中外法学2011年第3期行为适于实现全体相关人员的最大幸福，而不是行为者本人的最大幸福。31】在功利主义看来，“如果其结果对于所有相关人员追求更大的幸福而言是最佳选择，那么相应的行为或者行为准则在道德上就是正确的。或者，如果借用康德定言命令的表述方式就是：“要这样去行动，从而使你行为或者行为准则的结果成为所有相关人员追求更大幸福的最佳选择。[32]相比早期以个人主义为特征的自由主义而言，功利主义更加重视社会与公共利益的价值。与此相应。不同于康德哲学，个人在功利主义视角下也不再是目的本身，【33]对个人权利的保障成为了追求最大多数人最大幸福的手段。【34】因此，功利主义哲学并不承认个人具有神圣不可侵犯的自然权利，相反却会导致为了多数人的利益侵害少数人的合法权益。（35)二）功利主义哲学与紧急避险1.学说概述在功利主义哲学中，不同个体间的幸福或快乐可以相互叠加，而社会共同体的利益，则取决于其全体成员利益对比的总和。如果某一行为规则或者法律规定可以导致社会整体上获得更大的利益，可以实现“最大多数人的最大幸福”则其就具有“善的倾向”是正确的规则。【36】这种着眼于社会效用的思想深刻地影响了我国法学界对紧急避险的论述。不论是强调紧急避险有利手社会的有益行为说还是认为紧急避险没有造成法益损害，从而欠缺社会危害性的见解，本质上都是社会本位的功利主义立场。警如，我国通说认为，紧急避险实际上是对社会有益的合法行为，因为“从客观上看，紧急避险行为虽然会对社会带来一定的损害，但是，它的最终结果却是保护了某种更大的合法利益”。37】又有论者指出，紧急避险是“处于紧急危险的状态下，不得已采取的以损害较小的合法权益来保全较大的合法权益的行为”从而“阻却客观危害”。因此，“公民在法律所保护的权益遇到危险时，有权损害较小的权益以保护较大的权益”【38】这显然是一种以社会功效或者说社会整体利益为导向的功利主义视角。然而，当避险行为所保护的法益和所损害的法益价值相等时，这种功利主义立场就会造成判断上的困难，从而也导致了我国学者之间的见解分歧。持有益行为说的论者大多会否定此时成立紧急避险。而强调社会危害性或者法益侵害性的学者则坚持认为，“两利相等择其一”的避险行为虽然不能被积极地确认为是保全法益、有利于社会的行为，但也没有造成法益损害，因而同样[31]Vg]HfeEinfhrungindieutilitaristischeEhk4Aufl, 2008 S9ff[32] Vg] Meg ner Die Jnteressenabwai gungs pmel in derVorschriffu ber den rechtfertignden Notstand ( 34SIGB),1990S108[33】参见顾肃：《自由主义基本理念》，中央编译出版社2003年版，页34[34】参见（美米·斯特基斯：“古典自由主义的兴起、中衰与复兴”，载（美)拉奇恩·萨丽等著：《哈耶克与古典自由主义》秋风译，贵州人民出版社2003年版。页20以下【35】参见徐大建：《功利主义》，上海世纪出版集团2008年版，译者序，页17[36] See Benthap An ntroductjon to hePrincples ofMora]s and Legisaton voume1 1828 Pp 9 51-52[37】马克昌主编：《犯罪通论》武汉大学出版社1999年版。页781【38】陈兴良：《刑法哲学（修订第二版）》中国政法大学出版社2000年版，页119?6J4-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.htp:/www
行为适于实现全体相关人员的最大幸福, 而不是行为者本人的最大幸福。 〔31〕 在功利主义看 来 , “如果其结果对于所有相关人员追求更大的幸福而言是最佳选择 ,那么相应的行为或者行 为准则在道德上就是正确的”。或者, 如果借用康德定言命令的表述方式就是:“要这样去行 动 ,从而使你行为或者行为准则的结果成为所有相关人员追求更大幸福的最佳选择。” 〔32〕相 比早期以个人主义为特征的自由主义而言 ,功利主义更加重视社会与公共利益的价值 。与此 相应, 不同于康德哲学 ,个人在功利主义视角下也不再是目的本身 , 〔33〕对个人权利的保障成为 了追求最大多数人最大幸福的手段。〔34〕 因此 ,功利主义哲学并不承认个人具有神圣不可侵犯 的自然权利 ,相反却会导致为了多数人的利益侵害少数人的合法权益。〔35〕 (二 )功利主义哲学与紧急避险 1.学说概述 在功利主义哲学中,不同个体间的幸福或快乐可以相互叠加 ,而社会共同体的利益 ,则取 决于其全体成员利益对比的总和。如果某一行为规则或者法律规定可以导致社会整体上获得 更大的利益 ,可以实现 “最大多数人的最大幸福 ”,则其就具有 “善的倾向 ”, 是正确的规则。〔36〕 这种着眼于社会效用的思想深刻地影响了我国法学界对紧急避险的论述。不论是强调紧急避 险有利于社会的有益行为说,还是认为紧急避险没有造成法益损害 ,从而欠缺社会危害性的见 解 ,本质上都是社会本位的功利主义立场 。譬如, 我国通说认为, 紧急避险实际上是对社会有 益的合法行为,因为“从客观上看,紧急避险行为虽然会对社会带来一定的损害, 但是 ,它的最 终结果却是保护了某种更大的合法利益 ”。 〔37〕 又有论者指出, 紧急避险是 “处于紧急危险的 状态下 ,不得已采取的以损害较小的合法权益来保全较大的合法权益的行为 ”, 从而 “阻却客 观危害 ”。因此, “公民在法律所保护的权益遇到危险时, 有权损害较小的权益以保护较大的 权益”。〔38〕 这显然是一种以社会功效或者说社会整体利益为导向的功利主义视角 。然而, 当 避险行为所保护的法益和所损害的法益价值相等时, 这种功利主义立场就会造成判断上的困 难 ,从而也导致了我国学者之间的见解分歧。持有益行为说的论者大多会否定此时成立紧急 避险。而强调社会危害性或者法益侵害性的学者则坚持认为, “两利相等择其一 ”的避险行为 虽然不能被积极地确认为是保全法益 、有利于社会的行为, 但也没有造成法益损害, 因而同样 · 614· 中外法学 2011年第 3期 〔31〕 〔32〕 〔33〕 〔34〕 〔35〕 〔36〕 〔37〕 〔38〕 Vgl.Höffe, in:EinfǜhrungindieutilitaristischeEthik, 4.Aufl., 2008, S.9 ff. Vgl.Meiβ ner, DieInteressenabwägungsformelinderVorschriftǜberdenrechtfertigendenNotstand(§ 34 StGB), 1990, S.108. 参见顾肃:《自由主义基本理念》 , 中央编译出版社 2003年版, 页 34。 参见(美)阿米· 斯特基斯:“古典自由主义的兴起、中衰与复兴” , 载 (美)拉奇恩· 萨丽等著:《哈 耶克与古典自由主义 》, 秋风译, 贵州人民出版社 2003年版, 页 20以下。 参见徐大建:《功利主义》 , 上海世纪出版集团 2008年版, 译者序, 页 17。 SeeBentham, AnIntroductiontothePrinciplesofMoralsandLegislation, volume1, 1828, pp.9, 51 - 52. 马克昌主编:《犯罪通论》 , 武汉大学出版社 1999年版, 页 781。 陈兴良:《刑法哲学(修订第二版)》, 中国政法大学出版社 2000年版, 页 119
紧急避险中无辜第三人的容忍义务及其限度由于欠缺社会危害性阻却违法。【39]虽然我国学者大多没有对如何在紧急避险中进行利益权衡加以论述，但是近年来还是有论者认识到了纯粹按照功利主义的法益衡量会导致“极不公平的结果”并进而主张，应当在法益权衡时将第三者人格的自律性或者自已决定的权利考虑在内。基于这一立场，“在为了不让自己身上名贵的西装被雨淋湿就夺过穿着破衣烂衫的穷人的雨伞，或者为了挽救重病患者的生命而强行从旁边经过的第三者身上采血的场合”，就并不一定成立紧急避险。40）应当认为，这种论述实际上是对社会本位的功利主义立场的部分修正。其试图将对个人自由的保护融入紧急避群险的利益权衡之中，从而实现以社会效用为导可的功利主文原则与强调个人权益不可侵犯的消极自由观之间的融合。2.观点评析从上文的论述可以看出，在我国，功利主义思想对阐释紧急避险的合法性发挥着巨大的基至是主要的作用。但是，这一立场却隐含着严重的缺陷。首先，功利主义式论证过于重视社会整体利益而抹煞了个人权益的特性。正如罗尔斯（RawIS)所批评的：“功利主义并没有认真对待人们之间的差异。"[41)通过以社会功效为导向的利益权衡，所有社会成员的个人利益都被抽象化，并且被任意地分配。【42】功利主义论者宣称，社会共同体是一个虚构的身躯。组成社会共同体的成员个体则是其肢体。【43】肢体没有独自的利益，只有身驱才能成为利益的载体。同样在功利主义视角下，个人利益本身也没有意义，其只不过是社会整体利益的组成部分而已。44】重要的只是社会整体利益的最大化，至于在追求社会利益最大化的过程中损害了哪些个体的哪些利益，则无关紧要。显然，这种见解完全消解了个体或者说不同主体之间的权利界限。然而，不可否认的是，现代以自由为导向的法规范普遍强调保障公民个人的基本权利，倡导自治原则，并且承认公民自主自决的权利与自由。也正是由于这种自主决定权的存在，在单一主体权利领域内的利益权衡与不同主体之间的权益对比有着本质的不同。德国学者ReMeke正确地指出：“为了避免将来更加糟糕的情况我决定忍受疼痛接受牙医治疗，这对我而言是明智的（使我的利益最大化）。但这并不意味着，在其他情况下，为了让我得以免除与上述更糟的情况相当的痛苦，X先生也应该忍受与牙医治疗相应的痛楚。[4]如果像功利主义那样，认为“在这种情况下也可以通过X的牺牲[39】参见张明楷：《刑法学（第三版》法律出版社2007年版页189黎宏，见前注【28】页43[40】黎宏，见前注【28】页45[41] Raw[s ATheory of Justice 1971P 27.[42】王效文，见前注【13】页18][43]】Benhan见前注【36】页4[44]】Vg]HruschkStrafrechtnachpgish-analtischerMethode2Aufl1988S112即使在功利主义视角下肯定个人仍然具有自已的利益。对其价值的判断也只能依据社会整体利益标准进行。参见Mener见前注【32】页108以下。[45]Re Merkel ZaungstegVamumgglichenZustanddesSuafrech1995 S17i(189)615*?1994-2015ChinaAcademicJournal ElectronicPublishingHouse.Allrights reserved.nttp://www
由于欠缺社会危害性阻却违法 。 〔39〕 虽然我国学者大多没有对如何在紧急避险中进行利益权衡加以论述, 但是近年来还是有 论者认识到了纯粹按照功利主义的法益衡量会导致 “极不公平的结果 ”, 并进而主张 ,应当在 法益权衡时将第三者人格的自律性或者自己决定的权利考虑在内。基于这一立场, “在为了 不让自己身上名贵的西装被雨淋湿就夺过穿着破衣烂衫的穷人的雨伞, 或者为了挽救重病患 者的生命而强行从旁边经过的第三者身上采血的场合” ,就并不一定成立紧急避险 。〔40〕 应当 认为, 这种论述实际上是对社会本位的功利主义立场的部分修正 。其试图将对个人自由的保 护融入紧急避险的利益权衡之中,从而实现以社会效用为导向的功利主义原则与强调个人权 益不可侵犯的消极自由观之间的融合 。 2.观点评析 从上文的论述可以看出,在我国 ,功利主义思想对阐释紧急避险的合法性发挥着巨大的甚 至是主要的作用 。但是,这一立场却隐含着严重的缺陷 。 首先,功利主义式论证过于重视社会整体利益而抹煞了个人权益的特性 。正如罗尔斯 (Rawls)所批评的:“功利主义并没有认真对待人们之间的差异。” 〔41〕通过以社会功效为导向 的利益权衡 ,所有社会成员的个人利益都被抽象化, 并且被任意地分配 。 〔42〕 功利主义论者宣 称 ,社会共同体是一个虚构的身躯,组成社会共同体的成员个体则是其肢体。〔43〕 肢体没有独 自的利益,只有身躯才能成为利益的载体 。同样, 在功利主义视角下 ,个人利益本身也没有意 义 ,其只不过是社会整体利益的组成部分而已 。〔44〕 重要的只是社会整体利益的最大化 ,至于 在追求社会利益最大化的过程中损害了哪些个体的哪些利益 ,则无关紧要。显然 ,这种见解完 全消解了个体或者说不同主体之间的权利界限 。然而, 不可否认的是, 现代以自由为导向的法 规范普遍强调保障公民个人的基本权利 ,倡导自治原则, 并且承认公民自主自决的权利与自 由 。也正是由于这种自主决定权的存在, 在单一主体权利领域内的利益权衡与不同主体之间 的权益对比有着本质的不同。德国学者 Re.Merkel正确地指出:“为了避免将来更加糟糕的 情况, 我决定忍受疼痛接受牙医治疗, 这对我而言是明智的 (使我的利益最大化)。但这并不 意味着 ,在其他情况下 ,为了让我得以免除与上述更糟的情况相当的痛苦 , X先生也应该忍受 与牙医治疗相应的痛楚。” 〔45〕如果像功利主义那样 ,认为 “在这种情况下也可以通过 X的牺牲 · 615· 紧急避险中无辜第三人的容忍义务及其限度 〔39〕 〔40〕 〔41〕 〔42〕 〔43〕 〔44〕 〔45〕 参见张明楷:《刑法学(第三版)》, 法律出版社 2007年版, 页 189;黎宏, 见前注〔28〕, 页 43。 黎宏, 见前注〔28〕, 页 45。 Rawls, ATheoryofJustice, 1971, p.27. 王效文, 见前注〔13〕, 页 181。 Bentham, 见前注〔36〕, 页 4。 Vgl.Hruschka, Strafrechtnachlogisch-analytischerMethode, 2.Aufl., 1988, S.112.即使在功利 主义视角下肯定个人仍然具有自己的利益, 对其价值的判断也只能依据社会整体利益标准进行。 参见 Meiβ ner, 见前注〔32〕, 页 108以下。 Re.Merkel, Zaungäste?, in:VomunmöglichenZustanddesStrafrechts, 1995, S.171 (189)