2007年第2期法学研究有价值性的认识，而重点在事实的“价值”方面，而不在价值的“事实”方面。（22其实，关于犯罪概念相对性的认识，在逻辑上就已经指向了犯罪概念的价值性特点。只要离开法律去看犯罪，就能很清楚地看到这一点。加罗法洛和迪尔凯姆这两位学者在法律之外研究犯罪，对犯罪的相对性都有专门论述。（23）英国刑法学家说得更清楚：“如果我们试图定义什么是罪行，我们立即就遇到了一个困难。如果我们所作的定义是一个正确的定义，那么，它就应该使我们能够通过检查任何作为（或不作为）是否包含了定义中的所有成分而断定该作为（或不作为）是一项罪行或不是一项罪行。但是，仔细的思考表明，这是不可能的。”(24)关于犯罪概念的研究，他的结论性认识是：“阿兰的说法告诉我们的是，（他所认为的）罪行应该是什么，而不是罪行实际上是什么。（25）他还说：“试图根据行为的性质定义罪行的作者，最后告诉我们只能是作者认为什么行为应当是罪行，而不是什么行为事实上是罪行；这并不是对于罪行的一个定义。”（26）这样的认识为我们研究犯罪概念指出了正确的方向：犯罪概念是具体主体的犯罪概念，因而没有一般的犯罪概念；对犯罪概念研究要有度，主要不是研究犯罪“实际是什么”，而是具体的主体认为的犯罪“应该是什么”。这些见解向我们清晰地示了：追求对犯罪的本质认识，只能限定在一定的范围和程度之内。这对学者应当如何研究犯罪概念、立法者应当如何在法典上处理犯罪概念都应有所启迪。陈忠林教授以“不知”的疑问句而实际上清楚地道出了问题的要害：“意大利刑法典第39条规定，犯罪，可以根据法定的种类分为‘重罪，和轻罪。但什么是犯罪呢？意大利刑法典总则用了整整两章，洋洋近100条，并以各国刑事立法例中罕见的详细，规定了犯罪的一般构成要件、排除犯罪与刑罚的原因、犯罪的各种形态和情节。但是，不知是认为不必要，还是认为不可能，与绝大多数西方国家的刑法典一样，在意大利刑法典中也找不到关于犯罪概念的一般规定。”【27】问题很清楚：那样既没有必要，也不可能（一般意义上的“不可能”，一定程度上的可能）。这应当是研究犯罪概念和立法者处理犯罪概念应有的“向度”。刑法学要追求的是“犯罪是什么”，因为刑法要给犯罪行为以刑罚处罚。不过，这里的“犯罪是什么”所追求的并不是犯罪概念的本质，即主要不是讨论犯罪在本质上是什么，而是犯罪在法律上的构成条件是什么。犯罪构成的法律条件不是犯罪事实，更不是犯罪的本质。许多刑法没有犯罪概念的定义，刑法照常运行而毫不受影响的事实表明：刑法犯罪概念的定义可有可无，而法律的构成条件却“一个都不能少”。许多刑法没有犯罪概念，许多刑法学家不给犯罪概念下定义，许多犯罪概念的定义要借助于刑事诉讼程序来说明，大概多源于此。在司法实践中，刑法作为刑事司法实践中实际运用刑罚的法律，有犯罪构成及刑罚的法律规定就足够了，犯罪概念的定义不是必需的。实际上，刑法中犯罪概念的定义也只在法律上具有形式逻辑的意义（同时也就具有了法律逻辑的意义)。二、社会危害性：不同论域之间的变化我国犯罪概念研究中的问题集中表现在如何认识“社会危害性”问题上，即“社会危害性”是不是（包括应不应该是）犯罪的本质。犯罪概念的主体性使我们知道，没有主体的犯罪概念等于没【22】许多法典和法学文献中对犯罪概念所下的定义所以“不合格“，原因是其没有揭示犯罪的本质，仅是形式定义或者是对“名词的说明”，而更多的法典中没有犯罪概念的定义。[23】参见前引（18]，加罗法洛书，第20页以下；前引【11]，迪尔凯姆书，第二章二和第三章三等。[24】【英］J·C-史密斯、B·霍根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版，第20页。【25】同上书，第21页。【26】同上书，第26页以下。【27】陈忠林：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社[999年版，第68页。.8:?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
法 学研 究 2 0 0 7 年 第 2 期 有价 值性 的认识 , 而重点在事 实 的 “ 价值 ” 方 面 , 而不 在价 值的 “ 事 实 ” 方 面 。 〔2 〕 其实 , 关 于犯 罪概念 相对 性 的认识 , 在逻 辑上 就 已 经指 向 了犯罪 概念 的价 值性特点 。 只要离 开 法律 去看犯 罪 , 就 能很清楚地看 到这 一点 。 加 罗法 洛 和迪 尔 凯姆这 两 位 学 者在 法 律 之外研究犯 罪 , 对犯 罪 的相对性 都有 专 门论述 。 〔23 〕 英 国刑法 学家 说得更 清楚 : “ 如果 我们试图定 义什么是 罪行 , 我 们立 即就 遇到 了一个 困难 。 如 果我们所作 的定 义是 一个 正确 的定 义 , 那么 , 它 就应 该使我们能够 通 过检 查任何作 为 ( 或不作 为 ) 是否 包含 了定 义 中的所有 成 分而 断定该 作 为 ( 或不作 为 ) 是 一项 罪行 或不 是一 项罪行 。 但 是 , 仔细 的思考 表 明 , 这 是不 可能 的 。 ” 〔24 〕 关 于犯罪 概念 的研 究 , 他 的结论 性 认识是 : “ 阿 兰 的说 法 告 诉我们 的是 , ( 他 所 认 为 的 ) 罪 行 应 该 是什 么 , 而 不 是 罪 行 实 际 上 是 什 么 。 〔2 5 尹 他 还说 : “ 试 图根据 行为 的性 质定 义罪行 的作 者 , 最 后 告诉我 们 只 能 是作 者 认为 什 么行 为 应 当是罪 行 , 而不是 什么 行为 事实 上是罪 行 ; 这并不 是 对于 罪行 的一个 定 义 。 ” 〔26 〕 这样 的认识 为我 们研究犯 罪概 念指 出 了正 确的方 向 : 犯罪 概念 是具体主 体 的犯 罪 概念 , 因 而没 有 一 般的犯 罪 概念 ; 对犯 罪概 念研究要 有度 , 主要 不是 研究犯 罪 “ 实 际是 什 么 ” , 而 是 具体 的主 体认 为 的犯 罪 “ 应 该 是 什 么 ” 。 这 些见 解 向我们清 晰地 昭示 了 : 追求对犯 罪 的本 质认识 , 只能 限 定 在一 定 的范 围 和程 度 之 内 。 这对 学者应 当如何研究犯 罪概念 、 立 法者应 当如何在法 典上 处理 犯罪 概念 都应 有所 启迪 。 陈忠 林教 授以 “ 不 知 ” 的疑 问句而 实 际上清楚 地道 出了问题 的要 害 : “ 意 大利 刑法 典第 39 条 规定 , ` 犯 罪 ’ 可 以 根据法 定 的种类分为 ` 重罪 ’ 和 ` 轻 罪 ’ 。 但什 么是 犯 罪 呢 ? 意 大利 刑 法 典总 则用 了整 整 两章 , 洋 洋近 10 0 条 , 并 以 各国刑事 立法 例 中罕见 的详 细 , 规定 了犯 罪 的一般 构成 要件 、 排 除犯 罪 与刑 罚 的原 因 、 犯 罪 的各种形 态和情节 。 但是 , 不 知是 认为 不必 要 , 还是认 为不 可能 , 与绝 大多 数 西方 国家 的刑 法典 一样 , 在意 大利刑法典 中也找不 到关于犯 罪 概 念 的 一般 规 定 。 ” 〔27 〕 问题很 清楚 : 那样 既没 有必 要 , 也 不可 能 ( 一般 意义上 的 “ 不可 能 ” , 一定 程度 上 的可能 ) 。 这应 当是 研究 犯罪概 念 和立 法者处 理犯 罪概念 应有 的 “ 向度 ” 。 刑法 学要 追求的是 “ 犯罪是什 么 ” , 因为 刑法 要 给 犯 罪行 为 以 刑罚 处 罚 。 不 过 , 这 里 的 “ 犯 罪 是什 么 ” 所追求的 并不是 犯罪 概念 的本质 , 即主要 不是 讨论犯罪 在本 质上 是什 么 , 而是 犯罪 在法律 上 的构 成条件 是什 么 。 犯 罪构 成 的法律条件 不是犯 罪事实 , 更不 是犯 罪 的本质 。 许 多刑 法没 有犯 罪 概念 的定义 , 刑法 照常运 行 而毫不 受影 响 的事实表明 : 刑法 犯罪 概念 的定 义 可有 可无 , 而法 律 的构 成条 件却 “ 一个 都 不能少 ” 。 许 多刑 法没 有犯 罪概 念 , 许 多刑 法 学 家 不 给犯 罪 概念 下定 义 , 许 多犯 罪概 念 的定 义要借助于刑 事诉 讼程 序来说 明 , 大概 多 源于此 。 在 司法 实践 中 , 刑法 作为 刑事 司法 实 践中实 际运用 刑罚 的法 律 , 有 犯罪 构成及刑 罚 的法律规 定就 足 够 了 , 犯 罪 概念 的定 义 不是 必需 的 。 实 际上 , 刑法 中犯 罪概念 的定 义也 只在法 律 上具有 形式 逻辑 的意 义 (同时 也就 具有 了法 律逻 辑 的意 义 ) 。 二 、 社会危害性 : 不 同论域 之间的变化 我 国犯 罪概念 研究 中 的问题集 中表 现在 如何认识 “ 社会 危害 性 ” 问题上 , 即 “ 社会 危 害性 ” 是 不是 ( 包 括应 不应 该是 ) 犯罪 的本 质 。 犯 罪 概念 的主体 性使 我们 知道 , 没 有 主体的犯罪 概念 等 于没 〔2 2 〕 许多法 典和 法 学文献 中对犯罪 概念所下 的 定义 所以 “ 不合格 ” , 原 因是 其没 有揭示 犯罪 的 本质 , 仅是 形 式 定 义 或者是 对 “ 名 词的 说明 ” , 而更多 的法典 中没 有犯 罪 概念的 定义 。 〔23 〕 参见前引 〔18 〕 , 加罗 法洛书 , 第 20 页 以 下 ; 前 引 〔n 〕 , 迪尔凯姆书 , 第二 章二 和 第三 章三 等 。 〔2 4 〕 〔英〕 J · C · 史密斯 、 .B 霍根 : 《英国 刑法 》 , 李贵方等译 , 法律 出版社 2 0 0 年版 , 第 20 页 。 ( 2 5 〕 同 上 书 , 第 2 1 页 。 〔2 6 〕 同上 书 , 第 2 6 页 以下 。 〔2 7 〕 陈忠 林 : ( 意大利刑法 纲 要》 , 中国 人 民 大学 出 版 社 19 99 年 版 , 第 6 8 页
抢罪概念：刑法之内与刑法之外有讨论问题的前提。“究竞什么是犯罪？根据讨论的题目不同，这个词的意义也有所区别。”28所以，在回答这个问题之前，首先必须明确所要讨论的“犯罪概念是法律的犯罪概念（或称犯罪的法律概念）还是社会的犯罪概念（或称犯罪的社会概念）。（一）论域是认识价值对象的基本方法为了说明“社会危害性”与“犯罪本质”的关系，即研究犯罪概念，这里需要引入“论域”的概念，【29】分别把“法律”和“社会”（30】视为两个不同的论域：法律的犯罪概念就是法律论域的犯罪概念，社会的犯罪概念就是社会论域的犯罪概念。“论域”是个多义词语，有不同的含义，许多学科，包括自然科学、哲学、社会学等都在使用，含义各不相同。笔者认为，作为社会现象（31）认识论的论域是指由一定社会要素构成的、具有特定社会内容、性质和结构的社会关系体系或领域。论域表示一种确定的关系界域、领域，一种“关系范围”或一定范围内的“社会关系体系”。对这种社会关系体系领域的认识涉及对对象及对象范围的研究、确定和划分等。论域是相对的，它所指称的对象可以理解为社会这个大系统和社会这个大系统结构中的各种具体的系统。在社会学科里，“层次”其实就有论域的意思，论域可以理解为层次，只是应当作全面理解。层次不仅存在于“上”、“下”之间，也存在于“左”、“右”之间。所以，层次其实也应当是系统，应当是论域。在这里，论域、系统、层次基本上可以作同义理解，只是“论域”这个词语更能使人准确理解它所表达的含义。从认识论上看，作为认识“对象”的社会现象的本质，在不同的论域里是不同的，或者说，对象所在论域不同，它的本质就不同。所以，在一定意义上说，某种社会现象“是什么”，取决于它所在的论域。根据马克思主义的观点，“不同层次的系统具有不同性质和遵循不同规律，层次之间存在着质的差异。在自然界中，微观世界服从量子力学规律，宏观世界遵循牛顿力学规律，宇观世界服从相对论力学规律，等等。”32】自然现象尚且如此，社会现象就更是如此。实际上，社会现象的这种特点和规律要比自然现象表现得更为突出：不同论域的对象，或者说同一“对象”在不同的论域里，存在质的不同，有不同的规律性。有学者指出：“对于现代认识论研究来说，更有意义的可能是论域。“论域”强调‘视野，，并不强调“对象。“对象’出现在“论域”中，因论域的“作用”，同一个“对象’在不同的论域中会呈现出不同的性状。”【33】话虽然到此戛然而止，但意思已经表达清楚：同一个“对象”在不同的论域里会发生性质和形状的改变，即对象本身的改变，变成了另外的东西。社会现象是在相互联系中存在的。论域的确定就是对一定系统的社会关系的“圈定”。这种“圈定”既明确了对象所处的论域范围，同时也明确了对象与周边论域的联系和区别。本论域与周边论域的联系和区别，划定并凸现着本论域对象的性质和存在。作为社会现象的对象是在与周边的区别和联系中存在的。“在马克思看来，一个事物的性质，尤其是社会性质，必须通过另一个可比事物的性质才能显现出来。”【34】恩格斯也明确地说过：“本质的各个规定的真实性质，黑格尔自已已经表明了（《全书》第1部第111节，附释）：“在本质中一切都是相对的（例如，正和负，【28】【英】吉米·边沁：《立法理论－刑法典原理》，李贵方等译，中国公安大学出版社1993年版，第1页。【29】论域是社会科学研究中最基本的、也是最关链的观念。没有论域观念，就没有社会科学。我国犯罪概念研究中存在问题的症结主要就在这里。【30】从宏观上看，法律也属于社会论域中的题。为了说明法律和社会的关系，这里以二分法，把法律从社会中独立出来，作为与社会相对的论域来讨论，【31】指宏观的社会现象，包括法律现象在内。只有当必须对法律和社会进行二分区别的时候，才划分出社会现象和法律现象。【32】高建德主编：《马克思主义哲学方法论》，中国政法大学出版社1992年版，第97页。【33】前引【3]，王锐生等书，第237页以下。[34】同上书，第254页。.9:?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
犯 罪概 念 : 刑 法 之 内与刑法 之 外 有讨论 问题 的前提 。 “ 究 竟 什 么 是犯 罪? 根 据讨论 的题 目 不 同 , 这个 词 的 意 义 也 有 所 区别 。 ” 28t 靳 以 , 在 回答这 个 问题之 前 , 首先必 须 明确所 要讨论 的 “ 犯 罪 ” 概念是 法律 的犯 罪概 念 ( 或称 犯罪 的 法律 概念 ) 还 是社 会 的犯罪 概念 (或称犯罪的社 会概 念 ) 。 ( 一 ) 论 域是认 识价值对 象 的基本 方法 为 了说明 “ 社 会危 害性 ” 与 “ 犯 罪本质 ” 的关系 , 即研究 犯罪概 念 , 这里 需要 引人 “ 论 域 ” 的 概念 , 2[ 9 〕 分 别把 “ 法律 ’ , 和 “ 社 会 ” 〔30 〕 视 为 两个 不 同 的论 域 : 法 律 的犯 罪 概 念 就 是 法 律 论 域 的 犯 罪概念 , 社 会 的犯罪 概念 就是 社会 论域 的犯 罪概 念 。 “ 论 域 ” 是个 多义 词语 , 有不 同的含义 , 许 多学 科 , 包括 自然科 学 、 哲学 、 社 会学 等都 在使 用 , 含 义各不 相 同 。 笔者认 为 , 作为 社会 现象 〔3lj 认识 论 的论域 是指 由一定 社会 要素 构成 的 、 具有 特定 社会 内容 、 性 质 和结构 的社会 关 系体 系或领 域 。 论域 表示 一种 确定 的关 系界域 、 领域 , 一种 “ 关系 范 围 ” 或 一定 范 围内 的 “ 社会 关系体 系 ” 。 对 这 种社 会关 系 体 系领 域 的认识 涉 及对对 象及对 象 范 围 的研 究 、 确定 和划 分等 。 论 域是 相对 的 , 它所 指称 的对象 可 以 理解 为社会 这个 大 系统 和社会 这个 大 系统 结构 中的各种 具体的 系统 。 在社 会学 科里 , “ 层 次 ” 其 实 就有 论 域 的 意思 , 论 域 可 以 理解 为 层 次 , 只是 应 当作全 面理 解 。 层 次不 仅存 在 于 “ 上 ” 、 “ 下 ” 之 间 , 也存 在 于 “ 左 ” 、 “ 右 ” 之 间 。 所 以 , 层次 其 实也应 当是 系统 , 应 当是 论域 。 在 这里 , 论域 、 系统 、 层 次 基本上 可 以 作 同 义理 解 , 只 是 “ 论域 ” 这个词 语更 能使 人准 确理 解它所 表 达 的含 义 。 从认 识论 上看 , 作 为认 识 “ 对象 ” 的社 会 现象 的本质 , 在 不 同的论 域里是 不 同 的 , 或 者说 , 对 象所 在论域 不 同 , 它 的本质 就不 同 。 所 以 , 在 一定 意 义 上说 , 某 种 社会 现 象 “ 是什 么 ” , 取 决于 它 所 在 的论 域 。 根据 马克 思 主义 的观点 , “ 不 同层 次 的 系统具 有 不 同性 质 和遵 循 不 同规 律 , 层 次之 间 存 在着质 的差异 。 在 自然界 中 , 微 观世界 服从 量子 力学规 律 , 宏 观世界 遵循 牛 顿 力学 规律 , 宇观世 界 服从 相对论 力学 规律 , 等等 。 ” 〔32 〕 自然 现象 尚且如此 , 社 会现象 就 更是 如此 。 实 际上 , 社 会现象 的这种 特点 和规 律要 比 自然 现象 表现 得更 为突 出 : 不 同论 域 的对象 , 或 者说 同一 “ 对 象 ” 在不 同 的 论域里 , 存 在质 的不同 , 有不 同 的规律性 。 有 学 者指 出 : “ 对 于 现代 认 识 论研 究 来 说 , 更 有 意义 的 可能是 ` 论 域 ’ 。 ` 论域 ’ 强 调 ` 视野 ’ , 并 不 强调 ` 对 象 ’ 。 ` 对象 ’ 出现 在 ` 论域 ’ 中 , 因 论域 的 ` 作 用 ’ , 同一个 ` 对象 ’ 在不 同的论 域 中会 呈 现 出不 同 的 ` 性 状 ’ 。 ” 〔3 〕 话 虽然 到 此 戛 然而 止 , 但 意思 已 经表 达清 楚 : 同一个 “ 对 象 ” 在 不 同的 论域 里 会 发 生 性 质 和 形 状 的改 变 , 即对 象 本 身 的改 变 , 变 成 了另外 的东 西 。 社会 现 象是 在 相互 联 系 中存 在 的 。 论 域 的确 定 就 是 对 一 定 系统 的社 会 关 系 的 “ 圈定 ” 。 这 种 “ 圈定 ” 既 明确 了对象 所 处的论 域范 围 , 同时 也 明确 了对 象 与周 边 论域 的联 系 和 区 别 。 本 论 域 与周 边论域 的联 系 和 区别 , 划 定并 凸 现 着本论 域对 象 的性质 和 存 在 。 作 为社会 现象 的对 象是 在与 周边 的 区 别 和联 系 中存 在 的 。 “ 在 马克思看 来 , 一 个 事 物 的性 质 , 尤其 是 社会 性 质 , 必 须 通 过 另一 个 可 比 事物 的性 质才 能显 现 出来 。 ” 3[ 4 〕 恩格斯 也 明确 地说过 : “ ` 本质 ’ 的各 个 规 定 的真 实 性 质 , 黑格 尔 自己 已 经表 明 了 ( 《全 书》 第 l 部第 n l 节 , 附 释 ) : ` 在本 质 中一切都 是相 对 的 ’ (例如 , 正 和负 , 〔28 〕 【英 〕 吉米 · 边 沁 : 《立 法理论 一 刑法 典原理》 , 李贵方 等译 , 中国 公安 大 学 出 版 社 1 9 9 3 年版 , 第 1 页 。 〔2 9 〕 论域是社会科学 研究 中最 基本的 、 也 是 最关键 的 观念 。 没 有 论 域观 念 , 就没 有 社 会科 学 。 我 国犯 罪 概 念研 究 中存在 问 题 的症 结主 要就在这 里 。 〔30 〕 从宏 观上 看 , 法 律也 属 于 社 会论 域中的 问题 。 为 了说 明法 律和 社 会的 关系 , 这 里 以 二分法 , 把法 律 从社会 中独 立 出 来 , 作 为与社 会相 对 的 论 域来讨论 。 〔31 〕 指宏 观 的社 会现 象 , 包 括 法 律现 象在内 。 只有 当必 须 对 法律 和社 会进 行二 分 区 别 的 时 候 , 才 划 分 出 社 会 现 象和 法 律 现 象 。 〔3 2 〕 高建德 主编 : 《马 克 思 主 义 哲学 方 法 论》 , 中 国政 法 大学 出版 社 19 9 2 年 版 , 第 97 页 。 ( 3 3 〕 前 引 ( 3 〕 , 王 锐生 等书 , 第 2 3 7 页 以 下 。 〔3 4 〕 同上 书 , 第 2 5 4 页 。 9