清华法学2007年第1期分离；而在发生法的纠纷时，最好的方法是让既非法制定者、也非法执行者的第三者进行裁判。所以，法的制定者、执行者与裁判者必须分离。第一个目标的实现，也需要法的制定者与法的执行者、裁判者相分离。因为只有如此。才能使法的制定者与具体的利害关系产生一定的距离，从而使其制定的法能够更好地代表一般人的利益。【15】具体地说，当法的制定者不再是法的执行者、裁判者时，法的规则必须适用于制定法的人；一旦制定者知道法制定后适用于自己，他们便会尽量制定良法。换言之，法的制定者、执行者与裁判者的分离，具有一种重要的保障措施：法必须适用于那些制定法的人和适用法的人，即法在适用于人民的同时，也适用于立法者、执法者，法的禁止和限制都毫无例外在适用于所有的人，因此立法者不会对自已合理希望做的事项也予以禁止或者限制。16）所以，法的制定者、执行者与裁判者相分离的目的，不仅在于使统治依法进行，而且在于使法具有正当性、合理性。概言之，立法权与司法权必须分立。如果同法权与立法权不分立，就必然出现两种局面：要么，“人民的生命、自由和财产就会陷手专断法官的控制之中，因为这些法官的判决将只受他们自己的意见的左右，而不会受到法律的基本原则的制约”17）要么立法机关会恣意地制定和解释法律，司法机关不是适用法律，而是适用立法机关的意图，人民不能根据法律预测自己的行为，因而丧失自由。然而，立法解释与上述法治原则不相符合。因为立法解释是立法机关在制定刑法后对刑法条文的含义所作的解释，而对刑法条文含义的解释应当属于司法权的内容。即法的裁判者根据立法机关制定的法律与案件事实作出裁判，至于立法机关制定的法律是何种含义，应当由法的裁判者作出解释，不能由法的制定者作出解释。法院所作出的任何判断，都含有对法律的解释内容，而不是只有最高人民法院的司法解释才是对刑法的解释。不管最高人民法院采取何种方式，其对刑法的解释，都是作为法的裁判者对刑法的适用。如果法的制定者同时也是法的解释者，那么意味着法的制定者介入了司法。人们习惯于认为，立法解释不同手司法解释，因为根据《立法法》《人民法院组织法》《关于加强法律解释工作的决定》的规定，法律的规定需要进一步明确具体含义的，以及法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的，由立法解释负责。详言之，“凡关手法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。”“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。”可是，第一，法律本身的含义问题与具体应用法律的问题是不可能区分的。如后所述，解释不只是对制定法意义的说明，也包括使事实与规范相对应。法官在适用刑法时，离不开对制定法意义的说明。反之，立法解释对制定法意义的说明，实际上是指向某类或者某个具体案件的。第二，事实上不可能划清界限。最高人民法院与全国大人常务委员会就相同条文作出过解释，换言之，最高人民法院能够作出解释的，全国人大常委会也能作出解释，反之亦然。例如关于挪用公款罪的“归个人使用”的含义、关于黑社会性质组织的特征，最高人民法院与全国人大常委会都作出过解释，而且表述方式完全相同，只是内容存在差异。如果说法律本身的含【15】参见[日】高桥和之：“立法·行政·司法の观念の再探讨”，载《ジ二】人下》1998年第5号，第40~41页。[16】参见前注【10】哈耶克书，第192~193页。【17】布莱克斯通语，转引自【英】弗里德利希冯·哈耶克：《自由秩序原理》（上】邓正来译，生活。读书·新知三联书店1997年版，第395页。4-2014China Academic JournalElectronicPublishing House.Allrightsreservedhttp://www.cnki
清华法学 2007年第 1期 分离;而在发生法的纠纷时, 最好的方法是让既非法制定者 、 也非法执行者的第三者进行裁判。 所以, 法的制定者、 执行者与裁判者必须分离。第一个目标的实现 , 也需要法的制定者与法的 执行者 、 裁判者相分离。因为只有如此, 才能使法的制定者与具体的利害关系产生一定的距离, 从而使其制定的法能够更好地代表一般人的利益 。 〔15〕 具体地说 , 当法的制定者不再是法的执行 者 、 裁判者时, 法的规则必须适用于制定法的人;一旦制定者知道法制定后适用于自己, 他们 便会尽量制定良法。换言之, 法的制定者 、 执行者与裁判者的分离 , 具有一种重要的保障措施: 法必须适用于那些制定法的人和适用法的人 , 即法在适用于人民的同时 , 也适用于立法者、 执 法者, 法的禁止和限制都毫无例外在适用于所有的人 , 因此, 立法者不会对自己合理希望做的 事项也予以禁止或者限制 。 〔16〕 所以 , 法的制定者 、 执行者与裁判者相分离的目的, 不仅在于使 统治依法进行, 而且在于使法具有正当性 、 合理性 。概言之 , 立法权与司法权必须分立。如果 司法权与立法权不分立, 就必然出现两种局面 :要么, “人民的生命 、 自由和财产就会陷于专断 法官的控制之中 , 因为这些法官的判决将只受他们自己的意见的左右 , 而不会受到法律的基本 原则的制约 ”;〔17〕 要么立法机关会恣意地制定和解释法律 , 司法机关不是适用法律 , 而是适用 立法机关的意图 , 人民不能根据法律预测自己的行为, 因而丧失自由 。 然而, 立法解释与上述法治原则不相符合 。因为立法解释是立法机关在制定刑法后对刑法 条文的含义所作的解释, 而对刑法条文含义的解释应当属于司法权的内容。即法的裁判者根据 立法机关制定的法律与案件事实作出裁判 , 至于立法机关制定的法律是何种含义 , 应当由法的 裁判者作出解释 , 不能由法的制定者作出解释。法院所作出的任何判断, 都含有对法律的解释 内容, 而不是只有最高人民法院的司法解释才是对刑法的解释 。不管最高人民法院采取何种方 式 , 其对刑法的解释 , 都是作为法的裁判者对刑法的适用。如果法的制定者同时也是法的解释 者 , 那么意味着法的制定者介入了司法。 人们习惯于认为 , 立法解释不同于司法解释 , 因为根据 《立法法 》、 《人民法院组织法 》、 《关于加强法律解释工作的决定 》 的规定 , 法律的规定需要进一步明确具体含义的 , 以及法律制 定后出现新的情况, 需要明确适用法律依据的 , 由立法解释负责。详言之 , “凡关于法律 、 法令 条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的 , 由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用 法令加以规定。” “凡属于法院审判工作中具体应用法律、 法令的问题 , 由最高人民法院进行解 释 。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、 法令的问题, 由最高人民检察院进行解释 。” 可是, 第一 , 法律本身的含义问题与具体应用法律的问题是不可能区分的。如后所述, 解 释不只是对制定法意义的说明 , 也包括使事实与规范相对应 。法官在适用刑法时 , 离不开对制 定法意义的说明 。反之, 立法解释对制定法意义的说明, 实际上是指向某类或者某个具体案件 的 。第二, 事实上不可能划清界限。最高人民法院与全国大人常务委员会就相同条文作出过解 释 , 换言之 , 最高人民法院能够作出解释的, 全国人大常委会也能作出解释 , 反之亦然。例如, 关于挪用公款罪的 “归个人使用 ” 的含义、 关于黑社会性质组织的特征 , 最高人民法院与全国 人大常委会都作出过解释 , 而且表述方式完全相同, 只是内容存在差异。如果说法律本身的含 · 24· 〔15〕 〔16〕 〔17〕 参见 〔日〕 高桥和之:“立法· 行政· 司法 の观念の再探讨” , 载 《ジュリスト》 1998年第 5号, 第 40 ～ 41页。 参见前注 〔10〕, 哈耶克书, 第 192 ～ 193页。 布莱克斯通语, 转引自 〔英〕 弗里德利希· 冯 · 哈耶克: 《自由秩序原理》 (上 ), 邓正来译, 生活 · 读书· 新知三联书店 1997年版 , 第 395页
张明楷：立法解释的疑问义问题与具体应用法律的问题可以区分，最高人民法院与全国人大常委会就同一概念作出解释的现象，要么意味着最高人民法院的解释越权，要么说明全国人大常委会的解释过限。第三《关于加强法律解释工作的决议》第2条规定：“最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧。报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”这本身就说明，立法解释完全可能解释应由“两高”进行解释的问题，因而表明立法机关可以就属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，以及属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题进行解释。人们由此能够得出立法机关介入了司法的结论吧！(18]法治与人治相对立。法治意味着国民生活在法的统治之下，而不是生活在人的统治之下。换言之，国民生活在成文法律的统治之下，而不是生活在立法机关的组成人员的统治之下，不是生活在人大代表的统治之下，也不是生活在立法机关的某个工作人员的统治之下，更不是生活在法律的起草者的统治之下。国民只能通过立法机关制定的成文法律规制自己的行为，而不是根据立法原意规制自己的行为。立法解释本身并不意味着人治，但与人治存在关联。如后所述，人们要求立法机关作出立法解释，常常是为了使立法机关单述立法本意或者立法原意。可是，刑法是全国人民代表大会制定和通过的，几千名全国人大代表在对刑法投赞成票时，不可能对每一个条文都有相同的想法，因此，任何人都不可能得到全国人大代表完全一致的立法原意。于是，人们习惯于认为只有全国人大常委会常设机关的工作人员与刑法的起草者，才知道立法原意；寻求立法原意的途径。便是询问全国人大常委会常设机关的工作人员或者刑法的起草者；追求立法原意的结局是寻求全国人大常委会常设机关的工作人员的想法，或者寻求起草者在起草刑法时的想法。事实上也是如此。一些司法机关一旦遇到了难题，便询问全国人大常委会常设机关的工作人员或者刑法的起草者；刑法的真实含义取决于这些工作人员与起草者的解释。【19）甚至有人把全国人大常委会常设机关的工作人员编写的刑法理论书籍，视为一种立法解释。这显然不符合法治原则，而是类似于人治。现代法治的基础是民主。从实体与内容上来说。法必须体现民意，必须保护人民的自由与利益。否则，就不可能有社会的正当性。正如拉德布鲁赫所言：“民主的确是一种值得赞赏之善，而法治国则更像是每日之食、渴饮之水和呼吸之气，最好是建立在民主之上：因为只有民主才适合保证法治国。"[20]但是，立法解释并不符合民主原则。立法解释的主体是全国人大常委会。当下，全国人大常委会不仅可以解释自己制定的法律，而且可以解释由全国人民代表大会制定的刑法等基本法律。于是，原本由代表人民的三千多名代表制定的刑法，后来由其中的一部分人决定其含义。这不仅与《宪法》第62条有关全国人民代表大会有权“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”的规定相矛盾，而且难以使法治建立在民主之上。【18】不可否认。在最高人民法院与最高人民检察院均有权作司法解释的情况下，必然遇到最高人民检察院不赞成最高人民法院的司法解释（或者相反）以及双方的司法解释存在原则性分歧的情形。但这不是立法解释存在的理由，而且。对于上述情形完全可以通过其他途径合理解决。【19】不少人以为笔者参与了现行刑法的起草，因而询问笔者：“您当初参加了刑法的起草，能否告诉我这个条文的立法原意是什么？”笔者在一些会议上。也多次听到参与过现行刑法起草工作的同志说：“我参与过现行刑法的起草这个条文的立法本意是.”[20】【德】古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》舒国滢译中国法制出版社2001年版。第49页.?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/R5ww.cnki
张明楷:立法解释的疑问 义问题与具体应用法律的问题可以区分, 最高人民法院与全国人大常委会就同一概念作出解释 的现象 , 要么意味着最高人民法院的解释越权 , 要么说明全国人大常委会的解释过限 。第三, 《关于加强法律解释工作的决议 》 第 2条规定 :“最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有 原则性的分歧, 报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。” 这本身就说明, 立法解释完全 可能解释应由 “两高 ” 进行解释的问题, 因而表明立法机关可以就属于法院审判工作中具体应 用法律 、 法令的问题 , 以及属于检察院检察工作中具体应用法律、 法令的问题进行解释。人们 由此能够得出立法机关介入了司法的结论吧! 〔18〕 法治与人治相对立。法治意味着国民生活在法的统治之下, 而不是生活在人的统治之下。 换言之 , 国民生活在成文法律的统治之下 , 而不是生活在立法机关的组成人员的统治之下, 不 是生活在人大代表的统治之下 , 也不是生活在立法机关的某个工作人员的统治之下 , 更不是生 活在法律的起草者的统治之下 。国民只能通过立法机关制定的成文法律规制自己的行为, 而不 是根据立法原意规制自己的行为。 立法解释本身并不意味着人治, 但与人治存在关联 。如后所述 , 人们要求立法机关作出立 法解释 , 常常是为了使立法机关阐述立法本意或者立法原意 。可是 , 刑法是全国人民代表大会 制定和通过的, 几千名全国人大代表在对刑法投赞成票时, 不可能对每一个条文都有相同的想 法 , 因此, 任何人都不可能得到全国人大代表完全一致的立法原意。于是 , 人们习惯于认为, 只有全国人大常委会常设机关的工作人员与刑法的起草者 , 才知道立法原意;寻求立法原意的 途径, 便是询问全国人大常委会常设机关的工作人员或者刑法的起草者;追求立法原意的结局, 是寻求全国人大常委会常设机关的工作人员的想法, 或者寻求起草者在起草刑法时的想法。事 实上也是如此。一些司法机关一旦遇到了难题 , 便询问全国人大常委会常设机关的工作人员或 者刑法的起草者 ;刑法的真实含义取决于这些工作人员与起草者的解释。 〔19〕 甚至有人把全国人 大常委会常设机关的工作人员编写的刑法理论书籍, 视为一种立法解释。这显然不符合法治原 则 , 而是类似于人治 。 现代法治的基础是民主。从实体与内容上来说, 法必须体现民意 , 必须保护人民的自由与 利益。否则 , 就不可能有社会的正当性。正如拉德布鲁赫所言: “民主的确是一种值得赞赏之 善 , 而法治国则更像是每日之食 、 渴饮之水和呼吸之气 , 最好是建立在民主之上 :因为只有民 主才适合保证法治国 。” 〔20〕 但是, 立法解释并不符合民主原则。立法解释的主体是全国人大常委会。当下, 全国人大 常委会不仅可以解释自己制定的法律 , 而且可以解释由全国人民代表大会制定的刑法等基本法 律 。于是, 原本由代表人民的三千多名代表制定的刑法 , 后来由其中的一部分人决定其含义。 这不仅与 《宪法 》 第 62条有关全国人民代表大会有权 “改变或者撤销全国人民代表大会常务委 员会不适当的决定” 的规定相矛盾, 而且难以使法治建立在民主之上 。 · 25· 〔18〕 〔19〕 〔20〕 不可否认, 在最高人民法院与最高人民检察院均有权作司法解释的情况下, 必然遇到最高人民检察 院不赞成最高人民法院的司法解释 (或者相反), 以及双方的司法解释存在原则性分歧的情形。 但这不是立法解 释存在的理由, 而且, 对于上述情形完全可以通过其他途径合理解决。 不少人以为笔者参与了现行刑法的起草, 因而询问笔者:“您当初参加了刑法的起草, 能否告诉我这 个条文的立法原意是什么?” 笔者在一些会议上, 也多次听到参与过现行刑法起草工作的同志说:“我参与过现 行刑法的起草, 这个条文的立法本意是.” 〔德〕 古斯塔夫· 拉德布鲁赫: 《法律智慧警句集》, 舒国滢译, 中国法制出版社 2001年版, 第 49 页