中国社会科学2009年第1期认定为未遂犯既然未遂犯中的故意是主观的违法要素，那么，既遂犯中的故意也应当是主观的违法要素。（3）构成要件的行为由动词表述，而这些动词本身就包括了主观要素。如周文指出：“刑法中大量的违法性要素，如“窃取”、“狠裘”等，都必然包含了主观的要素。”（4）目的犯中的目的、倾向犯中的内心倾向、表现犯中的内心经过，都是主观的违法要素，而它们的存在是以故意为前提的。①但本文认为，这些理由难以成立。第一，既然犯罪的成立必须具备构成要件符合性、违法性与有责性，却要求构成要件一个条件成为犯罪类型，完成犯罪的个别化机能，这是对构成要件的过分要求。此外，在三阶层体系中，违法性阶层讨论的是违法阻却事由。将故意、过失、目的等作为主观的违法要素纳入构成要件后，只有责任能力、违法性认识的可能性与期待可能性成为责任要素。然而，在一般情况下：行为人都具备这些责任要系。所以刑法理论实际上讨论的是在何种情形没有责任能力、没有违法性认识的可能性与期待可能性：换言之，责任论所讨论的只是责任阻却事由。手是，三阶层体系必须转变成构成要件符合性→违法阻却事由一→责任阻却事由。但是，这种体系导致责任丧失了应有的意义。止因为如此，行为无价值论中的一种观点认为，故意、过失虽然是违法要素，但仍然是两种不同的责任形式其本籍在责任中。但是，这种观点要么导致对故意、过失进行重复评价，要么导致责任故意与责任过失徒有虚名，要么在责任故意、责任过失中添加其他并非属于故意、过失的要素（如将违法性认识的可能性归入故意、过失的要素），导致构成要件故意、过失与责任故意、过失不一致。例如，这种观点认为，假想防卫的行为人具有构成要件的故意，但没有责任故意，仅有责任过失。②可是，该观点本来的宗旨是将故意、过失纳入构成要件，使构成要件成为犯罪类型，在假想防卫等场合却出现了原本属于故意类型的犯罪最终被认定过失犯罪的现象。这不仅违背其初衷，而且自相矛盾。第二，认为未遂犯的故意是主观的违法要素，缺乏合理性。例如，在行为无价值论看来，当行为人发射的子弹从野兽与活人中间穿过时，如果开行为人有无故意，就不能判断有无致人死亡的危险。但根据结果无价值论，只要该行为客观上具有致人死亡的具体危险，行为人对此有认识，就不难认定为杀人未遂；反之，即使行为人对此没有认识，也不能否认其行为具有致人死亡的具体危险（只不过不处罚过失的未遂犯）。况且，即便承认未遂犯的故意是主观的违法要素，也不意味着既遂犯的故意一定是主观的违法要素。第三，诚然，刑法分表述行为的某些动词作一看就意味看故意，似平不可能是过失或者无意识的，如盗窃、强好等。但这是因为学者们事先知道这些犯罪属于故意犯罪，所以产生了这些行为离不开故意的印象。其实，过失也可能实施这些行为。例如，误以为他人占有的财物是自己占有的财物而取走的，客观上也是盗窃行为，只不过缺乏盗窃罪的故意而已。再如，误以为女方已满14周岁而与之发生性交的，客观上也是强奸行为，只不过没有故意要了。③而且，不可否认的是，犯罪原本就是一个整体但整体性地认定犯罪必然导致态意性，所以需要建立防止认定犯罪的态意性的犯罪论体系。“可以确保法的安定性，做到认定容易，且排除态意性的犯罪论体系应如何构成呢？首先，必须有某种程度的分析思考。“直观地判断是否犯罪（整体的考察法），是危险的，无论如何都会使判断者的恣意性很大。”将犯罪分为客观面与主观面，就是为防止认定犯罪的态意性。然而，行为无价值论将客观面写主观面的积极要件均归人构成①Vgl.C.Roxin StrafredhtAllgemeiner Teil,Band L S.31Off.②参见图藤重光：《刑法纲要总论》，东京：创文社，1990年、第134、242、291页。?其实、从立法论上而言，刑法也有可能规定过失奸淫幼女的犯罪。?前田雅英：《刑法总论讲义》，东京：东京大学出版会，2006年第39页。?104-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki
认定为未遂犯;既然未遂犯中的故意是主观的违法要素, 那么, 既遂犯中的故意也应当是主观 的违法要素。(3)构成要件的行为由动词表述 , 而这些动词本身就包括了主观要素。如周文指 出:“刑法中大量的违法性要素, 如 `窃取' 、 `猥亵' 等, 都必然包含了主观的要素。” (4)目 的犯中的目的、 倾向犯中的内心倾向 、 表现犯中的内心经过 , 都是主观的违法要素, 而它们的 存在是以故意为前提的。① 但本文认为, 这些理由难以成立 。 第一 , 既然犯罪的成立必须具备构成要件符合性、 违法性与有责性 , 却要求构成要件一个 条件成为犯罪类型, 完成犯罪的个别化机能, 这是对构成要件的过分要求。此外, 在三阶层体 系中 , 违法性阶层讨论的是违法阻却事由。将故意、 过失、 目的等作为主观的违法要素纳入构 成要件后 , 只有责任能力 、 违法性认识的可能性与期待可能性成为责任要素 。然而, 在一般情 况下 , 行为人都具备这些责任要素。所以, 刑法理论实际上讨论的是在何种情形下没有责任能 力、 没有违法性认识的可能性与期待可能性;换言之, 责任论所讨论的只是责任阻却事由 。于 是, 三阶层体系必须转变成构成要件符合性 ※违法阻却事由 ※责任阻却事由 。但是, 这种体系 导致责任丧失了应有的意义 。正因为如此, 行为无价值论中的一种观点认为 , 故意、 过失虽然 是违法要素, 但仍然是两种不同的责任形式, 其本籍在责任中 。但是 , 这种观点要么导致对故 意、 过失进行重复评价, 要么导致责任故意与责任过失徒有虚名 , 要么在责任故意、 责任过失 中添加其他并非属于故意 、 过失的要素 (如将违法性认识的可能性归入故意、 过失的要素), 导 致构成要件故意 、 过失与责任故意、 过失不一致 。例如, 这种观点认为 , 假想防卫的行为人具 有构成要件的故意, 但没有责任故意, 仅有责任过失 。② 可是, 该观点本来的宗旨是将故意 、 过 失纳入构成要件 , 使构成要件成为犯罪类型, 在假想防卫等场合却出现了原本属于故意类型的 犯罪最终被认定过失犯罪的现象。这不仅违背其初衷 , 而且自相矛盾。 第二 , 认为未遂犯的故意是主观的违法要素 , 缺乏合理性。例如 , 在行为无价值论看来 , 当行为人发射的子弹从野兽与活人中间穿过时 , 如果撇开行为人有无故意 , 就不能判断有无致 人死亡的危险。但根据结果无价值论, 只要该行为客观上具有致人死亡的具体危险, 行为人对 此有认识 , 就不难认定为杀人未遂 ;反之 , 即使行为人对此没有认识 , 也不能否认其行为具有 致人死亡的具体危险 (只不过不处罚过失的未遂犯)。况且 , 即便承认未遂犯的故意是主观的违 法要素, 也不意味着既遂犯的故意一定是主观的违法要素 。 第三 , 诚然 , 刑法分则表述行为的某些动词乍一看就意味着故意 , 似乎不可能是过失或者 无意识的 , 如盗窃、 强奸等。但这是因为学者们事先知道这些犯罪属于故意犯罪, 所以产生了 这些行为离不开故意的印象 。其实 , 过失也可能实施这些行为 。例如 , 误以为他人占有的财物 是自己占有的财物而取走的 , 客观上也是盗窃行为 , 只不过缺乏盗窃罪的故意而已 。再如 , 误 以为女方已满 14 周岁而与之发生性交的, 客观上也是强奸行为 , 只不过没有故意罢了 。③ 而且 , 不可否认的是, 犯罪原本就是一个整体, 但整体性地认定犯罪必然导致恣意性, 所以需要建立 防止认定犯罪的恣意性的犯罪论体系 。 “可以确保法的安定性 , 做到认定容易 , 且排除恣意性的 犯罪论体系应如何构成呢 ? 首先 , 必须有某种程度的分析思考 。 `直观地判断是否犯罪 (整体的 考察法)' 是危险的 , 无论如何都会使判断者的恣意性很大 。” ④ 将犯罪分为客观面与主观面 , 就 是为了防止认定犯罪的恣意性 。然而 , 行为无价值论将客观面与主观面的积极要件均归入构成 · 104 · 中国社会科学 2009 年第 1 期 ① ② ③ ④ Vg l .C .Ro xin, S tra frecht Allgemeiner Teil , Band I, S .310ff . 参见 藤重光:《刑法纲要总论》 , 东京:创文社, 1990 年, 第 134、 242 、 291 页。 其实, 从立法论上而言, 刑法也有可能规定过失奸淫幼女的犯罪。 前田雅英:《刑法总论讲义》 , 东京:东京大学出版会, 2006 年, 第 39 页
行为无价值论的疑问要件（类似于中国的四要件体系），采取了整体的考察法，有损刑法的安定性。也许行为无价值论者会指出，将故意、过失纳入构成要件，并不意味看整体的考察，而是先考察客观内容，再考察主观内容。果真如此，则三阶层体系演变成客观构成要件一→主观构成要件→违法阻却事由→责任阻却事由。但是，这种体系割裂了构成要件与对应的犯罪阻却事由之间的内在联系，不利于及时排除犯罪的成立。第四，即使承认目的、内心倾向、内心经过等是主观的违法要素，也不意味着故意、过失是主观的违法要系。行为无价值论普遍承认倾向犯、表现犯。周文指出：“没有使用暴力、胁迫方法，没有狼裘的意思，不试图满足变态心理，强制狠裘、悔厚妇女罪的违法性不能具备。”本文难以赞成这种观点。例如，甲男出于报复动机对乙女实施强制狠襄行为。首先，假定甲的行为不具有公然性，根据行为无价值论的观点，由于甲并非试图满足变态心理，因而不成立强制狠妇女罪；又由于行为不具有公然性，甲的行为也不成立悔辱罪。可是，同单纯侵犯名誉的悔辱罪相比，甲的行为侵害了乙更为重要的性的不可侵犯权，却不能成立任何犯罪。这一结论难以被人接受，其次：尚若电的行为具有公然性，根据行为无价值论的观点，由于审不是试图满足变态心理而是为了报复，只能认定为悔厚罪；只有当甲试图满足变态心理时才认定为强制狠裘妇女罪。这显然是在行为性质、内容相同的情况下，根据行为人的主观倾向来区分此罪与彼罪，而这正是客观主义刑法理论力图克服的现象。其实，与试图满足变态心理相比，基于报复动机所实施的强制狠裘行为，对被害人法益的侵害可能更为严重。所以，行为无价值论对违法性所作的评价，并不符合客观事实。周文还指出：“出于善良动机的交母教育子女的行为，即使明显不要当，也通常排斥虐待罪的成立。”然而，出于善良动机的父母教育子女的行为，完全可能构成故意伤害罪，当然也能构成虐待罪。在此，作为违法性判断资料的，不是行为人是否出于善良动机。而是所谓“教育”行为是否属于伤害与虐待。作为成立犯罪所必需的有责性判断资料的，也不是行为人是否出于善良动机（当然会影响量刑），而是行为人对伤害是否具有故意或过失，对虐待是否出于故意。此外，将故意、过失作为违法要素纳入构成要件后，难以处理事实认识错误问题。例如，甲误将乙占有的手提电脑当作内的遗忘物而据为已有。根据行为无价值论的观点，甲没有盗窃故意：故不能将其行为评价为盗物行为：电只有侵占遗忘物的故意，但其客观上侵占的不是遗忘物。行为无价值论本应得出甲无罪的结论，但由于无罪的结论并不合理，便不得不认为，甲的客观行为是盗窃，主观故意是侵占，二者在重合的限度内成立轻罪（侵占罪）。可是，认为甲的客观行为是盗窃，与行为无价值论的基本观点相冲突。在结果无价值论看来，客观行为是否盗窃，并不取决于行为人主观上是否存在盗窃故意。在上例中，甲的客观行为是盗窃，且具有盗窃罪的违法性：但甲仅具有侵占罪的故意，故在二者重合的限度内成立轻罪（侵占罪）。不难看出，只有将故意、过失与客观行为相分离，才有承认和正确处理事实认识错误的可能；行为无价值论实际上是在按结果无价值论的观点处理事实认识错误。元论者认为，构成要件规定的具体犯类型，不仅仪考虑了结果无价值，而且考虑了行为无价值（如行为的方式、样态）。周文也以日本刑法规定的单纯遗弃罪和保护责任者遗弃罪为例，说明行为无价值对于区分犯罪的意义。但事实并非如此。首先，不可否认，在违法性判断过程中，“不是仅考虑现实所产生的结果，而且也必须考虑行为方法、样态。但即使在这种场合，也是为了考虑行为方法、样态所具有的侵害法益的一般21994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.httj.95www.cnki
要件 (类似于中国的四要件体系), 采取了整体的考察法, 有损刑法的安定性。也许行为无价值 论者会指出, 将故意 、 过失纳入构成要件, 并不意味着整体的考察, 而是先考察客观内容 , 再 考察主观内容。果真如此 , 则三阶层体系演变成客观构成要件 ※主观构成要件 ※违法阻却事由 ※责任阻却事由 。但是, 这种体系割裂了构成要件与对应的犯罪阻却事由之间的内在联系 , 不 利于及时排除犯罪的成立 。 第四 , 即使承认目的、 内心倾向 、 内心经过等是主观的违法要素, 也不意味着故意 、 过失 是主观的违法要素。行为无价值论普遍承认倾向犯、 表现犯。周文指出:“没有使用暴力 、 胁迫 方法 , 没有猥亵的意思, 不试图满足变态心理, 强制猥亵、 侮辱妇女罪的违法性不能具备。” 本 文难以赞成这种观点 。例如, 甲男出于报复动机对乙女实施强制猥亵行为。首先, 假定甲的行 为不具有公然性 , 根据行为无价值论的观点 , 由于甲并非试图满足变态心理, 因而不成立强制 猥亵妇女罪;又由于行为不具有公然性, 甲的行为也不成立侮辱罪。可是 , 同单纯侵犯名誉的 侮辱罪相比, 甲的行为侵害了乙更为重要的性的不可侵犯权 , 却不能成立任何犯罪。这一结论 难以被人接受。其次 , 倘若甲的行为具有公然性, 根据行为无价值论的观点, 由于甲不是试图 满足变态心理而是为了报复, 只能认定为侮辱罪;只有当甲试图满足变态心理时才认定为强制 猥亵妇女罪。这显然是在行为性质、 内容相同的情况下 , 根据行为人的主观倾向来区分此罪与 彼罪 , 而这正是客观主义刑法理论力图克服的现象 。其实 , 与试图满足变态心理相比 , 基于报 复动机所实施的强制猥亵行为, 对被害人法益的侵害可能更为严重。所以 , 行为无价值论对违 法性所作的评价 , 并不符合客观事实 。周文还指出:“出于善良动机的父母教育子女的行为 , 即 使明显不妥当, 也通常排斥虐待罪的成立。” 然而, 出于善良动机的父母教育子女的行为 , 完全 可能构成故意伤害罪 , 当然也能构成虐待罪。在此, 作为违法性判断资料的, 不是行为人是否 出于善良动机, 而是所谓 “教育” 行为是否属于伤害与虐待。作为成立犯罪所必需的有责性判 断资料的 , 也不是行为人是否出于善良动机 (当然会影响量刑), 而是行为人对伤害是否具有故 意或过失 , 对虐待是否出于故意。 此外 , 将故意、 过失作为违法要素纳入构成要件后, 难以处理事实认识错误问题。例如 , 甲误将乙占有的手提电脑当作丙的遗忘物而据为己有。根据行为无价值论的观点, 甲没有盗窃 故意 , 故不能将其行为评价为盗窃行为;甲只有侵占遗忘物的故意 , 但其客观上侵占的不是遗 忘物 。行为无价值论本应得出甲无罪的结论, 但由于无罪的结论并不合理, 便不得不认为 , 甲 的客观行为是盗窃, 主观故意是侵占, 二者在重合的限度内成立轻罪 (侵占罪)。可是, 认为甲 的客观行为是盗窃, 与行为无价值论的基本观点相冲突。在结果无价值论看来, 客观行为是否 盗窃 , 并不取决于行为人主观上是否存在盗窃故意 。在上例中 , 甲的客观行为是盗窃 , 且具有 盗窃罪的违法性 ;但甲仅具有侵占罪的故意 , 故在二者重合的限度内成立轻罪 (侵占罪)。不难 看出 , 只有将故意、 过失与客观行为相分离 , 才有承认和正确处理事实认识错误的可能 ;行为 无价值论实际上是在按结果无价值论的观点处理事实认识错误 。 二元论者认为, 构成要件规定的具体犯罪类型, 不仅考虑了结果无价值, 而且考虑了行为 无价值 (如行为的方式 、 样态)。周文也以日本刑法规定的单纯遗弃罪和保护责任者遗弃罪为 例, 说明行为无价值对于区分犯罪的意义。但事实并非如此。 首先 , 不可否认 , 在违法性判断过程中 , “不是仅考虑现实所产生的结果, 而且也必须考虑 行为方法 、 样态 。但即使在这种场合, 也是为了考虑行为方法、 样态所具有的侵害法益的一般 · 105 · 行为无价值论的疑问