渎职罪案例解析 公司企业人员能否构成玩忽职守罪的主体 案情：金某、王某和减某系全国棉花交易市场以下简称棉花市场)工作人员。2007年 10月份，金某和干某作为棉花市场合库监管部经理、刷经理，在负责宙批、老察山东某物 流公司申请成为棉花市场指定交割仓库的业务中，未能认真履行职责，未按程序审批，致使 该库在存在疑点的情况下顺利我 场指定交割仓库的资格。金某、王某、减某分别 2008年4月至2008年11月间，作为棉花市场指定交割仓库监管人员，未能认真履行监管 职责，未能及时发现与该库有紧密联系的新疆某公司存放在该库的棉花有违规出库的现象， 致使棉花市场在与新疆某公司的仓单质押业务中被骗，造成人民币700余万元的重大经济 损失。 分歧意见：对棉花市场的工作人员是否符合读职罪的主体要件，存在不同意见： 第一种意见认为，金某等三人作为受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从 事公务的人员，玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，触犯了刑法第 397条的规定，应当以玩忽职守罪追究刑事责任。 第二种意见认为，金某等三人不符合渎职罪的主体构成要件。行政委托应仅限于行政 许可法和行政处罚法的规定，北京全国棉花交易市场有限责任公司为非国有的有限公司，不 是接受委托从事公务的组织，其人员不属于刑法意义上的国家工作人员”。 评析：笔者同意第一种意见 、现行法律对渎职罪主体的界定。 结合刑法第93条对于“国家工作人员的规定，漆职罪的主体应指在国家机关中从事公 务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员 乡（镇）级以上中国共产党机关，以及民主党派机关和人民政协机关工作人员，一般也被认为 是国家机关工作人员。 针对大量的代行政府行政管理职能的单位、组织机构人员，无法被认定为国家机关工 作人员”，无法纳入刑法的调整范围的实践情况，2002年12月28日，全国人大常委会作出 ”《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问愿的解释》（以下简称《解释》） 《解释》指出：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或 者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机 关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有读职行为，构 成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任
渎职罪案例解析 公司企业人员能否构成玩忽职守罪的主体 案情:金某、王某和臧某系全国棉花交易市场(以下简称棉花市场)工作人员。2007 年 10 月份，金某和王某作为棉花市场仓库监管部经理、副经理，在负责审批、考察山东某物 流公司申请成为棉花市场指定交割仓库的业务中，未能认真履行职责，未按程序审批，致使 该库在存在疑点的情况下顺利获得棉花市场指定交割仓库的资格。金某、王某、臧某分别于 2008 年 4 月至 2008 年 11 月间，作为棉花市场指定交割仓库监管人员，未能认真履行监管 职责，未能及时发现与该库有紧密联系的新疆某公司存放在该库的棉花有违规出库的现象， 致使棉花市场在与新疆某公司的仓单质押业务中被骗，造成人民币 700 余万元的重大经济 损失。 分歧意见:对棉花市场的工作人员是否符合渎职罪的主体要件，存在不同意见: 第一种意见认为，金某等三人作为受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从 事公务的人员，玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，触犯了刑法第 397 条的规定，应当以玩忽职守罪追究刑事责任。 第二种意见认为，金某等三人不符合渎职罪的主体构成要件。行政委托应仅限于行政 许可法和行政处罚法的规定，北京全国棉花交易市场有限责任公司为非国有的有限公司，不 是接受委托从事公务的组织，其人员不属于刑法意义上的“国家工作人员”。 评析:笔者同意第一种意见。 一、现行法律对渎职罪主体的界定。 结合刑法第 93 条对于“国家工作人员”的规定，渎职罪的主体应指在国家机关中从事公 务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。 乡(镇)级以上中国共产党机关，以及民主党派机关和人民政协机关工作人员，一般也被认为 是国家机关工作人员。 针对大量的代行政府行政管理职能的单位、组织机构人员，无法被认定为“国家机关工 作人员”，无法纳入刑法的调整范围的实践情况，2002 年 12 月 28 日，全国人大常委会作出 了《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》(以下简称《解释》)。 《解释》指出:“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或 者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机 关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构 成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任
从《解释》规定来看，法律授权、委托授权、岗位授权是构成渎职罪的三种人员分类， 而代表国家机关行使职权则是这三类人员构成读职犯罪的共同要件。 二、公司企业中的工作人员也可构成玩忽职守罪的主体。 在我国，受委托的组织多种多样，具体包括：行政机关、行政机构、除行政组织以外的 其他组织和个人（句括企业、事业单位、社会团体、群众性自治组织和个人）。行政机关秀打 的组织，是指因 接受 有某方面行政管理职权的行政机关的委托而行使 定行政管理职权 的组织。受委托组织因被委托行使的行政管理职权的性质不同，而有所区别。有些委托需 法律、法规的明确授权，有些委托则不需要。如对于一些行使条件限制不很严格的行政管理 职权，委托其他组织和个人行使不致影响行政行为效果的，委托条件则没有严格的限制。 深化棉花流通体制改革的决定》（国发[19 6条规定"培育棉花 交易市场，促进棉花有序流通 国家利用全国棉花 花供求和价格进行调控。”该文件将全国棉花交易市场作了明确定位：充分发挥其价格形成利 信息传递功能，要完善交易规则，严格市场准入制度。 1999年，经讨国家工商总局、财攻部13家单位的商议，决定在北京市工商部门讲 行登记。市场登记后，工商管理部门要求市场应该有个载体来承担相关的行政事务和法律责 任，这样，北京全国棉花交易市场有限责任公司就成立了，成为全国棉花交易市场的载体 负责为市场服务和管理。《全国棉花交易市场章程》第4条规定，交易市场是不以营利为目 的的服务组织。 从北京全国棉花交易市场有限公司的成立背景中，我们能够看出，该公司虽然是在工 商部门注册登记的企业法人，但其职能定位却是统一规范棉花交易秩序、引导价格形成，其 自身不存在经营行为，不以营利为目的。因此，应当认为，北京全国棉花交易市场有限公司 虽然不是国家行政机关，但在棉花交易管理工作中，是受国务院委托行使棉花供求和价格宏 观调控职能的组织，其工作人员代表棉花市场从事与棉花交易有关的公务，可以成为玩忽明 守罪的主体。 根据《解释》，对国家工作人员的职务犯非实行”身份说“兼”公务说”。玩忽职守的4 质特征是对公务的亵渎，而从事公务活动需要具备一定的身份资格。这种资格不应仅限于具 有国家机关编制和干部身份，还应当包括其他只有与公共管理活动相关联的资格身份。本罪 的主体范围不仅包括国家机关工作人员，还包括在”法律授权”、”委托授权”、”岗位授权”行 使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员。 有了上述身份资格的人员，在从事公务 动的过程中，触犯法律规定，符合玩忽职守罪的构成要件，可以追究其刑事责任。因此，对 本案中的金某、王某和臧某三人，应当以玩忽职守罪追究刑事责任。 狱警帮服刑人员携带现金进监行为如何定性
从《解释》规定来看，法律授权、委托授权、岗位授权是构成渎职罪的三种人员分类， 而代表国家机关行使职权则是这三类人员构成渎职犯罪的共同要件。 二、公司企业中的工作人员也可构成玩忽职守罪的主体。 在我国，受委托的组织多种多样，具体包括:行政机关、行政机构、除行政组织以外的 其他组织和个人(包括企业、事业单位、社会团体、群众性自治组织和个人)。行政机关委托 的组织，是指因为接受享有某方面行政管理职权的行政机关的委托而行使一定行政管理职权 的组织。受委托组织因被委托行使的行政管理职权的性质不同，而有所区别。有些委托需要 法律、法规的明确授权，有些委托则不需要。如对于一些行使条件限制不很严格的行政管理 职权，委托其他组织和个人行使不致影响行政行为效果的，委托条件则没有严格的限制。 《国务院关于深化棉花流通体制改革的决定》(国发[1998]42 号)第 6 条规定“培育棉花 交易市场，促进棉花有序流通.国家利用全国棉花交易市场采购和投放国家储备棉，对棉 花供求和价格进行调控。”该文件将全国棉花交易市场作了明确定位:充分发挥其价格形成和 信息传递功能，要完善交易规则，严格市场准入制度。 1999 年，经过国家工商总局、财政部等 13 家单位的商议，决定在北京市工商部门进 行登记。市场登记后，工商管理部门要求市场应该有个载体来承担相关的行政事务和法律责 任，这样，北京全国棉花交易市场有限责任公司就成立了，成为全国棉花交易市场的载体， 负责为市场服务和管理。《全国棉花交易市场章程》第 4 条规定，交易市场是不以营利为目 的的服务组织。 从北京全国棉花交易市场有限公司的成立背景中，我们能够看出，该公司虽然是在工 商部门注册登记的企业法人，但其职能定位却是统一规范棉花交易秩序、引导价格形成，其 自身不存在经营行为，不以营利为目的。因此，应当认为，北京全国棉花交易市场有限公司 虽然不是国家行政机关，但在棉花交易管理工作中，是受国务院委托行使棉花供求和价格宏 观调控职能的组织，其工作人员代表棉花市场从事与棉花交易有关的公务，可以成为玩忽职 守罪的主体。 根据《解释》，对国家工作人员的职务犯罪实行“身份说”兼“公务说”。玩忽职守罪的本 质特征是对公务的亵渎，而从事公务活动需要具备一定的身份资格。这种资格不应仅限于具 有国家机关编制和干部身份，还应当包括其他具有与公共管理活动相关联的资格身份。本罪 的主体范围不仅包括国家机关工作人员，还包括在“法律授权”、“委托授权”、“岗位授权”行 使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员。具有了上述身份资格的人员，在从事公务活 动的过程中，触犯法律规定，符合玩忽职守罪的构成要件，可以追究其刑事责任。因此，对 本案中的金某、王某和臧某三人，应当以玩忽职守罪追究刑事责任。 狱警帮服刑人员携带现金进监行为如何定性
一、基本案情 2005年至2009年10月，其监狱营教民警汤其。利用白已在监狱工作，能铭白由讲出 的工作便利，先提供通讯工具让部分服刑犯人与家属联系，让家属办好银行卡，交到自己手 中，为自己关系较好的服刑犯人携带现金进入监欧（汤某提取部分好处费），汤某多年多次 为服刑犯人携带资金累计达60多万元，这60多万元，全部被相关罪犯用于打牌、赌博。 二、分歧意见 第一种观点认为，汤某的行为屈于赌博罪。因为汤某为了获取部分好处费，违法为整众 赌博的服刑罪犯携带赌资进入监狱，具备了赌博罪中以营利为目的的构成要件。 第二种观点认为，汤某的行为属于破坏监管秩序罪。因为破坏监管秩序罪中有组织其他 被监管人破坏监管秩序的情形，而本案中汤某违法携带现金，使服刑罪犯有资金进行赌博， 破坏了监狱正常的监管秩序，因而构成破坏监管秩序罪。 第三种观点认为，汤某的行为无罪。因为汤某只负责帮服刑罪犯传递现金进入监狱，至 于相关服刑罪犯如何处理、使用这些现金，汤某不能控制，且没有犯意上的联络，因此汤某 的行为只能由行政纪律规范约束或处罚，但不构成犯罪 第四种观点认为，汤某的行为构成溢用职权罪。因为汤某作为国家机关工作人员，利用 职权的使利，违法为服犯人携带现金进入监狱，数额巨大，带进去的现金义被相关服刑围 犯用于打牌、赌博等挥霍，属于造成个人经济损失巨大的情形，因而构成置用职权罪。 三、评析意见 笔者赞同第四种意见，汤某的行为宜以溢用职权罪论处。理由如下： 1、滥用职权罪是指国家机关工作人员违背职责，违法履行权力或违反其职责义务致使 公共财产、国家和人民利益遗受重大损失的行为。所谓职权是指 一定的工作职位或岗位中月 包含或所拥有权力或权限。职权是园家赋予固家机关工作人员从事公务活动时所具有的一种 资格，以及可以依法做出一定行为的权力。我国国家机关的职权都是由法律、法规、规章所 明确规定的，都是以授权性法律规范进行调整的。《中华人民共和国监狱法》、《中办、国 办关于实行党政领导干部问责的暂行规定》、《司法部关于监狱劳教人民警察执法过错责任 追究办法（试行）》 (湖北省监狱工作目标责任制迫究办法（试行）》 鄂监2007 16号)、《关于严肃处理影响监狱安全稳定突出问题的有关规定》（鄂监党发2009] 23号)等法律法规、文件明确界定监狱人民警察违反规定，为罪犯携带、传递、提供通讯 工具、现金及其他违禁品的，给予党内严重警告或行政记大过以上纪律处分或予以辞退：为 罪犯携带、传递、提供通讯工具、现金及其他违禁品涉嫌犯罪的，移送司法机关追究刑事责 任。本案中汤某作为监狱民警本应格尽职守清查监狱罪犯持有的违禁品 但汤某却反其道行 之，利用管教服刑犯人的职务便利，为其携带大量现金进入监狱，违反国家法律法规，构成 了证用职权。 2、滥用职权罪与违纪而不构成罪区别在于度的问题。由于汤某的滥用职权行为，违法 为服刑罪犯带进去的60多万现金，被相关罪犯全部用于打牌、赌博，对于这些罪犯或者家
一、基本案情 2005 年至 2009 年 10 月，某监狱管教民警汤某，利用自己在监狱工作，能够自由进出 的工作便利，先提供通讯工具让部分服刑犯人与家属联系，让家属办好银行卡，交到自己手 中，为自己关系较好的服刑犯人携带现金进入监狱（汤某提取部分好处费），汤某多年多次 为服刑犯人携带资金累计达 60 多万元，这 60 多万元，全部被相关罪犯用于打牌、赌博。 二、分歧意见 第一种观点认为，汤某的行为属于赌博罪。因为汤某为了获取部分好处费，违法为聚众 赌博的服刑罪犯携带赌资进入监狱，具备了赌博罪中以营利为目的的构成要件。 第二种观点认为，汤某的行为属于破坏监管秩序罪。因为破坏监管秩序罪中有组织其他 被监管人破坏监管秩序的情形，而本案中汤某违法携带现金，使服刑罪犯有资金进行赌博， 破坏了监狱正常的监管秩序，因而构成破坏监管秩序罪。 第三种观点认为，汤某的行为无罪。因为汤某只负责帮服刑罪犯传递现金进入监狱，至 于相关服刑罪犯如何处理、使用这些现金，汤某不能控制，且没有犯意上的联络，因此汤某 的行为只能由行政纪律规范约束或处罚，但不构成犯罪。 第四种观点认为，汤某的行为构成滥用职权罪。因为汤某作为国家机关工作人员，利用 职权的便利，违法为服刑犯人携带现金进入监狱，数额巨大，带进去的现金又被相关服刑罪 犯用于打牌、赌博等挥霍，属于造成个人经济损失巨大的情形，因而构成滥用职权罪。 三、评析意见 笔者赞同第四种意见，汤某的行为宜以滥用职权罪论处。理由如下： 1、滥用职权罪是指国家机关工作人员违背职责，违法履行权力或违反其职责义务致使 公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。所谓职权是指一定的工作职位或岗位中所 包含或所拥有权力或权限。职权是国家赋予国家机关工作人员从事公务活动时所具有的一种 资格，以及可以依法做出一定行为的权力。我国国家机关的职权都是由法律、法规、规章所 明确规定的，都是以授权性法律规范进行调整的。《中华人民共和国监狱法》、《中办、国 办关于实行党政领导干部问责的暂行规定》、《司法部关于监狱劳教人民警察执法过错责任 追究办法（试行）》、《湖北省监狱工作目标责任制追究办法（试行）》（鄂监[２００７] １６号）、《关于严肃处理影响监狱安全稳定突出问题的有关规定》（鄂监党发[２００９] ２３号）等法律法规、文件明确界定监狱人民警察违反规定，为罪犯携带、传递、提供通讯 工具、现金及其他违禁品的，给予党内严重警告或行政记大过以上纪律处分或予以辞退；为 罪犯携带、传递、提供通讯工具、现金及其他违禁品涉嫌犯罪的，移送司法机关追究刑事责 任。本案中汤某作为监狱民警本应恪尽职守清查监狱罪犯持有的违禁品，但汤某却反其道行 之，利用管教服刑犯人的职务便利，为其携带大量现金进入监狱，违反国家法律法规，构成 了滥用职权。 2、滥用职权罪与违纪而不构成罪区别在于度的问题。由于汤某的滥用职权行为，违法 为服刑罪犯带进去的６０多万现金，被相关罪犯全部用于打牌、赌博，对于这些罪犯或者家
属而言，无疑是一笔巨大损失，远远超过了《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标 准的规定》里面关于造成个人财产直接经济损失10万元以上的立案标准，同时这些现金流 入监狱，又加 了监狱不稳定 因素的风险 些罪犯形成的利益性团伙 在监内贩卖其 他违禁品，更加助长了违禁品的违纪势头：更有甚者利用这些监狱本不应存在的现金向相关 狱民警行贿，换取轻松工种，以便在减刑、假释上得到照顾，使本应减刑的罪犯名额被 挤，导致监狱的正常监管秩序被破坏，违背了服刑犯人劳动改造的宗旨，同时由于涉及的服 刑罪犯人数众多，在相关家屈心，目中形成了恶劣影响，更亚面的败坏了国家机关的域亚，损 害了国家声誉，显然不是一般的违纪行为，而构成用职权罪 3、是否以营利为目的 是赌博罪的构成要件，但不影响溢用职权罪的构成。在主观方 面，本案中的汤某明知自己违法携带现金进监的行为会发生致使国家和人民利益遭受重大损 失的结果，仍然放任这种结果发生，是一种故意。正是汤某目无法纪的故意心态，作为执法 者，却利用工作职权，率先践踏国家法律的尊严，构成潘用职权罪，理应承担相应的法律后 果。至于汤某是否为了营利而滥用职权，测不响滥用职权罪的成立。虽然汤某在株带现金 进监过程中，也有提取部分好处费的情况，但是作为违禁品的现金流入监狱后，罪犯如何 用，场某并不预先知晓，故而不应与后面的罪犯赌博罪形成犯意上的联络，所以不宜定汤果 赌博罪。 4、滥用职权罪和破坏监管秩序罪在主体身份上不同。汤某作为监狱警察，具有国家机 关工作人员身份，在潜用职权罪的主体身份上具各，这也是汤某不构成破坏监管秩序罪的原 因，因为破坏监管秩序罪的主体身份是依法被关押的罪犯，而汤某是国家机关工作人员。 综上，汤某利用工作职权的便利违法为服刑罪犯携带大量现金进监的 行为无论是主观 上，还是从个人损失界定上，以及给国家造成的社会影响上，都宜以滥用职权罪论处。 受贿后滥用职权如何定性？ 1、基本案情 2010年4月，腾某、郑某、李某等人为虚开增值税专用发票出售牟利在湖南省新田县注 册成立某有限公司，朱某系该有限公司的税务专管员。该公司在虚开增值税专用发票过程中， 朱某己有所察觉，但在腾某等人不断给予其好处总计6万余元的情况下，朱某违反增值税专用 发票管理的相关规定不进行核实就签字同意该公司领取增值税专用发票且该公司购进农业 产品未经查验，其就在农业产品查验记录上签字确认致使该公司的腾某等人虚开增值税务专 用发票479份，价税合计45526226.64元。截止案发时止给国家造成直接经济损失人民币 1413971.07元。 2、争议焦点 朱某构成何罪
属而言，无疑是一笔巨大损失，远远超过了《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标 准的规定》里面关于造成个人财产直接经济损失 10 万元以上的立案标准，同时这些现金流 入监狱，又加大了监狱不稳定因素的风险，监内一些罪犯形成的利益性团伙，在监内贩卖其 他违禁品，更加助长了违禁品的违纪势头；更有甚者利用这些监狱本不应存在的现金向相关 监狱民警行贿，换取轻松工种，以便在减刑、假释上得到照顾，使本应减刑的罪犯名额被排 挤，导致监狱的正常监管秩序被破坏，违背了服刑犯人劳动改造的宗旨，同时由于涉及的服 刑罪犯人数众多，在相关家属心目中形成了恶劣影响，更严重的败坏了国家机关的威严，损 害了国家声誉，显然不是一般的违纪行为，而构成滥用职权罪。 3、是否以营利为目的，是赌博罪的构成要件，但不影响滥用职权罪的构成。在主观方 面，本案中的汤某明知自己违法携带现金进监的行为会发生致使国家和人民利益遭受重大损 失的结果，仍然放任这种结果发生，是一种故意。正是汤某目无法纪的故意心态，作为执法 者，却利用工作职权，率先践踏国家法律的尊严，构成滥用职权罪，理应承担相应的法律后 果。至于汤某是否为了营利而滥用职权，则不影响滥用职权罪的成立。虽然汤某在携带现金 进监过程中，也有提取部分好处费的情况，但是作为违禁品的现金流入监狱后，罪犯如何使 用，汤某并不预先知晓，故而不应与后面的罪犯赌博罪形成犯意上的联络，所以不宜定汤某 赌博罪。 4、滥用职权罪和破坏监管秩序罪在主体身份上不同。汤某作为监狱警察，具有国家机 关工作人员身份，在滥用职权罪的主体身份上具备，这也是汤某不构成破坏监管秩序罪的原 因，因为破坏监管秩序罪的主体身份是依法被关押的罪犯，而汤某是国家机关工作人员。 综上，汤某利用工作职权的便利违法为服刑罪犯携带大量现金进监的行为无论是主观 上，还是从个人损失界定上，以及给国家造成的社会影响上，都宜以滥用职权罪论处。 受贿后滥用职权如何定性？ 1、基本案情 2010 年 4 月,腾某、郑某、李某等人为虚开增值税专用发票出售牟利在湖南省新田县注 册成立某有限公司,朱某系该有限公司的税务专管员。该公司在虚开增值税专用发票过程中, 朱某已有所察觉,但在腾某等人不断给予其好处总计 6 万余元的情况下,朱某违反增值税专用 发票管理的相关规定,不进行核实就签字同意该公司领取增值税专用发票,且该公司购进农业 产品未经查验,其就在农业产品查验记录上签字确认,致使该公司的腾某等人虚开增值税务专 用发票 479 份,价税合计 45526226.64 元。截止案发时止给国家造成直接经济损失人民币 1413971.07 元。 2、争议焦点 朱某构成何罪?
3、分歧意见 (1)朱某的行为构成受贿罪。理由：滥用职权的行为与收受贿赂的行为具有手段行为和目 的行为的关系 。系或者原行结果的关系，因此两者具有牵连关系，对牵连犯的处理一 (2)朱某的行为构成受贿罪。理由：认为受购行为一方面构成受贿罪，另一方面受贿人“为 他人谋取利益“的行为又构成滥用职权罪。这种一行为同时触犯两个罪名的情况是想象竞合 犯属裁判上的一罪应当按从一重罪处罚原则处理朱某构成受贿罪。 )朱某的行为构成受贿罪。理由：认为收受贿赂而渎职的，从法条竞合的关系上看，只能是 全部法 的兄， 部法优于部分法的一般适用原则处理，并以重法优先的 则作为适用法条的补充原则，朱某构成受贿罪。 (4)朱某的行为构成受贿罪、溢用职权罪数罪并罚。理由：朱某受购而潘用职权，并非想象 竞合犯、牵连犯除刑法有例外规定，均应数罪并罚。 4、评析意见 笔者赞同第(4)种观点，朱某构成受贿罪、滥用职权罪，应数罪并罚。 (1)朱某的受贿行为与滥用职权行为不具有牵连关系 牵连犯的构成要件表现为：①必须基于 一个最终的犯罪目的：②必须具有两个以上相对 独立的危害社会的行为，③两个以上的危害社会的行为触犯不同的罪名，且行为间必须具有手 段与目的或原因与结果的内在联系。在溢用职权罪和受贿罪是否存在牵连关系的认定上，核 心在于是否具有相对独立的危害社会的行为。笔者认为该案中朱某系被动型受贿，由于“为他 人谋取利益”可 能表现为潘用职权 行为，且为受贿罪犯罪构 要件之 地小这 定不成立 受贿罪。显然 金用职权行为相对于受非不是 个独立的危害社会的行为，也不有 在手段与目的或原因与结果的内在联系，两罪之间并不具有牵连关系。 (2)朱某的受贿行为与滥用职权行为是两个不同的行为，不是想象竞合犯和法条竞和，数 罪并罚并不违反“禁止重复评价原则” 只题收受财物时有“为他人取利的许诺”构成受随罪的遂而不要求有为他人 取利益的具体行为与结 成另外 个犯非的买行行为，因而符于两个不同的行为不 因为想象竞合与法条竞合的共同点都是一个行为触犯数个法条。 “禁止重复评价”指的是对于同一犯罪事实不能进行刑法中的两次评价而受随后滥用职 权行为是分别物成犯罪的两个行为而且此一罪的性质与内容是越然不同的.并没有所谓的面 叠与重合。换言之此时行为人的行为完全符合两个罪的构成要件，对此理当数罪并罚。否则 如果只认定为受 方面会导 罪刑不相适应，另一方面会使得受购罪负担的内容过于庞 大，使大多数的数罪变成一罪，这显然是不合适的
3、分歧意见 (1)朱某的行为构成受贿罪。理由:滥用职权的行为与收受贿赂的行为具有手段行为和目 的行为的关系,或者原因和结果的关系,因此两者具有牵连关系,对牵连犯的处理一般是从一 重罪处罚,朱某构成受贿罪。 (2)朱某的行为构成受贿罪。理由:认为受贿行为一方面构成受贿罪,另一方面受贿人“为 他人谋取利益”的行为又构成滥用职权罪。这种一行为同时触犯两个罪名的情况是想象竞合 犯,属裁判上的一罪,应当按从一重罪处罚原则处理,朱某构成受贿罪。 (3)朱某的行为构成受贿罪。理由:认为收受贿赂而渎职的,从法条竞合的关系上看,只能是 全部法与部分法的竞合,应当按照全部法优于部分法的一般适用原则处理,并以重法优先的原 则作为适用法条的补充原则,朱某构成受贿罪。 (4)朱某的行为构成受贿罪、滥用职权罪,数罪并罚。理由:朱某受贿而滥用职权,并非想象 竞合犯、牵连犯,除刑法有例外规定,均应数罪并罚。 4、评析意见 笔者赞同第(4)种观点,朱某构成受贿罪、滥用职权罪,应数罪并罚。 (1)朱某的受贿行为与滥用职权行为不具有牵连关系 牵连犯的构成要件表现为:①必须基于一个最终的犯罪目的;②必须具有两个以上相对 独立的危害社会的行为;③两个以上的危害社会的行为触犯不同的罪名,且行为间必须具有手 段与目的或原因与结果的内在联系。在滥用职权罪和受贿罪是否存在牵连关系的认定上,核 心在于是否具有相对独立的危害社会的行为。笔者认为该案中朱某系被动型受贿,由于“为他 人谋取利益”可能表现为滥用职权的行为,且为受贿罪犯罪构成要件之一,缺少这一要件则一 定不成立受贿罪。显然,滥用职权行为相对于受贿罪不是一个独立的危害社会的行为,也不存 在手段与目的或原因与结果的内在联系,两罪之间并不具有牵连关系。 (2)朱某的受贿行为与滥用职权行为是两个不同的行为,不是想象竞合犯和法条竞和,数 罪并罚并不违反“禁止重复评价原则” 只要收受财物时有“为他人谋取利益的许诺”就构成受贿罪的既遂,而不要求有为他人谋 取利益的具体行为与结果。因此,在此之后的滥用职权行为与前行为没有必然的联系,而是构 成另外一个犯罪的实行行为,因而对于两个不同的行为不存在想象竞合犯和法条竞和的问题, 因为想象竞合与法条竞合的共同点都是一个行为触犯数个法条。 “禁止重复评价”指的是对于同一犯罪事实不能进行刑法中的两次评价,而受贿后滥用职 权行为是分别构成犯罪的两个行为,而且此二罪的性质与内容是截然不同的,并没有所谓的重 叠与重合。换言之,此时行为人的行为完全符合两个罪的构成要件,对此理当数罪并罚。否则, 如果只认定为受贿罪,一方面会导致罪刑不相适应;另一方面会使得受贿罪负担的内容过于庞 大,使大多数的数罪变成一罪,这显然是不合适的