第二章行政诉讼的范围 、确定行政诉讼范围的因素和方式 行政诉讼范围,又称行政诉讼受案范围,是行政相对人提起行政诉讼的范围和人民法院 受理行政案件、裁判行政争议范围的统一。决定行政诉讼范围的因素主要有目的因素、技术 因素和现实因素。 我国《行政诉讼法》采用概括式和列举式相结合的方式规定行政诉讼的受案范围。它既 有正面的统一规定,又有单行法的个别补充:既有概括式的一般规定,又有列举式的具体规 定;既有肯定式的正面列举,又有否定式的反面排陔 政诉讼的肯定范围 不同情形的可诉性行政行为可归纳如下 可诉的行政行为 法律根据 行政处罚行为 行政诉讼法第11条第1款第(一)项 行政强制措施行政诉讼法第11条第1款第(二)项 相对人认为侵犯其法定经营自主权的具体行「行政诉讼法第1.条第1款第(三)项 政行为 颁发证照的具体行政行为行政诉讼法第11条第1款第(四)项 相对人认为不履行保护人身杈、财产权法定行政诉讼法第Ⅱ1条第1款第(五)项 职责的具体行政行为 发放抚恤金的具体行政行为 行政诉讼法第11条第1款第(六)项 相对人认为违法要求其履行义务的具体行政行政诉讼法第11条第1款第(七)项 行为 相对人认为行政主体侵犯其合法权益的其他行政诉讼法第条第1款第(八)项:行政 具体行政行为 复议法第5、6条;若干解释第1条第1款 法律、法规规定可以提起行政诉讼的其他行「行政诉讼法第11条第2款 政行为 、行政诉讼的否定范围 法律上明确不属于行政诉讼受案范围的行为,统称为行政诉讼的否定范围,具体可归纳 如下: 「不可诉的行为 「法律根据 国家行为 行政诉讼法第12条第(一)项;若干解释第 2条 抽象行政行为 行政诉讼法第12条第(二)项:若干解释第 3条 部分内部行政行为 行政诉讼法第12条第(三)项:若干解释第 4条 终局行政行为 行政诉讼法第12条第(四)项;若干解释第 5条 刑事司法行为 若干解释第1条第2款第(二)項 行政调解行为和行政仲裁行为 若干解释第1条第2款第(三)项 行政指导行为 若干解释第1条第2款第(四)项
第二章 行政诉讼的范围 一、确定行政诉讼范围的因素和方式 行政诉讼范围，又称行政诉讼受案范围，是行政相对人提起行政诉讼的范围和人民法院 受理行政案件、裁判行政争议范围的统一。决定行政诉讼范围的因素主要有目的因素、技术 因素和现实因素。 我国《行政诉讼法》采用概括式和列举式相结合的方式规定行政诉讼的受案范围。它既 有正面的统一规定，又有单行法的个别补充；既有概括式的一般规定，又有列举式的具体规 定 ；既有肯定式的正面列举 ，又有否定式的反面排除。 二、行政诉讼的肯定范围 不同情形的可诉性行政行为可归纳如下： 可诉的行政行为 法律根据 行政处罚行为 行政诉讼法第 11 条第 1 款第（一）项 行政强制措施 行政诉讼法第 11 条第 1 款第（二）项 相对人认为侵犯其法定经营自主权的具体行 政行为 行政诉讼法第 11 条第 1 款第（三）项 颁发证照的具体行政行为 行政诉讼法第 11 条第 1 款第（四）项 相对人认为不履行保护人身权、财产权法定 职责的具体行政行为 行政诉讼法第 11 条第 1 款第（五）项 发放抚恤金的具体行政行为 行政诉讼法第 11 条第 1 款第（六）项 相对人认为违法要求其履行义务的具体行政 行为 行政诉讼法第 11 条第 1 款第（七）项 相对人认为行政主体侵犯其合法权益的其他 具体行政行为 行政诉讼法第 11 条第 1 款第（八）项；行政 复议法第 5、6 条；若干解释第 1 条第 1 款 法律、法规规定可以提起行政诉讼的其他行 政行为 行政诉讼法第 11 条第 2 款 三、行政诉讼的否定范围 法律上明确不属于行政诉讼受案范围的行为，统称为行政诉讼的否定范围，具体可归纳 如下： 不可诉的行为 法律根据 国家行为 行政诉讼法第 12 条第（一）项；若干解释第 2 条 抽象行政行为 行政诉讼法第 12 条第（二）项；若干解释第 3 条 部分内部行政行为 行政诉讼法第 12 条第（三）项；若干解释第 4 条 终局行政行为 行政诉讼法第 12 条第（四）项；若干解释第 5 条 刑事司法行为 若干解释第 1 条第 2 款第（二）项 行政调解行为和行政仲裁行为 若干解释第 1 条第 2 款第（三）项 行政指导行为 若干解释第 1 条第 2 款第（四）项
重复处理行为 若干解释第1条第2款第(五)项 不产生实际影响的行为 若干解释第1条第2款第(六)项 第一节确定行政诉讼范围的因素和方式 通说认为,行政诉讼范围,又称行政诉讼受案范围,是行政相对人提起行政诉讼的范围 和人民法院受理行政案件、裁判行政争议范围的统一。政治体制、国家机关权力分工与制衡、 法律文化传统、经济发展状况等因素的影响,各国都规定了大小不一的法院解决行政争议的 范围。所以,行政诉讼范围实质上解决的是一个国家法院与其他国家机关(甚至一定的社会 组织)之间在处理行政争议方面的分工。当然,对行政主体而言,行政诉讼范围意味着其行 政活动受人民法院司法审査的范围。本节重点阐明确定行政诉讼受案范围的方式、影响行政 诉讼范围的因素和我国现行立法对行政诉讼范围的规定 确定行政诉讼范围的因素 行政诉讼范围的大小,不是一国立法者随心所欲的选择,它是一个综合考量的结果。从 相关的情况分析,决定行政诉讼范围的因素主要有以下几方面: 第一、目的因素。时任全国人大常委会副委员长、法制工作委员会主任的王汉斌于1989 年3月28日在第七届全国人大代表大会第二次会议上所作的《关于<中华人民共和国行政诉 讼法(草案)>的说明》(以下简称《〈行政诉讼法〉的说明》)指出:制定行政诉讼法 是我国社会主义法制建设的一件大事,也是我国社会主义民主政治建设的一个重要步骤。行 政诉讼法的制定,对于贯彻执行宪法和党的十三大报告提出的保障公民合法权益的原则,对 于维护和促进行政机关依法行使行政职权,改进和提高行政工作,都有重要的积极的意义 对于治理经济环境、整顿经济秩序和廉政建设也有积极的促进作用。《行政诉讼法》第1条 也规定,行政诉讼法制定的目的是“保证人民法院正确、及时审理行政案件,保护公民、法 人和其他组织的合法权益,维护和监督行政机关依法行使行政职权”。维护权益、监督行政 的双重功能意味着行政诉讼应有一个涉及面较大的受案范围。 第二、技术因素。行政诉讼范围涉及行政权与司法权的关系。根据职权适度分工与制衡 原理,行政权的行使应接受一定程度的司法权监督和制约。但司法权的监督和制约并不能无 限进行,尤其不能让以判断为本质特征的司法权代替行政权。公民权利救济和行政法制监督 是一个系统工程,为了与其他救济、监督制度配套,行政诉讼受案范围应有相应的限制,从 而形成一个有序、高效的救济、监督系统。政府的某些行为,比如国家行为,具有高度的政 治性,或者有关对国家利益具有明显影响的行为的争议,“它在理论上即使是相当于法律上 的争讼,也不应依无政治责任的法院诉讼程序来解决,应将此排除在司法审查之外。”此外, 行政行为涉及的是政策问题还是法律问题,是法律争议还是技术争议,是相对人的何种权益 等,都可能成为确定行政诉讼受案范围的技术因素。上述技术因素意味着行政诉讼应有一个 相对限制的受案范围。 第三、现实因素。长期行政强势的国家历史和建国后一段“无法无天”的苦难历程告诉 人们:行政权的行使必须得到全面的监控;现实行政执法状况的不如意和行政自我监督机制 的失灵,要求行政行为接受来自于他律的司法监督;其他国家机关对行政行为监督范围、力 度的有限性和法院专司纠纷解决的本质,要求法院承担起更多的司法审查功能:公民权利意 识的薄弱客观上制约了行政诉讼范围的扩张;司法机关在整个国家机构中的地位、公众形象、 人员素质、财物配置等在很大程度上决定了人民法院解决行政争议的有限能力 《行政诉讼法》正是考虑了上述因素后,根据下列原则确定行政诉讼受案范围的:第一, 根据宪法和党的十三大的精神,从保障公民、法人和其他组织的合法权益出发,适当扩大人 1[曰]室井力主编,吴微译:《日本现代行政法》,中国政法大学出版社,1995年1月第1版,第231页
重复处理行为 若干解释第 1 条第 2 款第（五）项 不产生实际影响的行为 若干解释第 1 条第 2 款第（六）项 第一节 确定行政诉讼范围的因素和方式 通说认为，行政诉讼范围，又称行政诉讼受案范围，是行政相对人提起行政诉讼的范围 和人民法院受理行政案件、裁判行政争议范围的统一。政治体制、国家机关权力分工与制衡、 法律文化传统、经济发展状况等因素的影响，各国都规定了大小不一的法院解决行政争议的 范围。所以，行政诉讼范围实质上解决的是一个国家法院与其他国家机关（甚至一定的社会 组织）之间在处理行政争议方面的分工。当然，对行政主体而言，行政诉讼范围意味着其行 政活动受人民法院司法审查的范围。本节重点阐明确定行政诉讼受案范围的方式、影响行政 诉讼范围的因素和我国现行立法对行政诉讼范围的规定。 一、确定行政诉讼范围的因素 行政诉讼范围的大小，不是一国立法者随心所欲的选择，它是一个综合考量的结果。从 相关的情况分析，决定行政诉讼范围的因素主要有以下几方面： 第一、目的因素。时任全国人大常委会副委员长、法制工作委员会主任的王汉斌于 1989 年 3 月 28 日在第七届全国人大代表大会第二次会议上所作的《关于<中华人民共和国行政诉 讼法（草案）>的说明》（以下简称《〈行政诉讼法〉的说明》）指出：制定行政诉讼法， 是我国社会主义法制建设的一件大事，也是我国社会主义民主政治建设的一个重要步骤。行 政诉讼法的制定，对于贯彻执行宪法和党的十三大报告提出的保障公民合法权益的原则，对 于维护和促进行政机关依法行使行政职权，改进和提高行政工作，都有重要的积极的意义， 对于治理经济环境、整顿经济秩序和廉政建设也有积极的促进作用。《行政诉讼法》第 1 条 也规定，行政诉讼法制定的目的是“保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法 人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权”。维护权益、监督行政 的双重功能意味着行政诉讼应有一个涉及面较大的受案范围。 第二、技术因素。行政诉讼范围涉及行政权与司法权的关系。根据职权适度分工与制衡 原理，行政权的行使应接受一定程度的司法权监督和制约。但司法权的监督和制约并不能无 限进行，尤其不能让以判断为本质特征的司法权代替行政权。公民权利救济和行政法制监督 是一个系统工程，为了与其他救济、监督制度配套，行政诉讼受案范围应有相应的限制，从 而形成一个有序、高效的救济、监督系统。政府的某些行为，比如国家行为，具有高度的政 治性，或者有关对国家利益具有明显影响的行为的争议，“它在理论上即使是相当于法律上 的争讼，也不应依无政治责任的法院诉讼程序来解决，应将此排除在司法审查之外。”1此外， 行政行为涉及的是政策问题还是法律问题，是法律争议还是技术争议，是相对人的何种权益 等，都可能成为确定行政诉讼受案范围的技术因素。上述技术因素意味着行政诉讼应有一个 相对限制的受案范围。 第三、现实因素。长期行政强势的国家历史和建国后一段“无法无天”的苦难历程告诉 人们：行政权的行使必须得到全面的监控；现实行政执法状况的不如意和行政自我监督机制 的失灵，要求行政行为接受来自于他律的司法监督；其他国家机关对行政行为监督范围、力 度的有限性和法院专司纠纷解决的本质，要求法院承担起更多的司法审查功能；公民权利意 识的薄弱客观上制约了行政诉讼范围的扩张；司法机关在整个国家机构中的地位、公众形象、 人员素质、财物配置等在很大程度上决定了人民法院解决行政争议的有限能力。 《行政诉讼法》正是考虑了上述因素后，根据下列原则确定行政诉讼受案范围的：第一， 根据宪法和党的十三大的精神，从保障公民、法人和其他组织的合法权益出发，适当扩大人 1 [日]室井力主编，吴微译：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社，1995 年 1 月第 1 版，第 231 页
民法院现行现行现行受理行政案件的范围;第二,正确处理审判权和行政权的关系,人民法 院对行政案件应当依法进行审理,但不要对行政机关在法律、法规规定范围内的行政行为进 行研究干预,不要代替行政机关行使行政权力,以保障行政机关依法有效地进行行政管理; 第三,考虑我国目前的实际情况,行政法还不完备,人民法院行政审判庭还不够健全,行政 诉讼法规定“民可以告官”,有观念更新问题,有不习惯、不适应的问题,也有承受力的问 题,因此对受案范围现在还不宜规定的太宽,而应逐步扩大,以利于行政诉讼制度的推行, 2值得注意的是,《行政诉讼法》生效后,考虑到当时我国行政诉讼制度发展不成熟的情况, 以及各方面还不适应的背景,最高人民法院审判委员会第499次会议于1991年5月29日讨 论通过了《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见(试 行)》(以下简称为《若干意见》)。该司法解释对行政诉讼受案范围事实上作了一定程度的限 制。十多年来,公民的权利意识已有较大提高,行政机关对行政诉讼的承受能力得到了相应 加强,人民法院审理行政案件的经验也有了相当积累。在这种形势下,,最高人民法院审判 委员会第1088次会议于1999年11月24日讨论通过了《最高人民法院关于执行<中华人民 共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称为《若干解释》)。该司法解释于2000年3 月10日起施行,它恢复了《行政诉讼法》所确定的受案范围,取消了《若干意见》中一些 不适当的限制,在某些方面甚至作了相应的扩张 二、确定行政诉讼范围的方式 确定行政诉讼范围的方式,大体有概括式、列举式和结合式三种。 由法律或者判例概括地确定一个标准,只要符合这个标准,相对人即可提起行政诉讼的 确定受案范围的方式,称为概括式。英国行政诉讼受案范围的确立标准就是法院通过判例不 断积累的 由单行的法律或者判例分别列举法院可以受理的行政案件的范围,只有符合这些特 规定,相对人才可提起行政诉讼的确定受案范围的方式,称为列举式。我国《行政诉讼法》 实施之前,即采用这一方式确定受案范围。1982年3月8日,第五届全国人民代表大会常 委委员会第23次会议通过了《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》。该法第3条第2款规 定:“法律规定由人民法院审理的行政案件,适用本法规定。”此后至《行政诉讼法》生效 前,各单行法律、法规不断列举可以提起行政诉讼的行政案件种类。列举式的明显缺陷是 受案范围不平衡,受案范围过于狭窄,立法不经济 综合概括式和列举式确定行政诉讼受案范围的方式,称为结合式。这种方式结合形式 多样,优点明显。我国《行政诉讼法》即采用这种方式规定行政诉讼的受案范围。它既有正 面的统一规定,又有单行法的个别补充:既有概括式的一般规定,又有列举式的具体规定 既有肯定式的正面列举,又有否定式的反面排除。具体包括:首先由《行政诉讼法》第2 条作正面的概括性规定:其次由《行政诉讼法》第11条作正面概括规定下的具体列举,并 以开放的姿态规定具体法律、法规对行政诉讼受案范围的扩大可能性;第三由《行政诉讼法》 第12条作反面的排除。《若干解释》则以正面概括和反面无例外的排除法,实质性地恢复(相 对于《若干意见》而言)并尽可能地对行政诉讼的受案范围作了正面解释 、我国现行行政诉讼的范围 我国《行政诉讼法》在第2条、第11条和第12条对行政诉讼受案范围作了三方面的规 定 一是总体标准。《行政诉讼法》第2条规定:“公民、法人或其他组织认为行政机关和 行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼, 二是正面列举。《行政诉讼法》第11条规定:“人民法院受理公民、法人和其他组织对 参见时任全国人大常委会副委员长、法制工作委员会主任的王汉斌于1989年3月28日在第七届全国人 大代表大会第二次会议上所作的《关于<中华人民共和国行政诉讼法(草案)>的说明》
民法院现行现行现行受理行政案件的范围；第二，正确处理审判权和行政权的关系，人民法 院对行政案件应当依法进行审理，但不要对行政机关在法律、法规规定范围内的行政行为进 行研究干预，不要代替行政机关行使行政权力，以保障行政机关依法有效地进行行政管理； 第三，考虑我国目前的实际情况，行政法还不完备，人民法院行政审判庭还不够健全，行政 诉讼法规定“民可以告官”，有观念更新问题，有不习惯、不适应的问题，也有承受力的问 题，因此对受案范围现在还不宜规定的太宽，而应逐步扩大，以利于行政诉讼制度的推行。 2值得注意的是，《行政诉讼法》生效后，考虑到当时我国行政诉讼制度发展不成熟的情况， 以及各方面还不适应的背景，最高人民法院审判委员会第 499 次会议于 1991 年 5 月 29 日讨 论通过了《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见（试 行）》（以下简称为《若干意见》）。该司法解释对行政诉讼受案范围事实上作了一定程度的限 制。十多年来，公民的权利意识已有较大提高，行政机关对行政诉讼的承受能力得到了相应 加强，人民法院审理行政案件的经验也有了相当积累。在这种形势下，，最高人民法院审判 委员会第 1088 次会议于 1999 年 11 月 24 日讨论通过了《最高人民法院关于执行<中华人民 共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称为《若干解释》）。该司法解释于 2000 年 3 月 10 日起施行，它恢复了《行政诉讼法》所确定的受案范围，取消了《若干意见》中一些 不适当的限制，在某些方面甚至作了相应的扩张。 二、确定行政诉讼范围的方式 确定行政诉讼范围的方式，大体有概括式、列举式和结合式三种。 由法律或者判例概括地确定一个标准，只要符合这个标准，相对人即可提起行政诉讼的 确定受案范围的方式，称为概括式。英国行政诉讼受案范围的确立标准就是法院通过判例不 断积累的。 由单行的法律或者判例分别列举法院可以受理的行政案件的范围，只有符合这些特别 规定，相对人才可提起行政诉讼的确定受案范围的方式，称为列举式。我国《行政诉讼法》 实施之前，即采用这一方式确定受案范围。1982 年 3 月 8 日，第五届全国人民代表大会常 委委员会第 23 次会议通过了《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》。该法第 3 条第 2 款规 定：“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。” 此后至《行政诉讼法》生效 前，各单行法律、法规不断列举可以提起行政诉讼的行政案件种类。列举式的明显缺陷是： 受案范围不平衡，受案范围过于狭窄，立法不经济。 综合概括式和列举式确定行政诉讼受案范围的方式，称为结合式。这种方式结合形式 多样，优点明显。我国《行政诉讼法》即采用这种方式规定行政诉讼的受案范围。它既有正 面的统一规定，又有单行法的个别补充；既有概括式的一般规定，又有列举式的具体规定 ； 既有肯定式的正面列举 ，又有否定式的反面排除。具体包括：首先由《行政诉讼法》第 2 条作正面的概括性规定 ；其次由《行政诉讼法》第 11 条作正面概括规定下的具体列举，并 以开放的姿态规定具体法律、法规对行政诉讼受案范围的扩大可能性；第三由《行政诉讼法》 第 12 条作反面的排除。《若干解释》则以正面概括和反面无例外的排除法，实质性地恢复（相 对于《若干意见》而言）并尽可能地对行政诉讼的受案范围作了正面解释。 三、我国现行行政诉讼的范围 我国《行政诉讼法》在第 2 条、第 11 条和第 12 条对行政诉讼受案范围作了三方面的规 定。 一是总体标准。《行政诉讼法》第 2 条规定：“公民、法人或其他组织认为行政机关和 行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。” 二是正面列举。《行政诉讼法》第 11 条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对 2 参见时任全国人大常委会副委员长、法制工作委员会主任的王汉斌于 1989 年 3 月 28 日在第七届全国人 大代表大会第二次会议上所作的《关于<中华人民共和国行政诉讼法（草案）>的说明》
下列具体行政行为不服提起的诉讼:(一)对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停 业、没收财物等行政处罚不服的;(二)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等 行政强制措施不服的:(三)认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的;(四)认为符合法 定条件申请行政机关颁发许可证和执照,行政机关拒绝颁发或者不予答复的:(五)申请行 政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的:(六)认 为行政机关没有依法发给抚恤金的:(七)认为行政机关违法要求发生义务的:(八)认为行 政机关侵犯其他人身权、财产权的。除前款规定外,人民法院受理法律、法规规定可以提起 诉讼的其他行政案件。”由于正面列举事实上缩小了行政诉讼受案范围的总体标准,《若干解 释》在第1条以正面概括加反面排除的方法,实质性地扩张了《行政诉讼法》第1l条(相 对于总体标准的)的部分限制。 三是反面排除。《行政诉讼法》第12条规定:“人民法院不受理公民、法人或者其他组 织对下列事项提起的诉讼:(一)国防、外交等国家行为;(二)行政法规、规章或者行政机 关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令:(三)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、 任免等决定;(四)法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。”《若干解释》对《行政 诉讼法》第12条的四项内容作了明确解释,同时在第1条第2款第(二)至(六)新增了 五类不可诉的行为 第二节行政诉讼的肯定范围 《行政诉讼法》第2条的规定表明,相对人只有对具体行政行为(该法第12条规定的 行为除外)不服,才可能提起行政诉讼。但该法第11条却进一步限制:除非法律、法规另 有特别规定,否则,相对人只有认为具体行政行为侵犯其人身权或财产权3,才可以提起行 政诉讼。《若干解释》采取了不同的策略,在第1条中,该解释采用正面概括加排除的方法 即只要不属于第1条第2款所列举的具体行政行为,相对人不服均可提起行政诉讼。至于什 么是行政行为或具体行政行为,该(具体)行政行为是否需要侵犯人身权或财产权,该解释 没有明确交代。所以,即使从正面描述行政诉讼的受案范围,即肯定范围,仍有很多问题需 要澄清 何为具体行政行为? 首先需要声明的一点是,《若干解释》用“行政行为”代替了“具体行政行为”。这当然 不是最高人民法院“伟大的篡权”—一扩大了行政诉讼法的受案范围,而是一种比较高超的 司法解释技术。从理论上说,全部的行政行为在某个层面上均可分为抽象行政行为和具体行 政行为两类。当抽象行政行为被明确排除在行政诉讼受案范围之外时,行政行为实际上只剩 下了具体行政行为。这样做的好处是,当抽象行政行为有明确的列举排除时,我们即可省下 始终争论不清的抽象行政行为与具体行政行为的区分游戏,直接让相对人进入行政诉讼领 地。当然,这并不意味着我们可以无视(具体)行政行为的内涵。因为对(具体)行政行为 内涵的界定直接关系到对行政诉讼受案范围的本质把握 何为(具体)行政行为?这是一个在理论和实践上均存在激烈争论的话题。《行政诉讼 法》对此没有明确的解释。为了有效地指导行政诉讼实践,最高人民法院在已经废止的《若 干意见》中曾把具体行政行为界定为:“是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规 授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权,针对特定的公 民、法人或者其他组织,就特定的具体事项,作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义 务的单方行为。”定义一出,即遭学界的强烈反对。有的学者甚至认为,这个定义不仅没有 3这是根据立法的字面含义所获得的结论
下列具体行政行为不服提起的诉讼：（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停 业、没收财物等行政处罚不服的；（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等 行政强制措施不服的；（三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；（四）认为符合法 定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；（五）申请行 政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（六）认 为行政机关没有依法发给抚恤金的；（七）认为行政机关违法要求发生义务的；（八）认为行 政机关侵犯其他人身权、财产权的。除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起 诉讼的其他行政案件。”由于正面列举事实上缩小了行政诉讼受案范围的总体标准，《若干解 释》在第 1 条以正面概括加反面排除的方法，实质性地扩张了《行政诉讼法》第 11 条（相 对于总体标准的）的部分限制。 三是反面排除。《行政诉讼法》第 12 条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组 织对下列事项提起的诉讼：（一）国防、外交等国家行为；（二）行政法规、规章或者行政机 关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、 任免等决定；（四）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。”《若干解释》对《行政 诉讼法》第 12 条的四项内容作了明确解释，同时在第 1 条第 2 款第（二）至（六）新增了 五类不可诉的行为。 第二节 行政诉讼的肯定范围 《行政诉讼法》第 2 条的规定表明，相对人只有对具体行政行为（该法第 12 条规定的 行为除外）不服，才可能提起行政诉讼。但该法第 11 条却进一步限制：除非法律、法规另 有特别规定，否则，相对人只有认为具体行政行为侵犯其人身权或财产权3，才可以提起行 政诉讼。《若干解释》采取了不同的策略，在第 1 条中，该解释采用正面概括加排除的方法， 即只要不属于第 1 条第 2 款所列举的具体行政行为，相对人不服均可提起行政诉讼。至于什 么是行政行为或具体行政行为，该（具体）行政行为是否需要侵犯人身权或财产权，该解释 没有明确交代。所以，即使从正面描述行政诉讼的受案范围，即肯定范围，仍有很多问题需 要澄清。 一、何为具体行政行为？ 首先需要声明的一点是，《若干解释》用“行政行为”代替了“具体行政行为”。这当然 不是最高人民法院“伟大的篡权”——扩大了行政诉讼法的受案范围，而是一种比较高超的 司法解释技术。从理论上说，全部的行政行为在某个层面上均可分为抽象行政行为和具体行 政行为两类。当抽象行政行为被明确排除在行政诉讼受案范围之外时，行政行为实际上只剩 下了具体行政行为。这样做的好处是，当抽象行政行为有明确的列举排除时，我们即可省下 始终争论不清的抽象行政行为与具体行政行为的区分游戏，直接让相对人进入行政诉讼领 地。当然，这并不意味着我们可以无视（具体）行政行为的内涵。因为对（具体）行政行为 内涵的界定直接关系到对行政诉讼受案范围的本质把握。 何为（具体）行政行为？这是一个在理论和实践上均存在激烈争论的话题。《行政诉讼 法》对此没有明确的解释。为了有效地指导行政诉讼实践，最高人民法院在已经废止的《若 干意见》中曾把具体行政行为界定为：“是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规 授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公 民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义 务的单方行为。”定义一出，即遭学界的强烈反对。有的学者甚至认为，这个定义不仅没有 3这是根据立法的字面含义所获得的结论
使行政诉讼受案范围更加明确,反而在很大程度上限制了行政诉讼的受案范围。首先,将行 政机关委托的组织或者个人列入行使行政职权的主体范围,容易让人误解行政机关委托的组 织或者个人也可以成为行政主体:其次,行使行政职权的提法,容易让人误解为违法的行政 行为,特别是无效的行政行为不是行政行为:再次,单方行为的限制,明确排除了双方行政 行为(比如行政合同行为)的可诉性;最后,将具体行政行为界定为“作出的……行为”, 容易让人以为《若干意见》排除了行政不作为行为的可诉性 《若干意见》对具体行政行为解释的诸多缺陷和行政实践不断丰富的具体行政行为类 型,使最高人民法院最后通过《若干解释》时抛弃了对具体行政行为作岀明确定义的尝试, 代替以可诉具体行政行为的外延描述和不可诉行为的明确排除来解决行政诉讼的受案范围。 但据时任最高人民法院行政审判庭庭长的江必新法官透露:关于采取什么方式来表达行政诉 讼的受案范围问题,曾有几个方案:一是正面列举:二是采用排除法,即除不受理的案件外, 其余的都属于受理的范围;三是给具体行政行为下个定义。最后最高人民法院综合了各方面 的意见,形成如下方案:一方面对行政行为下一个定义,另一方面对不属于行政诉讼受案范 围的事项予以排除。因此最早的稿子第1条第1款曾这样表述:“公民、法人或者其他组织 对具有国家行政管理职权的机关和组织及其工作人员实施的与行使行政管理职权有关的行 政行为以及相应的不作为,属于人民法院的受案范围。”第二款具体列举不属于受案范围的 行为。但最高人民法院在《若干解释》出台时的表述却是:“公民、法人或者其他组织对具 有国家行政职权的机关或组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起行政诉讼的,属于人 民法院行政诉讼的受案范围。”改变这一表述的理由是为了简洁,而不是不准确。前一个定 义是经过最高人民法院审判委员会讨论通过的,所以,我们仍应以此定义理解(具体)行政 行为。该定义包括三方面的内涵:第一,行政行为的主体必须具有国家行政职权。第二,行 政行为的内容必须与行使行政职权有关。第三,行政行为必须是对公民、法人或其他组织的 合法权益产生实际影响的行为。最引人注目的是:江庭长认为,《若干解释》采用广义上的 行政行为概念是对行政法学理论的发展。从内容上看,行政行为不仅包括法律行为,而且包 括事实行为;不仅包括单方行为,而且包括双方行为;不仅包括侵益性行为,而且包括赋权 性行为:不仅包括受益性行为,而且包括制裁性行为:不仅包括刚性行为,而且包括柔性行 为。事实上,行政诉讼法早已将某些事实行为,比如强制措施纳入到了行政诉讼的受案范围。 《中华人民共和国国家赔偿法》所使用的“在行使行政职权时”实际上就是“与行使行政职 权有关的行为”。4所以,《若干解释》对行政行为作广义上的解释是完全符合行政诉讼法和 国家赔偿法的规定的。5反对者认为,《若干解释》没有将事实行为规定在可诉的行政行为之 列。从学理上说,事实行为是相对于法律行为而言的,(具体)行政行为一般视为行政上的 法律行为。从立法上看,之所以将事实行为排除在行政诉讼受案范围之外,是因为法院对事 实行为的审査适用的是行政赔偿诉讼的司法程序,而对具体行政行为的审查适用的是行政诉 讼的司法程序 在理论上,我们完全可以引进境外有关具体行政行为颇为精致的定义。我国台湾与大 陆学理上的具体行政行为比较类似的概念是“行政处分”。根据台湾行政程序法和新的诉愿 法的规定,“行政处分”,是指行政机关就公法上具体事件所为决定或其他公权力措施而对外 《若干解释》第1条其实并没有“与行使职权有关的行为”的字样。江庭长此处所指的应该是《若干解 释》原第1条的方案 3江必新著:《中国行政诉讼制度之发展——行政诉讼司法解释解读》,金城出版社,2001年8月第1版 第57-59页、第213-214页 6详见甘文著:《行政诉讼法司法解释之评论一—一理由、观点与问题》,中国法制出版社,2002年5月第1 版,第18-19页
使行政诉讼受案范围更加明确，反而在很大程度上限制了行政诉讼的受案范围。首先，将行 政机关委托的组织或者个人列入行使行政职权的主体范围，容易让人误解行政机关委托的组 织或者个人也可以成为行政主体；其次，行使行政职权的提法，容易让人误解为违法的行政 行为，特别是无效的行政行为不是行政行为；再次，单方行为的限制，明确排除了双方行政 行为（比如行政合同行为）的可诉性；最后，将具体行政行为界定为“作出的……行为”， 容易让人以为《若干意见》排除了行政不作为行为的可诉性。 《若干意见》对具体行政行为解释的诸多缺陷和行政实践不断丰富的具体行政行为类 型，使最高人民法院最后通过《若干解释》时抛弃了对具体行政行为作出明确定义的尝试， 代替以可诉具体行政行为的外延描述和不可诉行为的明确排除来解决行政诉讼的受案范围。 但据时任最高人民法院行政审判庭庭长的江必新法官透露：关于采取什么方式来表达行政诉 讼的受案范围问题，曾有几个方案：一是正面列举；二是采用排除法，即除不受理的案件外， 其余的都属于受理的范围；三是给具体行政行为下个定义。最后最高人民法院综合了各方面 的意见，形成如下方案：一方面对行政行为下一个定义，另一方面对不属于行政诉讼受案范 围的事项予以排除。因此最早的稿子第 1 条第 1 款曾这样表述：“公民、法人或者其他组织 对具有国家行政管理职权的机关和组织及其工作人员实施的与行使行政管理职权有关的行 政行为以及相应的不作为，属于人民法院的受案范围。”第二款具体列举不属于受案范围的 行为。但最高人民法院在《若干解释》出台时的表述却是：“公民、法人或者其他组织对具 有国家行政职权的机关或组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起行政诉讼的，属于人 民法院行政诉讼的受案范围。”改变这一表述的理由是为了简洁，而不是不准确。前一个定 义是经过最高人民法院审判委员会讨论通过的，所以，我们仍应以此定义理解（具体）行政 行为。该定义包括三方面的内涵：第一，行政行为的主体必须具有国家行政职权。第二，行 政行为的内容必须与行使行政职权有关。第三，行政行为必须是对公民、法人或其他组织的 合法权益产生实际影响的行为。最引人注目的是：江庭长认为，《若干解释》采用广义上的 行政行为概念是对行政法学理论的发展。从内容上看，行政行为不仅包括法律行为，而且包 括事实行为；不仅包括单方行为，而且包括双方行为；不仅包括侵益性行为，而且包括赋权 性行为；不仅包括受益性行为，而且包括制裁性行为；不仅包括刚性行为，而且包括柔性行 为。事实上，行政诉讼法早已将某些事实行为，比如强制措施纳入到了行政诉讼的受案范围。 《中华人民共和国国家赔偿法》所使用的“在行使行政职权时”实际上就是“与行使行政职 权有关的行为”。4所以，《若干解释》对行政行为作广义上的解释是完全符合行政诉讼法和 国家赔偿法的规定的。5反对者认为，《若干解释》没有将事实行为规定在可诉的行政行为之 列。从学理上说，事实行为是相对于法律行为而言的，（具体）行政行为一般视为行政上的 法律行为。从立法上看，之所以将事实行为排除在行政诉讼受案范围之外，是因为法院对事 实行为的审查适用的是行政赔偿诉讼的司法程序，而对具体行政行为的审查适用的是行政诉 讼的司法程序。6 在理论上，我们完全可以引进境外有关具体行政行为颇为精致的定义。我国台湾与大 陆学理上的具体行政行为比较类似的概念是“行政处分”。根据台湾行政程序法和新的诉愿 法的规定，“行政处分”，是指行政机关就公法上具体事件所为决定或其他公权力措施而对外 4 《若干解释》第 1 条其实并没有“与行使职权有关的行为”的字样。江庭长此处所指的应该是《若干解 释》原第 1 条的方案。 5江必新著：《中国行政诉讼制度之发展——行政诉讼司法解释解读》，金城出版社，2001 年 8 月第 1 版， 第 57-59 页、第 213-214 页。 6详见甘文著：《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社，2002 年 5 月第 1 版，第 18-19 页