物权法 *第八次课** 授课内容:第十一章土地承包经营权。 学习要求:掌握土地承包经营权的概念,以及土地承包的原则与 程序,土地承包经营权的内容、流转和保护规定,了解永佃权立法沿 革 第十一章土地承包经营权 第一节土地承包经营权概说 土地承包经营权的概念 (一)土地承包经营权的定义 ●土地承包经营权,是指权利人在农民集体所有和国家所有依法 由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他依法用于农业的 土地上享有占有、使用和收益,从事种植业、林业、畜牧业和 渔业生产的权利。 (二)土地承包经营权的特征 1.土地承包经营权的主体是一切农业生产经营者 土地承包经营权的主体即承包主体,包括法人、其他组织和公 民在内的一切农业生产经营者,但目前承包主体仍主要是农业 集体经济组织内部的成员 在土地承包经营权关系中,土地承包经营权的主体一般限于土 地所属的农业集体组织的内部成员,在特殊情况下也可以由本 集体经济组织以外的单位或者个人承包。换言之,在土地承包 经营权关系中,发包方是土地所属的特定集体组织,承包方 般只能是该特定集体组织的社员,双方之间存在一定的成员关 系。可见,承包经营权的主体具有强烈的地域性
1 物 权 法 ***第八次课*** 授课内容：第十一章土地承包经营权。 学习要求：掌握土地承包经营权的概念，以及土地承包的原则与 程序，土地承包经营权的内容、流转和保护规定，了解永佃权立法沿 革。 第十一章 土地承包经营权 第一节 土地承包经营权概说 一、土地承包经营权的概念 （一）土地承包经营权的定义 ⚫ 土地承包经营权，是指权利人在农民集体所有和国家所有依法 由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他依法用于农业的 土地上享有占有、使用和收益，从事种植业、林业、畜牧业和 渔业生产的权利。 （二）土地承包经营权的特征 1．土地承包经营权的主体是一切农业生产经营者 ⚫ 土地承包经营权的主体即承包主体，包括法人、其他组织和公 民在内的一切农业生产经营者，但目前承包主体仍主要是农业 集体经济组织内部的成员。 ⚫ 在土地承包经营权关系中，土地承包经营权的主体一般限于土 地所属的农业集体组织的内部成员，在特殊情况下也可以由本 集体经济组织以外的单位或者个人承包。换言之，在土地承包 经营权关系中，发包方是土地所属的特定集体组织，承包方一 般只能是该特定集体组织的社员，双方之间存在一定的成员关 系。可见，承包经营权的主体具有强烈的地域性
2.土地承包经营权的客体是集体经济组织所有或者国家所有由集 体经济组织长期使用的土地 ●土地承包经营权是存在于土地上的权利,建筑物上不得成立这 样的权利。所谓土地,指农业集体经济组织所有或国家所有由 集体经济组织长期使用的土地,在城市国有土地上不得成立土 地承包经营权。具体而言,土地承包经营权的客体限于:耕 地、草地、林地、滩涂、水面及其他适于农用目的的土地。 3.土地承包经营权是一种在他人土地上为农业性质的耕作、养殖 或者畜牧的用益物权 ●土地承包经营权的目的,则限于农业性质的耕作(农作)、养 殖或畜牧,这与建设用地使用权不同。所谓耕作,指施劳力、 资本于土地,以从事栽培植物而收获,其耕作物不以五谷为 限,瓜果蔬菜、茶烟桑麻等,也包括在内。所谓畜牧,指放牧 和饲养牲畜 土地承包经营权为一种物权。这种物权由于是就他人的土地为 直接的使用、收益,所以为用益物权。它一旦设定,土地承包 经营权人的权利便获确定,不待他人行为的介入便可直接行使 对土地的占有、使用和收益,他人不得干涉。基于物权的效 力,土地承包经营权人享有的此种权利,不仅可以对抗社会 般的人,而且可以对抗土地所有人 4.土地承包经营权是有一定期限的权利 ●耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。 林地的承包期为三十年至七十年;特殊林木的林地承包期, 经国务院林业行政主管部门批准可以延长 土地承包经营权的性质 (一)《农村土地承包法》颁布之前的争论 1.物权说 ●在《农村土地承包法》颁布之前,大多数学者认为土地承包经 营权是一种用益物权性质的民事权利。理由有:(1)承包经 营权表现为对土地等物的直接支配的权利;(2)承包经营权 具有排他性;(3)承包经营权具有优先性、追及性;(4)承 包经营权是根据承包合同设定的,但并不能据此认定承包经营 权为债权 2.债权说
2 2．土地承包经营权的客体是集体经济组织所有或者国家所有由集 体经济组织长期使用的土地 ⚫ 土地承包经营权是存在于土地上的权利，建筑物上不得成立这 样的权利。所谓土地，指农业集体经济组织所有或国家所有由 集体经济组织长期使用的土地，在城市国有土地上不得成立土 地承包经营权。具体而言，土地承包经营权的客体限于：耕 地、草地、林地、滩涂、水面及其他适于农用目的的土地。 3．土地承包经营权是一种在他人土地上为农业性质的耕作、养殖 或者畜牧的用益物权 ⚫ 土地承包经营权的目的，则限于农业性质的耕作（农作）、养 殖或畜牧，这与建设用地使用权不同。所谓耕作，指施劳力、 资本于土地，以从事栽培植物而收获，其耕作物不以五谷为 限，瓜果蔬菜、茶烟桑麻等，也包括在内。所谓畜牧，指放牧 和饲养牲畜。 ⚫ 土地承包经营权为一种物权。这种物权由于是就他人的土地为 直接的使用、收益，所以为用益物权。它一旦设定，土地承包 经营权人的权利便获确定，不待他人行为的介入便可直接行使 对土地的占有、使用和收益，他人不得干涉。基于物权的效 力，土地承包经营权人享有的此种权利，不仅可以对抗社会一 般的人，而且可以对抗土地所有人。 4．土地承包经营权是有一定期限的权利 ⚫ 耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。 林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期， 经国务院林业行政主管部门批准可以延长。 二、土地承包经营权的性质 （一）《农村土地承包法》颁布之前的争论 1．物权说 ⚫ 在《农村土地承包法》颁布之前，大多数学者认为土地承包经 营权是一种用益物权性质的民事权利。理由有：（1）承包经 营权表现为对土地等物的直接支配的权利；（2）承包经营权 具有排他性；（3）承包经营权具有优先性、追及性；（4）承 包经营权是根据承包合同设定的，但并不能据此认定承包经营 权为债权。 2．债权说
●主张债权说的学者,其主要理由为:(1)从土地承包经营权 的连带性上看,土地承包经营权连带于联产承包,不是一个独 立的物权;(2)从承包人与土地所有者的关系上看,联产承 包合同关系是发包人与承包人之间的内部关系,因此而取得的 土地承包经营权实际上只有对人而无对世的效力;(3)从土 地承包经营权转让的条件来看,承包人不能自主转让土地承包 经营权,而须经发包人同意,这种转让方式完全是普通债权的 转让方式。 (二)《农村土地承包法》确立的土地承包经营权的性质 ●在《农村土地承包法》规定之后,我们认为土地承包经营权是 项我国特有的新型用益物权。其理由是: 1.土地承包经营权的产生虽然是由成员和集体通过承包合同产 生的,但是我们可以发现,这个签订合同的过程不能说明承包经营权 就是债权。虽然权利中“承包”一词来源于合同,但是不能因此就认 为该权利具有债权性质。因为此处的承包,是创设物权的行为 ●虽然承包合同仍然是合同的一种,遵循意思自治,但是我们可 以发现,对于合同中的主要内容,如确定承包人对于承包土地 支配使用,由双方自由约定的空间很小,主要部分都是由该法 确定的。因此,即使在合同中规定了双方的权利义务,这些权 利义务也在承包法中有明确的规定,本质上还是法定的权利义 务,而不是约定的权利义务。所以,对于承包经营权来说,这 无疑是一个法定的权利,而不是约定的权利。这是物权法定原 则的体现 2.从形式上看,土地承包经营权要经过登记土地承包经营权和 颁发土地承包经营权证或者林权证等证书,并登记造册来确定,这是 物权的公示。在土地承包经营权以转让或者交换的方式进行流转时, 当事人要求登记的,应该登记,否则不得对抗善意第三人,此乃物权 变动的公示方式,采登记对抗主义 从本法责任部分规定来看,在本法的第四章“争议的解决和 法律责任”部分中,其中第54条规定:“发包方有下列行为之一的, 应当承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨碍、消除危险、赔 偿损失等民事责任。”这些都是典型的侵犯物权应承担的侵权责任。 作为承包合同一方的发包方承担侵权责任而非违约责任,显然,法律 是把承包经营权作为物权来保护的。另外,本法第53条规定,“任何 组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的,应当承当民事责任
3 ⚫ 主张债权说的学者，其主要理由为：（1）从土地承包经营权 的连带性上看，土地承包经营权连带于联产承包，不是一个独 立的物权；（2）从承包人与土地所有者的关系上看，联产承 包合同关系是发包人与承包人之间的内部关系，因此而取得的 土地承包经营权实际上只有对人而无对世的效力；（3）从土 地承包经营权转让的条件来看，承包人不能自主转让土地承包 经营权，而须经发包人同意，这种转让方式完全是普通债权的 转让方式。 （二）《农村土地承包法》确立的土地承包经营权的性质 ⚫ 在《农村土地承包法》规定之后，我们认为土地承包经营权是 一项我国特有的新型用益物权。其理由是： 1． 土地承包经营权的产生虽然是由成员和集体通过承包合同产 生的，但是我们可以发现，这个签订合同的过程不能说明承包经营权 就是债权。虽然权利中“承包”一词来源于合同，但是不能因此就认 为该权利具有债权性质。因为此处的承包，是创设物权的行为。 ⚫ 虽然承包合同仍然是合同的一种，遵循意思自治，但是我们可 以发现，对于合同中的主要内容，如确定承包人对于承包土地 支配使用，由双方自由约定的空间很小，主要部分都是由该法 确定的。因此，即使在合同中规定了双方的权利义务，这些权 利义务也在承包法中有明确的规定，本质上还是法定的权利义 务，而不是约定的权利义务。所以，对于承包经营权来说，这 无疑是一个法定的权利，而不是约定的权利。这是物权法定原 则的体现。 2． 从形式上看，土地承包经营权要经过登记土地承包经营权和 颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册来确定，这是 物权的公示。在土地承包经营权以转让或者交换的方式进行流转时， 当事人要求登记的，应该登记，否则不得对抗善意第三人，此乃物权 变动的公示方式，采登记对抗主义。 3． 从本法责任部分规定来看，在本法的第四章“争议的解决和 法律责任”部分中，其中第 54 条规定：“发包方有下列行为之一的， 应当承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨碍、消除危险、赔 偿损失等民事责任。”这些都是典型的侵犯物权应承担的侵权责任。 作为承包合同一方的发包方承担侵权责任而非违约责任，显然，法律 是把承包经营权作为物权来保护的。另外，本法第 53 条规定，“任何 组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承当民事责任
●这主要是针对承包合同发包方以外的其他人而言,显然该法把 土地承包经营权作为一个绝对的权利,用侵权行为法加以保 护 4.由于土地承包经营权的标的是集体所有或国家所有而依法由农 民集体使用的土地,并且“农村土地承包后,土地的所有权性质不 变”,所以承包经营权是属于他物权的一种。 土地承包经营权主要是就农用地的使用价值方面对物进行支 配,其目的在于对农用地进行使用及获取收益,所以是他物权 中的用益物权。 5.土地承包经营权是一项新型的用益物权。承包经营权虽然是 个他物权,但是与传统的他物权有些差异,有如下特点:首先,土地 承包经营权有“成员权”的内在含义。它通常被赋予本集体经济组织 内的成员,具有某种社会意义。在多数情况下,拥有社员权是取得集 体土地承包经营权的必要条件,并且受国家的农业、农村政策影响较 大。第二,土地承包经营权通常是以家庭所有成员的权利共同行使, 从事农业生产。第三,承包经营权的标的一般是用于农业经营的土 地,非经批准不得改变土地用途。第四,不同于传统民法上的永佃权 和用益权。所以土地承包经营权是一项新型用益物权。 第二节土地承包的原则与程序 土地承包的原则 (一)平等与自愿原则 ●农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的 农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济 组织成员承包土地的权利 ●农村土地承包,妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护 妇女的合法权益,任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享 有的土地承包经营权 ●按照规定统一组织承包时,本集体经济组织成员依法平等地行 使承包土地的权利,也可以自愿放弃承包土地的权利。 承包合同中违背承包方意愿或者违反法律、行政法规有关不得 收回、调整承包地等强制性规定的约定无效 )民主协商与公平合理原则
4 ⚫ 这主要是针对承包合同发包方以外的其他人而言，显然该法把 土地承包经营权作为一个绝对的权利，用侵权行为法加以保 护。 4．由于土地承包经营权的标的是集体所有或国家所有而依法由农 民集体使用的土地，并且“农村土地承包后，土地的所有权性质不 变”，所以承包经营权是属于他物权的一种。 ⚫ 土地承包经营权主要是就农用地的使用价值方面对物进行支 配，其目的在于对农用地进行使用及获取收益，所以是他物权 中的用益物权。 5．土地承包经营权是一项新型的用益物权。承包经营权虽然是一 个他物权，但是与传统的他物权有些差异，有如下特点：首先，土地 承包经营权有“成员权”的内在含义。它通常被赋予本集体经济组织 内的成员，具有某种社会意义。在多数情况下，拥有社员权是取得集 体土地承包经营权的必要条件，并且受国家的农业、农村政策影响较 大。第二，土地承包经营权通常是以家庭所有成员的权利共同行使， 从事农业生产。第三，承包经营权的标的一般是用于农业经营的土 地，非经批准不得改变土地用途。第四，不同于传统民法上的永佃权 和用益权。所以土地承包经营权是一项新型用益物权。 第二节 土地承包的原则与程序 一、土地承包的原则 （一）平等与自愿原则 ⚫ 农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的 农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济 组织成员承包土地的权利。 ⚫ 农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护 妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享 有的土地承包经营权。 ⚫ 按照规定统一组织承包时，本集体经济组织成员依法平等地行 使承包土地的权利，也可以自愿放弃承包土地的权利。 ⚫ 承包合同中违背承包方意愿或者违反法律、行政法规有关不得 收回、调整承包地等强制性规定的约定无效。 （二）民主协商与公平合理原则
农村土地承包应当坚持公开、公平、公正的原则,正确处理国 家、集体、个人三者的利益关系。 (三)集体同意原则 承包方案应当按照本法第十二条的规定,依法经本集体经济组 织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代 表的同意 (四)程序合法原则 《农村土地承包法》第十九条规定的家庭土地承包程序以及 第三章规定的其他方式的承包程序应当遵守。 二、土地承包的程序 (一)土地家庭承包的程序 1.本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组; 2.承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案; 3.依法召开本集体经济组织成员的村民会议,讨论通过承包方案; 4.公开组织实施承包方案 5.签订承包合同。 (二)其他方式承包的程序 ●其他方式的承包是指对不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、 荒丘、荒滩等农村土地,通过招标、拍卖、公开协商等方式进 行的承包。 其他方式承包的程序如下 1.签订承包合同 ●以其他方式承包农村土地的,应当签订承包合同。当事人的权 利和义务、承包期限等,由双方协商确定。以招标、拍卖方式 承包的,承包费通过公开竞标、竞价确定;以公开协商等方式 承包的,承包费由双方议定。 ●荒山、荒沟、荒丘、荒滩等可以直接通过招标、拍卖、公开协 商等方式实行承包经营,也可以将土地承包经营权折股分给本 集体经济组织成员后,再实行承包经营或者股份合作经营 ●以其他方式承包农村土地,在同等条件下,本集体经济组织成 员享有优先承包权 2.集体同意
5 ⚫ 农村土地承包应当坚持公开、公平、公正的原则，正确处理国 家、集体、个人三者的利益关系。 （三）集体同意原则 ⚫ 承包方案应当按照本法第十二条的规定，依法经本集体经济组 织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代 表的同意。 （四）程序合法原则 ⚫ 《农村土地承包法》第十九条规定的家庭土地承包程序以及 第三章规定的其他方式的承包程序应当遵守。 二、土地承包的程序 （一）土地家庭承包的程序 1．本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组； 2．承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案； 3．依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案； 4．公开组织实施承包方案； 5．签订承包合同。 （二）其他方式承包的程序 ⚫ 其他方式的承包是指对不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、 荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式进 行的承包。 ⚫ 其他方式承包的程序如下： 1．签订承包合同 ⚫ 以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同。当事人的权 利和义务、承包期限等，由双方协商确定。以招标、拍卖方式 承包的，承包费通过公开竞标、竞价确定；以公开协商等方式 承包的，承包费由双方议定。 ⚫ 荒山、荒沟、荒丘、荒滩等可以直接通过招标、拍卖、公开协 商等方式实行承包经营，也可以将土地承包经营权折股分给本 集体经济组织成员后，再实行承包经营或者股份合作经营。 ⚫ 以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成 员享有优先承包权。 2．集体同意