来承担全部责任呢？笔者认为，答案是肯定的。第一种情况无争议，第二种情况认识也比 较一致，虽然在实践中，实行过程中的结果加重可能并不是教唆犯所希望发生，或者能预料 发生的 ,但由于结 一般对结果都是过失的心态，因此，作为教峻犯对此承担责任 没有理论障碍。值得探讨的是第三种情况：实行犯在实行过程中，采用暴力将被害人致死或 致伤。以上案例中就属于此种情况。在第三种情况下，根据法律规定，不再认定非法拘禁罪， 而是认定为故意杀人罪或者故意伤害罪。笔者认为，这种罪名上的转化，不同于刑法第269 条规定的转化抢劫，这里的转化是一种法律拟制，在犯罪过程中，行为人并没有产生新的犯 新的犯罪行为，只是 在这种情况下定另 个罪名。 基于以上 分析，虽名 认定的罪名发生变化，但从界定实行过限的概念来讲，本案中，实行犯并没有实施超出教峻 非法拘禁犯意的行为。教峻犯仍然与实行犯构成共同犯罪，对实行犯致人死亡的结果负贵。 第三，绑架罪中的打击错误不影响斑遂的成立。打击错误的理论，分为同一构成要得 内的错误和非同 构成要件内的错误。对错误的处理方法 ,现在无论理论界的通说，还是司 法实务界，都采用的是”法定符合说”，即指行为人认识的事实与实现的事实只要在法定抽 的构成要件的范围内符合，就认为故意成立。本案中，魏某和王某，只是具体被绑架人的不 同，但从犯罪构成的角度，都符合绑架罪构成要件中的被绑架人的范围。因此本案中具体对 象的错误不影响教酸犯朱某、孙某的周遂成立。 未成年人绑架他人并致人死亡的定性 [案情] 15周岁的王某沉溺于网络游戏，但其没有经济来源支付网费。为了“筹钱”上网，王某将 同一小区年仅7岁的李某骗至自己家中，然后打电话给李某父母，声称“你儿子在我手上， 快点准备5000元放到小区门口的银杏树下”。李某由于恐惧，不断哭喊，王某怕被人发现 不断恐吓李某，并捂其口鼻、抽其耳光、瑞其臀部，当晚李某因过度惊吓和体力不支死亡。 对于本案性质的认定，存在两种意见。一种意见认为，虽然王某的行为在客观上符合绑架 罪的成立要件，但是由于刑法第十七条第二款的列举式规定，并没有将绑架罪作为已满14 周岁不满16周岁的人承担刑事责任的选择性罪名，因此王某的行为不能以绑架罪认定。本 案中王某虽然使用了“暴力手段”致人死亡，但是其主观上没有故意杀人和故意伤害的罪过 对于李某死亡的事实 应该认定为过失致人死亡。鉴 系未成年 两罪皆不能成 宜以无罪处理：另一种意见认为，王某的行为应该依据刑法第二百三十八条第二款后段的规 定，以故意伤害罪（致人死亡）来认定处理。 [评析
来承担全部责任呢?笔者认为，答案是肯定的。第一种情况毫无争议，第二种情况认识也比 较一致，虽然在实践中，实行过程中的结果加重可能并不是教唆犯所希望发生，或者能预料 发生的，但由于结果加重犯一般对结果都是过失的心态，因此，作为教唆犯对此承担责任并 没有理论障碍。值得探讨的是第三种情况:实行犯在实行过程中，采用暴力将被害人致死或 致伤。以上案例中就属于此种情况。在第三种情况下，根据法律规定，不再认定非法拘禁罪， 而是认定为故意杀人罪或者故意伤害罪。笔者认为，这种罪名上的转化，不同于刑法第 269 条规定的转化抢劫，这里的转化是一种法律拟制，在犯罪过程中，行为人并没有产生新的犯 意，实施新的犯罪行为，只是法律规定在这种情况下定另外一个罪名。基于以上分析，虽然 认定的罪名发生变化，但从界定实行过限的概念来讲，本案中，实行犯并没有实施超出教唆 非法拘禁犯意的行为。教唆犯仍然与实行犯构成共同犯罪，对实行犯致人死亡的结果负责。 第三，绑架罪中的打击错误不影响既遂的成立。打击错误的理论，分为同一构成要件 内的错误和非同一构成要件内的错误。对错误的处理方法，现在无论理论界的通说，还是司 法实务界，都采用的是“法定符合说”，即指行为人认识的事实与实现的事实只要在法定抽象 的构成要件的范围内符合，就认为故意成立。本案中，魏某和王某，只是具体被绑架人的不 同，但从犯罪构成的角度，都符合绑架罪构成要件中的被绑架人的范围。因此本案中具体对 象的错误不影响教唆犯朱某、孙某的既遂成立。 未成年人绑架他人并致人死亡的定性 [案情] 15 周岁的王某沉溺于网络游戏，但其没有经济来源支付网费。为了“筹钱”上网，王某将住 同一小区年仅 7 岁的李某骗至自己家中，然后打电话给李某父母，声称“你儿子在我手上， 快点准备 5000 元放到小区门口的银杏树下”。李某由于恐惧，不断哭喊，王某怕被人发现， 不断恐吓李某，并捂其口鼻、抽其耳光、踹其臀部，当晚李某因过度惊吓和体力不支死亡。 [分歧] 对于本案性质的认定，存在两种意见。一种意见认为，虽然王某的行为在客观上符合绑架 罪的成立要件，但是由于刑法第十七条第二款的列举式规定，并没有将绑架罪作为已满 14 周岁不满 16 周岁的人承担刑事责任的选择性罪名，因此王某的行为不能以绑架罪认定。本 案中王某虽然使用了“暴力手段”致人死亡，但是其主观上没有故意杀人和故意伤害的罪过， 对于李某死亡的事实，应该认定为过失致人死亡。鉴于王某系未成年人，两罪皆不能成立， 宜以无罪处理；另一种意见认为，王某的行为应该依据刑法第二百三十八条第二款后段的规 定，以故意伤害罪（致人死亡）来认定处理。 [评析]
笔者赞同第二种意见。 刑法第二百三十八条第 一款规定的是非法拘禁罪的一般情形：第二款前段的内容是第一款 内容的特殊形式，即非法拘禁罪的结果加重犯：而第二款后段的规定， 般认为是关于非 拘禁罪与其他罪名具体适用的法律拟制而非注意性规定。刑法中的注意性规定是在刑法已作 基本规定的前提下，提示司法工作人员注意，以鱼司法工作人员忽路的提示，本身并不改变 有的犯罪构成要件。例如刑法第二百八十五条规定了计算机性质的犯罪，但第一百八十七 条规定：利用计算机实施金融诈明 、盗窃 ,挪用公款、 取国家秘密或者其他犯罪的 依照本法的有关规定定罪处罚：法律拟制则是改变了既有的犯罪成立要 经由拟制规定月 得出的结论与依照原有的成立要件所得出的结论不同。刑法第二百三十八条第二款后段的规 定即为此类：行为人在非法拘禁的过程中使用暴力造成被害人重伤或死亡的，不管其主观上 是什么性质的罪过，都要统一按照刑法第二百三十二条或第二百三十四条的规定进行认定 然而，对于刑法第二百三十八条第二款后段的解释，结合非法拘禁罪的基木规定 还需要 进一步界定。笔者分析，在司法实践中，非法拘禁他人并使用暴力”致人重伤或者死亡的 一般分为三种情形：一是非法拘禁，使用暴力致人死亡，但是暴力的程度没有超出“拘禁 行为本身的范，如行为人长时间采取拥绑、捂嘴的方式非法拘禁他人致人死亡：二是在非 法拘禁的过程中使用超出单纯的拘禁行为之程度和范围的暴力而致人死亡，如行为人在将他 人捆绵后对其拳打脚踢（此时行为人主观上对于暴力伤害的行为是故意的，但是对于被害人 出现重伤、死亡的后果是却是过失，正如交通肇事罪中行为人对于违反交通规则是明知故犯 而对交通事故是持过失心态一样，这需要根据案件的具体事实准确判断)：三是行为人在 法拘禁的过程中产生杀人的故意，使用暴力方式实施杀人行为。 对干以上三种情形，应该分别予以认定：第一种情形.由干行为人使用的暴力方式沿有 超出 一般意义上非法拘禁的手段范围和强度，应该评价为非法拘禁的具体方式，不能认定》 刑法第二百三十八条第二款后段的暴力方式：第二种情况，行为人使用的暴力行为和方式超 出非法拘禁行为的范围和强度，应该评价为刑法第二百三十八条第二款后段的暴力方式：第 三种情况，由于行为人在非法拘禁行为完成并持续的状态中另起犯意，在故意伤害或者故意 杀人的罪过支配下采用暴力致人伤亡，应该评价为两罪，即应以非法拘禁罪与故意伤害罪或 故意杀人罪数罪并罚。 具体到本案，行为人王某在将被害人李某骗至自己家中非法拘禁后，由于年龄上的落差 年仅7岁的李某应该完全处于王某的掌控中。在非法拘禁行为完成后，行为人为了强迫被吉 人停止哭喊，避免他人知晓其非法拘禁的事实，不顾被害人年幼体弱的事实使用暴力，这里 的暴力方式和手段在性质上就不能评价为非法拘禁行为本身，而应该认定为非法拘禁行为完 成之后的琴力伤害。综合本案全部事实，结合我国刑法第十七条第二款的规定 笔者认为 行为人王某的行为符合刑法第二百三十八条第二款后段的规定，应该以故意伤害罪（致人死 亡)子以认定。 诱拐儿童盗窃，该当何罪？
笔者赞同第二种意见。 刑法第二百三十八条第一款规定的是非法拘禁罪的一般情形；第二款前段的内容是第一款 内容的特殊形式，即非法拘禁罪的结果加重犯；而第二款后段的规定，一般认为是关于非法 拘禁罪与其他罪名具体适用的法律拟制而非注意性规定。刑法中的注意性规定是在刑法已作 基本规定的前提下，提示司法工作人员注意，以免司法工作人员忽略的提示，本身并不改变 既有的犯罪构成要件。例如刑法第二百八十五条规定了计算机性质的犯罪，但第二百八十七 条规定：利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的， 依照本法的有关规定定罪处罚；法律拟制则是改变了既有的犯罪成立要件，经由拟制规定所 得出的结论与依照原有的成立要件所得出的结论不同。刑法第二百三十八条第二款后段的规 定即为此类：行为人在非法拘禁的过程中使用暴力造成被害人重伤或死亡的，不管其主观上 是什么性质的罪过，都要统一按照刑法第二百三十二条或第二百三十四条的规定进行认定。 然而，对于刑法第二百三十八条第二款后段的解释，结合非法拘禁罪的基本规定，还需要 进一步界定。笔者分析，在司法实践中，非法拘禁他人并使用“暴力”致人重伤或者死亡的， 一般分为三种情形：一是非法拘禁，使用暴力致人死亡，但是暴力的程度没有超出“拘禁” 行为本身的范畴，如行为人长时间采取捆绑、捂嘴的方式非法拘禁他人致人死亡；二是在非 法拘禁的过程中使用超出单纯的拘禁行为之程度和范围的暴力而致人死亡，如行为人在将他 人捆绑后对其拳打脚踢（此时行为人主观上对于暴力伤害的行为是故意的，但是对于被害人 出现重伤、死亡的后果是却是过失，正如交通肇事罪中行为人对于违反交通规则是明知故犯， 而对交通事故是持过失心态一样，这需要根据案件的具体事实准确判断）；三是行为人在非 法拘禁的过程中产生杀人的故意，使用暴力方式实施杀人行为。 对于以上三种情形，应该分别予以认定：第一种情形，由于行为人使用的“暴力”方式没有 超出一般意义上非法拘禁的手段范围和强度，应该评价为非法拘禁的具体方式，不能认定为 刑法第二百三十八条第二款后段的暴力方式；第二种情况，行为人使用的暴力行为和方式超 出非法拘禁行为的范围和强度，应该评价为刑法第二百三十八条第二款后段的暴力方式；第 三种情况，由于行为人在非法拘禁行为完成并持续的状态中另起犯意，在故意伤害或者故意 杀人的罪过支配下采用暴力致人伤亡，应该评价为两罪，即应以非法拘禁罪与故意伤害罪或 故意杀人罪数罪并罚。 具体到本案，行为人王某在将被害人李某骗至自己家中非法拘禁后，由于年龄上的落差， 年仅 7 岁的李某应该完全处于王某的掌控中。在非法拘禁行为完成后，行为人为了强迫被害 人停止哭喊，避免他人知晓其非法拘禁的事实，不顾被害人年幼体弱的事实使用暴力，这里 的暴力方式和手段在性质上就不能评价为非法拘禁行为本身，而应该认定为非法拘禁行为完 成之后的暴力伤害。综合本案全部事实，结合我国刑法第十七条第二款的规定，笔者认为， 行为人王某的行为符合刑法第二百三十八条第二款后段的规定，应该以故意伤害罪（致人死 亡）予以认定。 诱拐儿童盗窃,该当何罪?
【案情简介】2010年10月18日16时许，犯罪嫌疑人刘某伙同柳某以请上栗县鸡冠山中 学在校学生杨某、何某、刘某和黄某以上四人均未满十四周岁)四人上网、吃东西并带他们 去南昌逛街买衣服等方式，将杨某等四人诱编至南昌市实施盗窃活动。 次日7时许，犯罪嫌 人刘某和柳某发给杨某等四人每人一把铁质弹弓，将相关技巧传授给杨某等人后将杨某等四 人分成两组指使他们使用弹弓将小车玻璃打碎后实施盗窃。期间，犯罪嫌疑人刘某和柳某指 使杨某等四人实施了多起盗窃活动，但盗窃数额均较小，且没有查找到被害人。同月23日13 时许，犯罪嫌疑人刘某和柳某指使杨某等四人用弹弓将被害人王某的一辆黑色小轿车副驾驶 后座的车窗玻璃打碎，盗得价值人民币4928元的联想笔记本一台。 【处理意见】 第一种观点：犯罪嫌疑人刘某和柳某的行为构成组织未成年人违反治安管理活动罪。 第二种观点：犯罪嫌疑人刘某和柳某的行为构成盗窃罪和拐骗儿童罪，数罪并罚。 第三种观点：犯罪嫌疑人刘某和柳某的行为构成盗窃罪。 第四种观点：犯罪嫌疑人刘某和柳某的行为构成拐骗儿童罪， 第五种观点：犯罪嫌疑人刘某和柳某的行为构成拐骗儿童罪和组织未成年人违反治安管 理活动罪，数罪并罚。 【笔者的观点】 笔者赞同第五种观点 首先，纵观犯罪嫌疑人刘某和柳某的整个犯罪活动，可以分成两个独立的行为部分，第 部分是将未满十四周岁的杨某等四人诱骗至南昌，脱离监护人的行为：接着就是组织杨某等人 实施咨窃的行为」 其次从犯 罪构成分析，第 部分犯罪嫌缓人刘某伙同柳某通过利诱的方式使未满十四周 岁的杨某等四人脱离其监护人的监护的行为，符合拐骗儿童罪的犯罪构成。第二部分犯罪 疑人刘某和柳某组织杨某等人盗窃的行为。第一，犯罪嫌疑人刘某和柳某教唆未达法定刑事 责任年龄的杨某等人实施秘密窃取数额较大的行为，其将杨某等四人当作犯罪工具来实现自 己的犯罪目的，属于盗窃犯的间接正犯。第二，犯罪嫌疑人刘某和柳某组织未满十四周岁的未 成年人实施违反消 即组织 管理的犯罪活动，符合组织未成年人违反治安管理活动 犯罪构 行为既符合盗窃罪间接正犯的构成要件，也符合组织未成年人 实施违反治安管理活动非的构成要件。 最后从罪数理论进行分析一是第二部分即组织杨某等人实施咨窃的行为在司法理论 与实践中存在两种截然不同的两种处理方式。有一一种认为应当采用想象音合来处理即在盗 向罪与组织未成人反治安管理活动罪中择一面罪外罚①1。另一种外理以为应该 罪并罚，即盗窃罪与 组 未成年人实施违反治安管理活动罪数罪并罚。【② 笔者认为，根据《刑法修正案七》增设组织未成年人违反治安管理活动罪是为了“拾漏补 缺”，[③]以及此处组织盗窃的一个行为中有一次数额达到刑事立案标准，就香认这个行为的
【案情简介】2010 年 10 月 18 日 16 时许,犯罪嫌疑人刘某伙同柳某以请上栗县鸡冠山中 学在校学生杨某、何某、刘某和黄某(以上四人均未满十四周岁)四人上网、吃东西并带他们 去南昌逛街买衣服等方式,将杨某等四人诱骗至南昌市实施盗窃活动。次日 7 时许,犯罪嫌疑 人刘某和柳某发给杨某等四人每人一把铁质弹弓,将相关技巧传授给杨某等人后将杨某等四 人分成两组指使他们使用弹弓将小车玻璃打碎后实施盗窃。期间,犯罪嫌疑人刘某和柳某指 使杨某等四人实施了多起盗窃活动,但盗窃数额均较小,且没有查找到被害人。同月 23 日 13 时许,犯罪嫌疑人刘某和柳某指使杨某等四人用弹弓将被害人王某的一辆黑色小轿车副驾驶 后座的车窗玻璃打碎,盗得价值人民币 4928 元的联想笔记本一台。 【处理意见】 第一种观点:犯罪嫌疑人刘某和柳某的行为构成组织未成年人违反治安管理活动罪。 第二种观点:犯罪嫌疑人刘某和柳某的行为构成盗窃罪和拐骗儿童罪,数罪并罚。 第三种观点:犯罪嫌疑人刘某和柳某的行为构成盗窃罪。 第四种观点:犯罪嫌疑人刘某和柳某的行为构成拐骗儿童罪。 第五种观点:犯罪嫌疑人刘某和柳某的行为构成拐骗儿童罪和组织未成年人违反治安管 理活动罪,数罪并罚。 【笔者的观点】 笔者赞同第五种观点: 首先,纵观犯罪嫌疑人刘某和柳某的整个犯罪活动,可以分成两个独立的行为部分,第一 部分是将未满十四周岁的杨某等四人诱骗至南昌,脱离监护人的行为;接着就是组织杨某等人 实施盗窃的行为。 其次,从犯罪构成分析,第一部分犯罪嫌疑人刘某伙同柳某通过利诱的方式使未满十四周 岁的杨某等四人脱离其监护人的监护的行为,符合拐骗儿童罪的犯罪构成。第二部分犯罪嫌 疑人刘某和柳某组织杨某等人盗窃的行为。第一,犯罪嫌疑人刘某和柳某教唆未达法定刑事 责任年龄的杨某等人实施秘密窃取数额较大的行为,其将杨某等四人当作犯罪工具来实现自 己的犯罪目的,属于盗窃犯的间接正犯。第二,犯罪嫌疑人刘某和柳某组织未满十四周岁的未 成年人实施违反治安管理的犯罪活动,符合组织未成年人违反治安管理活动罪的犯罪构成。 即“组织杨某等人实施盗窃的行为”既符合盗窃罪间接正犯的构成要件,也符合组织未成年人 实施违反治安管理活动罪的构成要件。 最后,从罪数理论进行分析,一是,第二部分即组织杨某等人实施盗窃的行为,在司法理论 与实践中存在两种截然不同的两种处理方式。有一种认为应当采用想象竞合来处理,即在盗 窃罪与组织未成年人实施违反治安管理活动罪中择一重罪处罚[①]。另一种处理认为应该数 罪并罚,即盗窃罪与组织未成年人实施违反治安管理活动罪数罪并罚。[②] 笔者认为,根据《刑法修正案七》增设组织未成年人违反治安管理活动罪是为了“拾漏补 缺”,[③]以及此处组织盗窃的一个行为中有一次数额达到刑事立案标准,就否认这个行为的
整体性，一行为触犯数罪名，对于此种情形采用想象竞合来处理更为恰当，宜根据法外幸连犯 外的常做法择一重罪从重处。情对应两罪的利档法定最高均为二年法定最低刑 盗窃罪为管制，组织未成年人实违反 管理活动罪为拘役，故就第二部分，应当以组织未 成年人实施违反治安管理活动罪定罪，并从重处罚。 二是.第一部分和第二部分之间的关系犯罪嫌疑人刘某和柳某将未满十四周岁的未成年 人诱骗至南昌的行为，与其实施的组织实施盗窃行为之间是存在联系的。其利诱拐骗是组织 盗窃的方法行为，其通过利诱拐骗来获取未达到刑事责任年龄的被组织对象，然后实施其组织 咨窗的目的行为最终空现其非法占省的目的。但两著是否球且有牵连关系吧牵连关系的认 定有主观说、客观说、折衷说以及类型说。采用通说类型说，即只有当某种手段通常用于实 施某种犯罪，或者某种原因通常导致某种结果行为时，才宜认定为牵连犯。[④]故此处不宜认 定拐骗行为与组织盗窃行为之间存在牵连关系将两罪并罚更为适宜。 综上所述，笔者认为应当认定犯罪嫌疑人刘某和柳某构成拐骗儿童罪和组织未成年人违 反治安管理活动罪数罪并罚。 浇汽油索债致人死亡如何定性 案情：常甲欠刘乙10万元，刘乙授意其弟刘丙、表弟王丁索要该款，刘丙、王丁经町梢后 将常甲强行带至某县一农场附近偏僻处，将其身上浇上汽油，刘丙按动打火机对常甲闪火威 胁，逼其还钱，常甲后退时，王丁恰好在用打火机点烟，致常甲身上汽油被点燃，后常甲 抢救无效死 分歧意见：第一种意见认为，本案应当考察犯罪嫌疑人的主观心态，犯罪嫌疑人对被害人 死亡之结果有认识上的过失，应当以非法拘禁结果加重犯的情况处理，即致人死亡应处十年 以上有期徒刑。第二种意见认为，对刘丙、王丁应当适用非法拘禁“使用暴力致人伤残、死 亡转化犯的定，因为两名们罪排疑人在主观心态上属于未以故章，即己经预到行为 后果仍然放任，而导致该后男 ,因此应以裁 意伤害（致死）罪追究刑事责任 本案行为) 使用暴力致人死亡，应依照故意伤吉（致死）罪处罚，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死 用。 评析：笔者同意第二种意见。所谓未必故意，根据刑法理论，是指行为人预见到其行为的 危害结果可能发生，也可能不发生，即使发生亦不违背其本意的心态。所谓有认识上的过失 则是强调行为人对其行为所造成的危害后果有所认识，但认识程度低，因而属于过失。 的主要区别应从行为人的知”和欲”上区别。仅仅是“知”而无“欲”，其构成过失：如果“知”且 有“欲”，属于未必故意。 笔者认为，考察本案中刘丙和王丁的行为，不难发现：从故意内容中“知“的要素来看，二 人作为正常的成年人，意识到汽油是一种具有高度危险性的易燃物质且烧伤力极强，而将汽 油浇泼常甲满身后用明火威胁：从故意内容中“欲"的要素来分析，刘丙持打火机闪烁明火威
整体性,一行为触犯数罪名,对于此种情形采用想象竞合来处理更为恰当,宜根据法外牵连犯 处断的通常做法择一重罪从重处罚。案情对应两罪的刑档,法定最高刑均为三年,法定最低刑 盗窃罪为管制,组织未成年人实施违反治安管理活动罪为拘役,故就第二部分,应当以组织未 成年人实施违反治安管理活动罪定罪,并从重处罚。 二是,第一部分和第二部分之间的关系,犯罪嫌疑人刘某和柳某将未满十四周岁的未成年 人诱骗至南昌的行为,与其实施的组织实施盗窃行为之间是存在联系的。其利诱拐骗是组织 盗窃的方法行为,其通过利诱拐骗来获取未达到刑事责任年龄的被组织对象,然后实施其组织 盗窃的目的行为,最终实现其非法占有的目的。但两者是否就具有牵连关系呢?牵连关系的认 定有主观说、客观说、折衷说以及类型说。采用通说类型说,即只有当某种手段通常用于实 施某种犯罪,或者某种原因通常导致某种结果行为时,才宜认定为牵连犯。[④]故此处不宜认 定拐骗行为与组织盗窃行为之间存在牵连关系,将两罪并罚更为适宜。 综上所述,笔者认为应当认定犯罪嫌疑人刘某和柳某构成拐骗儿童罪和组织未成年人违 反治安管理活动罪,数罪并罚。 浇汽油索债致人死亡如何定性 案情:常甲欠刘乙 10 万元，刘乙授意其弟刘丙、表弟王丁索要该款，刘丙、王丁经盯梢后 将常甲强行带至某县一农场附近偏僻处，将其身上浇上汽油，刘丙按动打火机对常甲闪火威 胁，逼其还钱，常甲后退时，王丁恰好在用打火机点烟，致常甲身上汽油被点燃，后常甲经 抢救无效死亡。 分歧意见:第一种意见认为，本案应当考察犯罪嫌疑人的主观心态，犯罪嫌疑人对被害人 死亡之结果有认识上的过失，应当以非法拘禁结果加重犯的情况处理，即致人死亡应处十年 以上有期徒刑。第二种意见认为，对刘丙、王丁应当适用非法拘禁“使用暴力致人伤残、死 亡”(转化犯)的规定，因为两名犯罪嫌疑人在主观心态上属于未必故意，即已经预见到行为 后果仍然放任，而导致该后果出现，因此应以故意伤害(致死)罪追究刑事责任。本案行为人 使用暴力致人死亡，应依照故意伤害(致死)罪处罚，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死 刑。 评析:笔者同意第二种意见。所谓未必故意，根据刑法理论，是指行为人预见到其行为的 危害结果可能发生，也可能不发生，即使发生亦不违背其本意的心态。所谓有认识上的过失， 则是强调行为人对其行为所造成的危害后果有所认识，但认识程度低，因而属于过失。二者 的主要区别应从行为人的“知”和“欲”上区别。仅仅是“知”而无“欲”，其构成过失;如果“知”且 有“欲”，则属于未必故意。 笔者认为，考察本案中刘丙和王丁的行为，不难发现:从故意内容中“知“的要素来看，二 人作为正常的成年人，意识到汽油是一种具有高度危险性的易燃物质且烧伤力极强，而将汽 油浇泼常甲满身后用明火威胁;从故意内容中“欲”的要素来分析，刘丙持打火机闪烁明火威
胁还款。王丁明知此情况，亦用明火在常甲身后点烟。二人主观上对于起火所特的是一种“不 闻不问“的放任态度，而常甲的躲避行为也完全是为了避免刘丙手中的打火机点燃自身的 种消极防御，换 内王丁的浇油行为和刘丙的闪烁明 油的 度危险性，均属典型的“暴力行为”。因此，二人从主观故意上应当属于未必故意的情形。 而从探究立法原意的角度而言，正确理解刑法第238条第2款非法拘禁“使用暴力致人衡 残、死亡的”语义也是解决本案的关键所在。其中非法拘禁“使用暴力致人伤残、死亡的”转 化为故竞伤害和故意杀人的立法用意非常明确，或是为了防止被害人在被非法拘禁的过程中 或被拘禁后免受暴力行为的再度侵袭，只要使用暴力并最终导致了被害人伤残、死亡结果的 发生就应当转化成故意伤害和故意杀人罪， 设赌骗得欠条，暴露后伤人致死如何定性 案情：2010年2月左右，被告人安某、王某、曹某经事前预谋，欲以诈赌的方式获取李某 钱财并明确了彼此分工由被告人曹某负责叫来吕某另案处理)准备监控设备、特制扑克、振 动器等诈賭工只：由被告人安某负责出面约李某来赌博：由被告人王某、曹某具体实施诈赌授 术。2月份的一天，被告人安某约李某一起来到某大酒店一房间内赌博，被告人王某、曹某 等人假意与李某赌“九点”，实际上知由昌某在隔壁房间通过监控设备监看特制扑克的大小 然后通过振动器提示的方式，指挥参赌的被告人王某、曹某等人控制牌局，赢得李某人民币 355万元。李某没带那么多现金，使写下一张355万元的欠条交给安某，此时被告人王某 慎将动器掉在地上，蔽李某发现，李某识阪骗局遂上前抢欠系，安某、王某、曹某、李某 四人厮打在一起，此时，被告人王某随手拿起一个酒瓶砸向李某，李某当场昏厥，被告人安 某、王某、曹某见状后逃离现场。服务员在房间内发现昏厥的李某已经死亡，便报案。警方 经过值查将上述被告人抓捕归案。 分歧意见对安某等三人的行为性质认定存在三种意见 第一种意见认为，安某三人的前一行为构成诈骗罪（未遂），后一行为构成转化型抢劫。主 要理由是安某等三人设赌并不是真正进行赌博，而是通过设置机关骗取饯财，因为只骗得 张欠条，尚未实际取得财物，故属未遂。骗局被识破后，安某三人使用暴力至被害人李某伤 后死亡，构成转化型抢劫。 第一种意见认为，安其二人的前一个行为构成博罪，后一个行为构成故意杀人罪，主要 理由是虽在由使用了 些编手段，但其行为仍属赌博。当王某用酒瓶把李某昏后 三人逃离现场，对李某的死亡持放任态度，构成故意杀人罪 第三种意见认为，安某等三人的行为构成诈骗罪和故意伤害罪，应当数罪并罚。 评析：笔者同意第三种意见，理由如下：第一，三被告人的行为构成诈骗罪
胁还款，王丁明知此情况，亦用明火在常甲身后点烟，二人主观上对于起火所持的是一种“不 闻不问”的放任态度，而常甲的躲避行为也完全是为了避免刘丙手中的打火机点燃自身的一 种消极防御，换而言之，刘丙、王丁的“浇油”行为和刘丙的“闪烁明火”行为，结合汽油的高 度危险性，均属典型的“暴力行为”。因此，二人从主观故意上应当属于未必故意的情形。 而从探究立法原意的角度而言，正确理解刑法第 238 条第 2 款非法拘禁“使用暴力致人伤 残、死亡的”语义也是解决本案的关键所在。其中非法拘禁“使用暴力致人伤残、死亡的”转 化为故意伤害和故意杀人的立法用意非常明确，就是为了防止被害人在被非法拘禁的过程中 或被拘禁后免受暴力行为的再度侵袭，只要使用暴力并最终导致了被害人伤残、死亡结果的 发生就应当转化成故意伤害和故意杀人罪。 设赌骗得欠条，暴露后伤人致死如何定性 案情:2010 年 2 月左右，被告人安某、王某、曹某经事前预谋，欲以诈赌的方式获取李某 钱财并明确了彼此分工:由被告人曹某负责叫来吕某(另案处理)准备监控设备、特制扑克、振 动器等诈赌工具;由被告人安某负责出面约李某来赌博;由被告人王某、曹某具体实施诈赌技 术。2 月份的一天，被告人安某约李某一起来到某大酒店一房间内赌博，被告人王某、曹某 等人假意与李某赌“九点”，实际上却由吕某在隔壁房间通过监控设备监看特制扑克的大小， 然后通过振动器提示的方式，指挥参赌的被告人王某、曹某等人控制牌局，赢得李某人民币 355 万元。李某没带那么多现金，便写下一张 355 万元的欠条交给安某，此时被告人王某不 慎将振动器掉在地上，被李某发现，李某识破骗局遂上前抢欠条，安某、王某、曹某、李某 四人厮打在一起，此时，被告人王某随手拿起一个酒瓶砸向李某，李某当场昏厥，被告人安 某、王某、曹某见状后逃离现场。服务员在房间内发现昏厥的李某已经死亡，便报案。警方 经过侦查将上述被告人抓捕归案。 分歧意见:对安某等三人的行为性质认定存在三种意见: 第一种意见认为，安某三人的前一行为构成诈骗罪(未遂)，后一行为构成转化型抢劫。主 要理由是安某等三人设赌并不是真正进行赌博，而是通过设置机关骗取钱财，因为只骗得一 张欠条，尚未实际取得财物，故属未遂。骗局被识破后，安某三人使用暴力至被害人李某伤 后死亡，构成转化型抢劫。 第二种意见认为，安某三人的前一个行为构成赌博罪，后一个行为构成故意杀人罪，主要 理由是虽然在赌博中使用了一些欺骗手段，但其行为仍属赌博。当王某用酒瓶把李某砸昏后， 三人逃离现场，对李某的死亡持放任态度，构成故意杀人罪。 第三种意见认为，安某等三人的行为构成诈骗罪和故意伤害罪，应当数罪并罚。 评析:笔者同意第三种意见，理由如下:第一，三被告人的行为构成诈骗罪