“钓鱼执法”与“后钓鱼时代”的执法困境 度实施之前的“钓鱼执法”就大致按照这个程序操作。这种仅仅影响违法时间的选择而不影 响违法活动水平的“钓鱼执法”是完全合法的。虽说是布设陷阱，但执法人员只是为车主提供 违法运营的机会，换作一般乘客，违法行为照样发生。只有在车主缺乏违法运营事先安排的情 况下去引诱车主发生交易才可被视为非法取证。在这种类型的“钓鱼执法”中，车主没有违法 运营的意图，违法是“引诱”的结果。由此，我们区分了两种不同类型的“钓鱼执法”：一种是 “机会提供型”的（下文称“A型钓鱼执法”），另一种是“犯意引诱型”的（下文称“B型钓鱼执 法”)。钓鱼执法”在法理上属于“陷阱取证”(entrapment。陷阱取证”的两种类型就是“犯 意引诱”和“机会提供”。在多数国家的法律制度中，针对刑事诉讼的有效抗辩通常只发生在 “犯意引诱”的情形，“机会提供型”的“陷阱取证”则是完全合法的。16) 我国现行法律制度尚未对“钓鱼执法”做出明确规定，因此不能笼统地将其定性为“非 法”。被法学专家频繁援引的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第57条第3 款的确规定了以“利诱”手段获取的证据材料不能作为定案的依据，但要正确理解其中的“利 诱”，却必须要考虑证据法的目的。在法律制度致力于提高社会福利的假定之下，证据法的目 标可以被恰当地解释为：既非一味减少错判的数量（探知事实真相），亦非单纯降低取证的成 本（提高效率），而是最小化错判损失与取证成本之和。17)依据此法律目的，“利诱”的概念就 应被限缩解释为“诱惑当事人产生违法意图”，而不包括“为当事人提供违法机会”的情形，因 为后者一般不发生执法失误：即使偶尔发生，错误损失也远远小于由此节省的取证成本。依据 目的解释原则，最高法院的司法解释就应被理解为对“陷阱取证”的限制，而非禁止。由此引 申，“钓鱼执法”只应被部分禁止，而不应被全面封杀。上海市交通行政执法机构的执法记录 显示，在“A型钓鱼执法”中，错钓”事件极少发生。9·6事件”中的“钓鱼执法”是B型的， 而“10·14事件”中的执法行为则更像是一种诬陷（如果孙中界描述的执法过程完全属实的 话)，两起“错钓案”均与“A型钓鱼执法”毫不相干。法学专家将不同类型的“钓鱼执法”一概 而论是一个严重的技术性错误。在更为深入的法理层面的讨论中，这一技术性错误不仅没有 获得纠正，反被进一步强化了。 法学专家讨论问题通常不会满足于只援引法律条文，“程序正义”的概念如今已成为他们 针砭时弊的独门武器（尽管很少有人能把这个概念解说清楚）。搬出“程序正义”的概念的确 很唬人，它确实会让法学专家立于不败之地，因为凭借对“程序正义”的天然解释权，他们可以 轻而易举地抢占法理制高点。 其实，“程序正义”并没有法学专家渲染得那么神秘莫测。在关于程序正义的三种主流学 说“结果论”、“参与论”和“平衡论”)中，路易斯·卡普洛和波斯纳倡导的“平衡论”最能够贴 (16)关于“陷阱取证”的中文资料，可参见J.C史密斯、B.霍根《英国刑法》，法律出版社2000年版， 页l82:简洁的经济分折析，可参见Richard A.Posner,Economic Analysis of Law,Little,Brown and Company, 1992,pp.235-236:详细的介绍和分析，可参见Michael A.De Fea,'Entrapment as a Defense to Criminal Res ponsibility:Its History,Theory and Application,"1 University of San Francisco Law Review,1967,pp.243-276: (17)参见波斯纳《证据法的经济分析》，徐昕、徐昀译，中国法制出版社2001年版，页36-50：Richard A.Posner,见前注(16)，p.549。 1994-201I China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.httpe/209 w.cnki.net
度实施之前的“钓鱼执法”就大致按照这个程序操作。这种仅仅影响违法时间的选择而不影 响违法活动水平的“钓鱼执法”是完全合法的。虽说是布设陷阱，但执法人员只是为车主提供 违法运营的机会，换作一般乘客，违法行为照样发生。只有在车主缺乏违法运营事先安排的情 况下去引诱车主发生交易才可被视为非法取证。在这种类型的“钓鱼执法”中，车主没有违法 运营的意图，违法是“引诱”的结果。由此，我们区分了两种不同类型的“钓鱼执法”: 一种是 “机会提供型”的( 下文称“A 型钓鱼执法”) ，另一种是“犯意引诱型”的( 下文称“B 型钓鱼执 法”) 。“钓鱼执法”在法理上属于“陷阱取证”( entrapment) 。“陷阱取证”的两种类型就是“犯 意引诱”和“机会提供”。在多数国家的法律制度中，针对刑事诉讼的有效抗辩通常只发生在 “犯意引诱”的情形，“机会提供型”的“陷阱取证”则是完全合法的。〔16〕 我国现行法律制度尚未对“钓鱼执法”做出明确规定，因此不能笼统地将其定性为“非 法”。被法学专家频繁援引的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第 57 条第 3 款的确规定了以“利诱”手段获取的证据材料不能作为定案的依据，但要正确理解其中的“利 诱”，却必须要考虑证据法的目的。在法律制度致力于提高社会福利的假定之下，证据法的目 标可以被恰当地解释为: 既非一味减少错判的数量( 探知事实真相) ，亦非单纯降低取证的成 本( 提高效率) ，而是最小化错判损失与取证成本之和。〔17〕 依据此法律目的，“利诱”的概念就 应被限缩解释为“诱惑当事人产生违法意图”，而不包括“为当事人提供违法机会”的情形，因 为后者一般不发生执法失误; 即使偶尔发生，错误损失也远远小于由此节省的取证成本。依据 目的解释原则，最高法院的司法解释就应被理解为对“陷阱取证”的限制，而非禁止。由此引 申，“钓鱼执法”只应被部分禁止，而不应被全面封杀。上海市交通行政执法机构的执法记录 显示，在“A 型钓鱼执法”中，“错钓”事件极少发生。“9·6 事件”中的“钓鱼执法”是 B 型的， 而“10·14 事件”中的执法行为则更像是一种诬陷( 如果孙中界描述的执法过程完全属实的 话) ，两起“错钓案”均与“A 型钓鱼执法”毫不相干。法学专家将不同类型的“钓鱼执法”一概 而论是一个严重的技术性错误。在更为深入的法理层面的讨论中，这一技术性错误不仅没有 获得纠正，反被进一步强化了。 法学专家讨论问题通常不会满足于只援引法律条文，“程序正义”的概念如今已成为他们 针砭时弊的独门武器( 尽管很少有人能把这个概念解说清楚) 。搬出“程序正义”的概念的确 很唬人，它确实会让法学专家立于不败之地，因为凭借对“程序正义”的天然解释权，他们可以 轻而易举地抢占法理制高点。 其实，“程序正义”并没有法学专家渲染得那么神秘莫测。在关于程序正义的三种主流学 说( “结果论”、“参与论”和“平衡论”) 中，路易斯·卡普洛和波斯纳倡导的“平衡论”最能够贴 ·209· “钓鱼执法”与“后钓鱼时代”的执法困境 〔16〕 〔17〕 关于“陷阱取证”的中文资料，可参见 J. C. 史密斯、B. 霍根: 《英国刑法》，法律出版社 2000 年版， 页 182; 简洁的经济分析，可参见 Richard A. Posner，Economic Analysis of Law，Little，Brown and Company， 1992，pp. 235 － 236; 详细的介绍和分析，可参见 Michael A. De Feo，“Entrapment as a Defense to Criminal Res ponsibility: Its History，Theory and Application，”1 University of San Francisco Law Review，1967，pp. 243 － 276; 参见波斯纳: 《证据法的经济分析》，徐昕、徐昀译，中国法制出版社 2001 年版，页 36 － 50; Richard A. Posner，见前注〔16〕，p. 549
中外法学2011年第1期 切描述法律实施层面上的程序正义。8)“平衡论”的核心观念是，设计法律程序需要平衡程 序执行的成本和收益。一味降低法律决策的误差损失，抑或单纯减少程序执行的交易费用，均 有违程序正义的基本内涵，因为程序正义的经济学目标是最小化两种成本（误差损失和交易 费用)之和。与实质正义追求法律决策的零误差不同，程序正义能够容忍一定程度的误差，由 此造成的损失将从节省信息费用方面获得超额补偿。由此看来，那种打着程序正义的旗号，鼓 励政府不惜一切代价去避免执法失误的论调，恰与程序正义背道而驰。在卡普洛和波斯纳那 里，程序正义的效率内涵被提升到与精确性同等重要的位置：恰当的法律程序不能单纯致力于 提高法律的精确性，而必须在效率和精确性之间谋求最大的交换值。 从上述关于程序正义的经济学描述中，我们会发现“钓鱼执法”并不当然违背程序正义。 在“A型钓鱼执法”中，错钓”率极低，微小的“错钓”损失完全可以从其节省的巨额取证成本 中获得绰绰有余的补偿。这种类型的“钓鱼执法”不仅完全符合“程序正义”，而且与提高社会 福利的终极目标天然吻合。只要“钓鱼执法”确实能够提高社会福利，政府的执法形象就不会 因此受损。更何况，政府的主要职责就是提高社会福利，而不是美化自己的执法形象。一个只 关注形象而蔑视社会福利的政府最终会摧毁它的形象，而一个为提高社会福利不惜牺牲形象 的政府反而会真正提升它的形象。“面子工程”不就是个很好的例子吗？ 减损社会信任的指责也与“A型钓鱼执法”不相干。只要“好心载客”不涉及议价和交易， “A型钓鱼执法”对“好心载客”就毫无妨碍。当然，即使是“A型钓鱼执法”，也不排除“错钓” 的可能。但什么样的执法方式能够保证百分之百的精确度呢？为了避免高昂的程序执行成 本，一个恰当的法律程序并不保证法律决策的零误差。更何况，制度设计可以为“错钓案”受 害人提供法律救济。如果受害人能够获得完美赔偿（即赔偿之后的状况与没有遭受损失的状 况是一样的)，那么“好心载客”的数量就不会减少。 (口“一边倒”的媒体舆论 事发之后，媒体舆论“一边倒”的现象十分耐人寻味。舆论制造者的知识欠缺和不求甚解 无疑是许多原因之一。无论是媒体记者、评论人还是网民，都把“钓鱼执法”看得太简单了，这 高度技术性的问题竟被降格为常识性问题来轻率对待。不负责任的专家意见不仅没有提供 正确的专业指导，反而强化了舆论制造者的智识自信—在后者看来，专家的权威意见与他们 的直觉判断基本吻合。这种“英雄之所见略同”的满足感很容易引发一种群体性错觉，似乎每 个人都有资格作为专家发言。如果专家不再引领智识，就会毫不费力地在关键时刻扮演失败 的角色。尽管媒体记者和评论人并未忽略挖掘“钓鱼执法”的背景因素，但其注意力却几乎全 部集中在“罚款经济链”一不仅很少顾及执法机关所面临的严峻处境，更从未慎重考虑“钓 鱼执法”一旦遭禁将会导致什么后果。媒体报道的深度自然要受能力和预算的约束，但朝哪 个地方去挖掘素材就是可选择的了。 (l8)相关文献很多，可参阅比较典型的两篇：Louis Kaplow“The Value of Accuracy in Adjudication:An Economic Analysis,"23 Journal of Legal Studies,1994.pp.307-401:Richard A.Posner,"An Economic Ap- proach to Procedure and Judicial Administration,"2 Journal of Legal Studies,1973,pp.335-358. 19942101 -China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
切描述法律实施层面上的程序正义。〔18〕“平衡论”的核心观念是，设计法律程序需要平衡程 序执行的成本和收益。一味降低法律决策的误差损失，抑或单纯减少程序执行的交易费用，均 有违程序正义的基本内涵，因为程序正义的经济学目标是最小化两种成本( 误差损失和交易 费用) 之和。与实质正义追求法律决策的零误差不同，程序正义能够容忍一定程度的误差，由 此造成的损失将从节省信息费用方面获得超额补偿。由此看来，那种打着程序正义的旗号，鼓 励政府不惜一切代价去避免执法失误的论调，恰与程序正义背道而驰。在卡普洛和波斯纳那 里，程序正义的效率内涵被提升到与精确性同等重要的位置: 恰当的法律程序不能单纯致力于 提高法律的精确性，而必须在效率和精确性之间谋求最大的交换值。 从上述关于程序正义的经济学描述中，我们会发现，“钓鱼执法”并不当然违背程序正义。 在“A 型钓鱼执法”中，“错钓”率极低，微小的“错钓”损失完全可以从其节省的巨额取证成本 中获得绰绰有余的补偿。这种类型的“钓鱼执法”不仅完全符合“程序正义”，而且与提高社会 福利的终极目标天然吻合。只要“钓鱼执法”确实能够提高社会福利，政府的执法形象就不会 因此受损。更何况，政府的主要职责就是提高社会福利，而不是美化自己的执法形象。一个只 关注形象而蔑视社会福利的政府最终会摧毁它的形象，而一个为提高社会福利不惜牺牲形象 的政府反而会真正提升它的形象。“面子工程”不就是个很好的例子吗? 减损社会信任的指责也与“A 型钓鱼执法”不相干。只要“好心载客”不涉及议价和交易， “A 型钓鱼执法”对“好心载客”就毫无妨碍。当然，即使是“A 型钓鱼执法”，也不排除“错钓” 的可能。但什么样的执法方式能够保证百分之百的精确度呢? 为了避免高昂的程序执行成 本，一个恰当的法律程序并不保证法律决策的零误差。更何况，制度设计可以为“错钓案”受 害人提供法律救济。如果受害人能够获得完美赔偿( 即赔偿之后的状况与没有遭受损失的状 况是一样的) ，那么“好心载客”的数量就不会减少。 ( 二) “一边倒”的媒体舆论 事发之后，媒体舆论“一边倒”的现象十分耐人寻味。舆论制造者的知识欠缺和不求甚解 无疑是许多原因之一。无论是媒体记者、评论人还是网民，都把“钓鱼执法”看得太简单了，这 一高度技术性的问题竟被降格为常识性问题来轻率对待。不负责任的专家意见不仅没有提供 正确的专业指导，反而强化了舆论制造者的智识自信———在后者看来，专家的权威意见与他们 的直觉判断基本吻合。这种“英雄之所见略同”的满足感很容易引发一种群体性错觉，似乎每 个人都有资格作为专家发言。如果专家不再引领智识，就会毫不费力地在关键时刻扮演失败 的角色。尽管媒体记者和评论人并未忽略挖掘“钓鱼执法”的背景因素，但其注意力却几乎全 部集中在“罚款经济链”———不仅很少顾及执法机关所面临的严峻处境，更从未慎重考虑“钓 鱼执法”一旦遭禁将会导致什么后果。媒体报道的深度自然要受能力和预算的约束，但朝哪 个地方去挖掘素材就是可选择的了。 ·210· 中外法学 2011 年第 1 期 〔18〕 相关文献很多，可参阅比较典型的两篇: Louis Kaplow，“The Value of Accuracy in Adjudication: An Economic Analysis，”23 Journal of Legal Studies，1994，pp. 307 － 401; Richard A. Posner，“An Economic Approach to Procedure and Judicial Administration，”2 Journal of Legal Studies，1973，pp. 335 － 358