走他人财物后 随即逃跑，而本案中，尚某抢走手机后，不是逃跑，而是继续实施犯罪。故尚某的行为不应 认定为抢夺罪。 其次，尚某强行将王某带至宾馆，欲与其发生性关系的行为构成强奸罪。被告人尚某 酒后行至某巷道时，遇见女青年王某，即从身后拉住王某的膊要求 一块到宾馆开房住宿 后因到宾培后王来呼救而未能得递，属强奸未逐。 最后，尚某抢走王某手机的行为构成抢劫罪。构成抢劫罪需要具备两个条件：主观 有非法占有的目的：客观上实施了足以使被害人不敢反抗的行为。在深夜无人的巷道内，尚 某强行抢走手机的言行足以使王某产生恐惧心理进而不敢反抗，即符合抢劫罪的客观构成要 件：后尚某将抢来的手机据为己有，并长期使用，具各了非法占有的目的，符合抢劫罪的 观构成要件。若尚某事后将手机扔掉，而非长期使用，则不具备非法占有的目的，不构成托 功罪。 综上，对尚某的行为应以抢劫罪定罪。尚某的行为属强奸罪（未遂）和拾劫罪的音合 应择一重罪处罚。在强奸犯罪过程中，因王某求救而未得逞，属未遂犯：而抢劫则是既遂犯 显然抢劫比强奸未遂处刑重，故应以抢劫罪追究尚某的刑事责任
综上，一、二审法院认定本案被告人白某获得客户信用卡上资金，主要是通过秘密窃取的 方式而非利用职务上的便利，对其以盗窃罪定罪是正确的。在共同犯罪中，由于具有身份的 白某的行为只构成盗窃罪，相应的，对整个共同犯罪只能以盗窃罪定性。因此，一、二审法 院对于被告人刘某以盗窃罪的共犯论处是正确的。 为阻止被害人求救 抢走手机行为的认定 2012 年 2 月 14 日晚，被告人尚某酒后行至某巷道时，遇见女青年王某，即从身后拉 住王某的胳膊要求其一块到宾馆开房。王某为求脱身，表面答应尚某的要求，尚某松手后， 王某欲从包内掏手机求救时，被尚某发现，尚某强行将王某包内的手机抢走，并将王某带至 某宾馆。在该宾馆，因王某要服务员给老板打电话引起尚某的怀疑，尚某拉王某离开时王某 大喊：“抢劫”，尚某见状将王某推倒在地逃走，回家后将所抢手机自己使用。经鉴定，被抢 手机价值 1369.7 元。河南省栾川县人民法院审理后，以被告人尚某犯抢劫罪，判处有期徒 刑三年，并处罚金 2000 元。该判决现已生效。 对于尚某行为性质的认定：一种意见认为，尚某将王某手机抢走的行为不构成抢劫罪， 尚某抢走手机是为了防止被害人报警求救，并非是以非法占有为目的，本案应以强奸罪（未 遂）定罪；另一种意见认为，尚某抢走手机的行为构成抢夺罪；第三种意见认为，尚某强行 将王某手机抢走的行为构成抢劫罪。尚某的行为属强奸罪（未遂）和抢劫罪的竞合，应择一 重罪处罚。笔者同意第三种意见，理由如下： 首先，本案不宜定为抢夺罪。抢夺罪，是指以非法占有为目的，乘人不备，公然夺取 数额较大的公私财物的行为。本案中，王某已知尚某准备犯罪，已有防备，不属乘人不备； 在夜深人静的巷道，尚某抢走手机，不是公然夺取。再则，抢夺一般表现为抢走他人财物后， 随即逃跑，而本案中，尚某抢走手机后，不是逃跑，而是继续实施犯罪。故尚某的行为不应 认定为抢夺罪。 其次，尚某强行将王某带至宾馆，欲与其发生性关系的行为构成强奸罪。被告人尚某 酒后行至某巷道时，遇见女青年王某，即从身后拉住王某的胳膊要求其一块到宾馆开房住宿， 后因到宾馆后王某呼救而未能得逞，属强奸未遂。 最后，尚某抢走王某手机的行为构成抢劫罪。构成抢劫罪需要具备两个条件：主观上 有非法占有的目的；客观上实施了足以使被害人不敢反抗的行为。在深夜无人的巷道内，尚 某强行抢走手机的言行足以使王某产生恐惧心理进而不敢反抗，即符合抢劫罪的客观构成要 件；后尚某将抢来的手机据为己有，并长期使用，具备了非法占有的目的，符合抢劫罪的主 观构成要件。若尚某事后将手机扔掉，而非长期使用，则不具备非法占有的目的，不构成抢 劫罪。 综上，对尚某的行为应以抢劫罪定罪。尚某的行为属强奸罪（未遂）和抢劫罪的竞合， 应择一重罪处罚。在强奸犯罪过程中，因王某求救而未得逞，属未遂犯；而抢劫则是既遂犯， 显然抢劫比强奸未遂处刑重，故应以抢劫罪追究尚某的刑事责任