法理学具有强烈的政治属性和意识形态色彩法理学深受一定意识形态的影响。法学家在法学研究中所坚持或遵循的意识形态直接决定法学家观察、思考、解决各种法律问题的基本立场、观点、方法,②法理学本身是意识形态的重要组成部分。法理学提炼和浓缩了法学的一系列基本立场、观点和方法,是整个法学体系的理论基础和方法论的核心,是法学的基本思想路线和认识方法,是观察、认识和分析法学领域的一系列大是大非问题的体现政治方向、理论导向和鲜明的时代精神的思想认识和观念体系。②辨析:根据马克思主义法学的观点,法在本质上是社会成员公共意志的体现。(北师2007年研)答:这种观点是错误的。具体阐释如下:(1)根据马克思主义法学的观点,法在本质上是统治阶级意志的体现,主要表现在①法是“意志"的体现。法是人们意识活动的产物,是立法者意志的直接反映,因此,法是意志的体现,属于社会结构中的上层建筑。②法是“统治”阶级意志的反映。“统治阶级”就是掌握国家政权的阶级。因此,法律就是取得胜利并掌握国家政权的阶级的意志的表现。③法是统治“阶级的意志的反映。法所反映的意志是统治阶级的阶级意志,即统治阶级的共同意志。④法是被“奉为法律”的统治阶级的意志。即统治阶级经过国家机关把自己的意志上升为国家意志,并客观化为法律规定。(2)法的本质由特定社会的物质生活条件决定。社会物质生活条件是指与人类生存相关的地理环境、人口和物质资料的生产方式,其中物质资料的生产方式是决定性的内容。法的统治阶级意志的内容由社会物质生活条件决定。法律是统治阶级意志的体现,而统治阶级的意志归根结底又是由其社会物质生活条件决定的。统治阶级的意志是法的“初级本质”,社会物质生活条件是法的“更深层次”的本质。3简述法的渊源及其分类。(华中农大2018年研)相关试题:结合我国实际论述法的基本分类。(论述题,中山大学2009年研)
法理学具有强烈的政治属性和意识形态色彩。 ① 法理学深受一定意识形态的影响。法学家在法学研究中所坚持或遵循的意识形态, 直接决定法学家观察、思考、解决各种法律问题的基本立场、观点、方法。 ② 法理学本身是意识形态的重要组成部分。法理学提炼和浓缩了法学的一系列基本立 场、观点和方法,是整个法学体系的理论基础和方法论的核心,是法学的基本思想路 线和认识方法,是观察、认识和分析法学领域的一系列大是大非问题的体现政治方 向、理论导向和鲜明的时代精神的思想认识和观念体系。 2 辨析:根据马克思主义法学的观点,法在本质上是社会成员公共意志的体现。(北 师2007年研) 答:这种观点是错误的。具体阐释如下: (1)根据马克思主义法学的观点,法在本质上是统治阶级意志的体现,主要表现在: ① 法是“意志”的体现。法是人们意识活动的产物,是立法者意志的直接反映,因此, 法是意志的体现,属于社会结构中的上层建筑。 ② 法是“统治”阶级意志的反映。“统治阶级”就是掌握国家政权的阶级。因此,法律就 是取得胜利并掌握国家政权的阶级的意志的表现。 ③ 法是统治“阶级”的意志的反映。法所反映的意志是统治阶级的阶级意志,即统治阶 级的共同意志。 ④ 法是被“奉为法律”的统治阶级的意志。即统治阶级经过国家机关把自己的意志上升 为国家意志,并客观化为法律规定。 (2)法的本质由特定社会的物质生活条件决定。社会物质生活条件是指与人类生存相 关的地理环境、人口和物质资料的生产方式,其中物质资料的生产方式是决定性的内 容。法的统治阶级意志的内容由社会物质生活条件决定。法律是统治阶级意志的体 现,而统治阶级的意志归根结底又是由其社会物质生活条件决定的。统治阶级的意志 是法的“初级本质”,社会物质生活条件是法的“更深层次”的本质。 3 简述法的渊源及其分类。(华中农大2018年研) 相关试题:结合我国实际论述法的基本分类。(论述题,中山大学2009年研)
答:(1)法的渊源当代中国法的渊源以宪法为核心、以制定法为主要表现形式。这是由中国的国情、文化、传统和社会实践决定的。①法的正式渊源a宪法。宪法是我国的根本法,规定了我国的根本制度,确立了我国的国体、政体和国家结构形式,确认了公民的基本权利和义务,规定了国家机关的组织与活动原则职权,确立了国旗、国歌、国徽和首都b.法律。指由全国人大或其常委会制定的规范性法律文件。法律可分为两类:基本法律,即由全国人大制定和修改的规范性法律文件;基本法律以外的其他法律,即由全国人大常委会制定和修改的除应当由全国人大制定的法律以外的规范性法律文件。C.行政法规。专指我国最高行政机关即国务院依照宪法规定的权限和法定程序制定和修改的规范性法律文件的总称,其法律地位仅次于宪法和法律。国务院常务会议通过的决议、决定和它发布的行政命令,亦属于行政法规的范畴,具有同等法律效力。d.地方性法规。省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规;设区的市的人民代表大会及其常委会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规,法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的,从其规定;自治州的人民代表大会及其常委会可以行使设区的市制定地方性法规的职权,e:自治法规。按宪法规定,我国在少数民族聚居的地方实行区域自治,设立自治机关。它们除行使地方国家机关的职权外,还有权在法定范围内行使自治权,包括有权依据当地特点制定被统称为自治法规的自治条例与单行条例。但自治区的自治条例和单行条例,须报全国人大常委会批准后方能生效;自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省、自治区、直辖市的人民代表大会常委会批准后生效,并报全国人大常委会和国务院备案。自治法规不能同宪法、法律、行政法规相抵触,只在该自治地方有效。f.经济特区的经济法规。经济特区的经济法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本经济特区内适用经济特区经济法规的规定。经济特区的经济法规、规章不能与宪法、法律、行政法规相抵触,否则无效g.特别行政区的法律、法规。按照有关规定,香港、澳门两个特别行政区有权制定在
答:(1)法的渊源 当代中国法的渊源以宪法为核心、以制定法为主要表现形式。这是由中国的国情、文 化、传统和社会实践决定的。 ① 法的正式渊源 a.宪法。宪法是我国的根本法,规定了我国的根本制度,确立了我国的国体、政体和 国家结构形式,确认了公民的基本权利和义务,规定了国家机关的组织与活动原则、 职权,确立了国旗、国歌、国徽和首都。 b.法律。指由全国人大或其常委会制定的规范性法律文件。法律可分为两类:基本法 律,即由全国人大制定和修改的规范性法律文件;基本法律以外的其他法律,即由全 国人大常委会制定和修改的除应当由全国人大制定的法律以外的规范性法律文件。 c.行政法规。专指我国最高行政机关即国务院依照宪法规定的权限和法定程序制定和 修改的规范性法律文件的总称,其法律地位仅次于宪法和法律。国务院常务会议通过 的决议、决定和它发布的行政命令,亦属于行政法规的范畴,具有同等法律效力。 d.地方性法规。省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会根据本行政区域的具 体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性 法规;设区的市的人民代表大会及其常委会根据本市的具体情况和实际需要,在不同 宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以对城乡建 设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规,法律对设区的市 制定地方性法规的事项另有规定的,从其规定;自治州的人民代表大会及其常委会可 以行使设区的市制定地方性法规的职权。 e.自治法规。按宪法规定,我国在少数民族聚居的地方实行区域自治,设立自治机 关。它们除行使地方国家机关的职权外,还有权在法定范围内行使自治权,包括有权 依据当地特点制定被统称为自治法规的自治条例与单行条例。但自治区的自治条例和 单行条例,须报全国人大常委会批准后方能生效;自治州、自治县的自治条例和单行 条例,报省、自治区、直辖市的人民代表大会常委会批准后生效,并报全国人大常委 会和国务院备案。自治法规不能同宪法、法律、行政法规相抵触,只在该自治地方有 效。 f.经济特区的经济法规。经济特区的经济法规根据授权对法律、行政法规、地方性法 规作变通规定的,在本经济特区内适用经济特区经济法规的规定。经济特区的经济法 规、规章不能与宪法、法律、行政法规相抵触,否则无效。 g.特别行政区的法律、法规。按照有关规定,香港、澳门两个特别行政区有权制定在
各自辖区内生效的法律、法规和命令。但特别行政区的法律、法规必须符合“一国两制的精神,不能与宪法和全国人大制定的本特别行政区的基本法相抵触,并报全国人大常委会备案,备案不影响法律的生效。h.国际条约与协定。特指我国缔结或参加的国际条约与协定。凡我国缔结或参加的国际条约与协定在我国具有法律效力,属于当代中国法的渊源之一。i.法律解释。指有权的国家机关对现行法律的内容和含义所作的说明。我国法律的正式解释有三种:立法解释、行政解释和司法解释。②法的非正式渊源(非制定法)a,习惯。人们的同一行为方式经多次重复实践而逐渐为多数人认可,谓之习惯。当代中国法的渊源主要是成文法(制定法),但在某些情况下,也认可习惯。b,政策。政策是国家或政党为了完成一定时期的任务而制定的活动准则。它包括国家政策和政党政策。国家的基本政策确定国家的大政方针,体现宪法的基本精神或直接被宪法和法律予以确认。中国共产党是中国特色社会主义事业的领导核心,党的政策是立法的依据,是执法和司法活动的指导,因而具有法源的地位和作用。c指导性案例。指导性案例由最高人民法院、最高人民检察院、公安部分别发布或共同发布,对各级人民法院、人民检察院、公安机关在处理类似案件时具有应当参照的拘束力。d.道德规范和正义观念。这也是具有普遍性的法的渊源。中国传统文化素以隆德为重要特色,在这种传统下,道德规范以及与其相关的正义观念,成了中国自古以来的种法的渊源。尤其是在坚持依法治国和以德治国相结合的时代背景下,道德规范和正义观念是我国法的非正式渊源的重要组成部分。e.法理。法理是一个综合性、普适性概念,其内涵十分丰富和深邃。自古以来,法理都被视为法律渊源或补充渊源或最后适用的兜底性法源。在社会情势急剧变化的当代世界,以法理作为断案的依据,逐渐成为一种常态。(2)法的分类法的分类是指从一定角度或根据一定标准,将法划分为不同的类别。世界上绝大多数国家公认和适用的法的分类,主要包括以下几种:①国内法和国际法。以制定法律的主体和适用范围为标准,可将法分为:a.国内法,是指由一国的立法机关制定或认可并适用于本国主权范围内的法律规范的
各自辖区内生效的法律、法规和命令。但特别行政区的法律、法规必须符合“一国两 制”的精神,不能与宪法和全国人大制定的本特别行政区的基本法相抵触,并报全国人 大常委会备案,备案不影响法律的生效。 h.国际条约与协定。特指我国缔结或参加的国际条约与协定。凡我国缔结或参加的国 际条约与协定在我国具有法律效力,属于当代中国法的渊源之一。 i.法律解释。指有权的国家机关对现行法律的内容和含义所作的说明。我国法律的正 式解释有三种:立法解释、行政解释和司法解释。 ② 法的非正式渊源(非制定法) a.习惯。人们的同一行为方式经多次重复实践而逐渐为多数人认可,谓之习惯。当代 中国法的渊源主要是成文法(制定法),但在某些情况下,也认可习惯。 b.政策。政策是国家或政党为了完成一定时期的任务而制定的活动准则。它包括国家 政策和政党政策。国家的基本政策确定国家的大政方针,体现宪法的基本精神或直接 被宪法和法律予以确认。中国共产党是中国特色社会主义事业的领导核心,党的政策 是立法的依据,是执法和司法活动的指导,因而具有法源的地位和作用。 c.指导性案例。指导性案例由最高人民法院、最高人民检察院、公安部分别发布或共 同发布,对各级人民法院、人民检察院、公安机关在处理类似案件时具有应当参照的 拘束力。 d.道德规范和正义观念。这也是具有普遍性的法的渊源。中国传统文化素以隆德为重 要特色,在这种传统下,道德规范以及与其相关的正义观念,成了中国自古以来的一 种法的渊源。尤其是在坚持依法治国和以德治国相结合的时代背景下,道德规范和正 义观念是我国法的非正式渊源的重要组成部分。 e.法理。法理是一个综合性、普适性概念,其内涵十分丰富和深邃。自古以来,法理 都被视为法律渊源或补充渊源或最后适用的兜底性法源。在社会情势急剧变化的当代 世界,以法理作为断案的依据,逐渐成为一种常态。 (2)法的分类 法的分类是指从一定角度或根据一定标准,将法划分为不同的类别。世界上绝大多数 国家公认和适用的法的分类,主要包括以下几种: ① 国内法和国际法。以制定法律的主体和适用范围为标准,可将法分为: a.国内法,是指由一国的立法机关制定或认可并适用于本国主权范围内的法律规范的
总称。b.国际法,是作为国际关系主体的国家、地区或国际组织之间缔结或参加并适用于它们之间的法律规范的总称。在国际关系法治化的时代,国内法与国际法的关系日益密切。一般而言,国际法具有优先于国内法的效力,但必须以该国缔结或加入该国际条约或协定为前提。②公法和私法。这种分类方法最早出现于古罗马法,主要存在于大陆法系,是大陆法系划分部门法的基础。一般认为,公法是指有关公共权力(职权)和义务(职责)的法律规定,如关于国家机关职权和职责的规定,涉及国家权力在社会生活中的地位作用、运行程序等,包括宪法、行政法、刑法等;私法是指有关私人权利和义务的规定,如关于公民、法人等非国家组织的权利和义务的规定,包括民法、商法等,③成文法和不成文法。以法的创制方式和表现形式为标准,可将法分为a成文法又称制定法,是指有立法权或立法性职权的国家机关制定或认可的并以成文形式出现的规范性法律文件的总称,如宪法、民法典、刑法典等。b.不成文法,是指由法定的国家机关认可,不具有文字形式或虽有文字形式但不具有规范化成文形式的法律规范的总称,如习惯法、判例法等。④实体法和程序法。以法规定的内容的不同和价值取向为标准,可将法分为a,实体法,是规定法律关系主体权利和义务(或职权和职责),以追求实体正义为主要内容的法律规范的总称,如民法、刑法等。b.程序法,一般是保障法律关系主体的权利义务的实现或保证职权和职责得以履行所需程序,以追求程序正义为主要内容的法律规范的总称,如立法程序法、行政程序法、民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等。③根本法和普通法。这种分类主要适用于成文法国家。以法的效力等级、基本内容和制定程序为标准,可分为a:根本法,指在一国的法律体系中具有最高法律效力和居核心地位的、规定国家根本制度和公民基本权利与义务的、制定与修改程序均特殊严格的宪法。b.普通法,有别于普通法法系中同衡平法相对称的普通法,是除宪法之外的成文法的总称。普通法的效力和地位低于宪法,制定或修改的程序也不及宪法那样严格复杂其内容必须以宪法为依据而不能与之相抵触,否则将不具备法律效力。③一般法和特别法。以法的适用范围为标准,可以分为:
总称。 b.国际法,是作为国际关系主体的国家、地区或国际组织之间缔结或参加并适用于它 们之间的法律规范的总称。在国际关系法治化的时代,国内法与国际法的关系日益密 切。一般而言,国际法具有优先于国内法的效力,但必须以该国缔结或加入该国际条 约或协定为前提。 ② 公法和私法。这种分类方法最早出现于古罗马法,主要存在于大陆法系,是大陆法 系划分部门法的基础。一般认为,公法是指有关公共权力(职权)和义务(职责)的 法律规定,如关于国家机关职权和职责的规定,涉及国家权力在社会生活中的地位、 作用、运行程序等,包括宪法、行政法、刑法等;私法是指有关私人权利和义务的规 定,如关于公民、法人等非国家组织的权利和义务的规定,包括民法、商法等。 ③ 成文法和不成文法。以法的创制方式和表现形式为标准,可将法分为: a.成文法又称制定法,是指有立法权或立法性职权的国家机关制定或认可的并以成文 形式出现的规范性法律文件的总称,如宪法、民法典、刑法典等。 b.不成文法,是指由法定的国家机关认可,不具有文字形式或虽有文字形式但不具有 规范化成文形式的法律规范的总称,如习惯法、判例法等。 ④ 实体法和程序法。以法规定的内容的不同和价值取向为标准,可将法分为: a.实体法,是规定法律关系主体权利和义务(或职权和职责),以追求实体正义为主 要内容的法律规范的总称,如民法、刑法等。 b.程序法,一般是保障法律关系主体的权利义务的实现或保证职权和职责得以履行所 需程序,以追求程序正义为主要内容的法律规范的总称,如立法程序法、行政程序 法、民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等。 ⑤ 根本法和普通法。这种分类主要适用于成文法国家。以法的效力等级、基本内容和 制定程序为标准,可分为: a.根本法,指在一国的法律体系中具有最高法律效力和居核心地位的、规定国家根本 制度和公民基本权利与义务的、制定与修改程序均特殊严格的宪法。 b.普通法,有别于普通法法系中同衡平法相对称的普通法,是除宪法之外的成文法的 总称。普通法的效力和地位低于宪法,制定或修改的程序也不及宪法那样严格复杂, 其内容必须以宪法为依据而不能与之相抵触,否则将不具备法律效力。 ⑥ 一般法和特别法。以法的适用范围为标准,可以分为:
a.一般法,指适用于一般主体、一般事项、一般时间、一般空间范围,具有普遍约束力的法律规范的总称,如民法、刑法、经济法等。b.特别法,专指适用范围限于特定主体、特定事项、特定时间、特定空间的法律。如教育法属于一般法,相对而言,高等教育法便是特别法。同一位阶上的法律,特别法优于一般法。在一般分类之外,还存在对法的特殊分类。即那些适用于个别国家或一定历史时期的国家的法的划分方式,如固有法与继受法、联邦法与联邦成员法、普通法与衡平法等。4简述根本法与普通法的划分标准及意义。(中南财大2013年研)答:(1)根本法与普通法的含义①根本法,是指在一国的法律体系中具有最高法律效力和居核心地位的、规定国家根本制度和公民基本权利与义务的、制定与修改程序均特殊严格的宪法②普通法,是相对宪法而言,除宪法之外的成文法的总称,其内容必须以宪法为依据而不能与之相抵触,否则将失去法律效力。(2)根本法与普通法的划分标准根本法与普通法的划分是针对成文法国家而言的,其以效力等级、基本内容和制定程序为划分标准。(3)根本法与普通法划分的意义①区分根本法和普通法,使得各种不同的社会关系和内容在法律上统归于相应类型的法律调整。其中,根本法规定了国家制度和社会制度的根本问题,其他问题则由普通法来调整。②区分根本法和普通法,能够明晰各个层次法律的效力范围。在效力上,根本法具有最高的法律效力,其他法律效力低于根本法。③区分根本法和普通法,能够分别设置各层次法律的制定和修改程序。在制定和修改程序上,根本法具有更为严格的程序,其他法律的制定和修改程序远远没有根本法产格
a.一般法,指适用于一般主体、一般事项、一般时间、一般空间范围,具有普遍约束 力的法律规范的总称,如民法、刑法、经济法等。 b.特别法,专指适用范围限于特定主体、特定事项、特定时间、特定空间的法律。如 教育法属于一般法,相对而言,高等教育法便是特别法。同一位阶上的法律,特别法 优于一般法。 在一般分类之外,还存在对法的特殊分类。即那些适用于个别国家或一定历史时期的 国家的法的划分方式,如固有法与继受法、联邦法与联邦成员法、普通法与衡平法 等。 4 简述根本法与普通法的划分标准及意义。(中南财大2013年研) 答:(1)根本法与普通法的含义 ① 根本法,是指在一国的法律体系中具有最高法律效力和居核心地位的、规定国家根 本制度和公民基本权利与义务的、制定与修改程序均特殊严格的宪法。 ② 普通法,是相对宪法而言,除宪法之外的成文法的总称,其内容必须以宪法为依据 而不能与之相抵触,否则将失去法律效力。 (2)根本法与普通法的划分标准 根本法与普通法的划分是针对成文法国家而言的,其以效力等级、基本内容和制定程 序为划分标准。 (3)根本法与普通法划分的意义 ① 区分根本法和普通法,使得各种不同的社会关系和内容在法律上统归于相应类型的 法律调整。其中,根本法规定了国家制度和社会制度的根本问题,其他问题则由普通 法来调整。 ② 区分根本法和普通法,能够明晰各个层次法律的效力范围。在效力上,根本法具有 最高的法律效力,其他法律效力低于根本法。 ③ 区分根本法和普通法,能够分别设置各层次法律的制定和修改程序。在制定和修改 程序上,根本法具有更为严格的程序,其他法律的制定和修改程序远远没有根本法严 格