国家司法考试1999一2017年真题归类精解 《刑法总论》（第十五版） 目录 前言. *中1 ·、马克昌的最后一课：如何走向市民刑法 一、自 当代中国刑法应该具有的三个理念 张明楷 正义、规范与事： 四、吴情树：近现代西方刑法学流派橛览. 第一编刑法基础论.。 .23 .23 三、刑法的基本原则 四、刑法的适用范围 44 第二编犯罪成立理论体系： .49 犯罪的基本分类 40 二、构成要件符合性 违法性（违法阻却事由 四、有责性（责任阻却事由） 86 第三编故意犯罪的未完成形态 .107 一、犯罪预备 .107 二、犯罪未送 .108 、犯罪中山 四、犯罪既遂 116 第四编共同犯罪论（正犯与共犯论） 119 一、共同犯罪的成立条件· .11q 二、共同犯罪的理论分类 .195 三、共同犯罪的法定分 133 四、共同犯罪的特殊问题 14 第五编罪数形态论（犯罪竞合论） 145 一、罪数形态概述. .145 二、实质一罪：想象竞合犯 .14 三、实质一罪：结果加重犯 15 四、处断一罪：吸收 五、刑法分则中的特殊规定 153 第六编刑罚论. .155 一、刑罚体系与刑罚种类 .155 二、量刑（刑罚的栽量 .16 三、行刑（刑罚的执行 四、刑罚的消灭（追诉时效与特赦） 18 犯罪论体系：刑法皇冠上的那颗明珠 -186 推荐刑法学科的部分经典书目· .198
国家司法考试 1999－2017 年真题归类精解 《刑法总论》（第十五版） 目 录 前 言.1 一、马克昌的最后一课：如何走向市民刑法.3 二、陈兴良：当代中国刑法应该具有的三个理念.5 三、张明楷：正义、规范与事实.8 四、吴情树：近现代西方刑法学流派概览 .14 第一编 刑法基础论.23 一、刑法立法与适用 .23 二、刑法解释与适用 .27 三、刑法的基本原则 .36 四、刑法的适用范围 .44 第二编 犯罪成立理论体系.49 一、犯罪的基本分类 .49 二、构成要件符合性 .49 三、违法性（违法阻却事由） .75 四、有责性（责任阻却事由） .86 第三编 故意犯罪的未完成形态 .107 一、犯罪预备 .107 二、犯罪未遂 .108 三、犯罪中止 .113 四、犯罪既遂 .116 第四编 共同犯罪论（正犯与共犯论）.119 一、共同犯罪的成立条件 .119 二、共同犯罪的理论分类 .125 三、共同犯罪的法定分类 .133 四、共同犯罪的特殊问题 .140 第五编 罪数形态论（犯罪竞合论） .145 一、罪数形态概述 .145 二、实质一罪：想象竞合犯 .149 三、实质一罪：结果加重犯 .151 四、处断一罪：吸收犯 .152 五、刑法分则中的特殊规定 .153 第六编 刑罚论 .155 一、刑罚体系与刑罚种类 .155 二、量刑（刑罚的裁量） .162 三、行刑（刑罚的执行）. .179 四、刑罚的消灭（追诉时效与特赦）. .184 犯罪论体系：刑法皇冠上的那颗明珠 .186 推荐刑法学科的部分经典书目 .198
法律精英·从可考开始：版权自由·欢迎翻印！ 国家司法考试1999一2017年真题归类精解 《刑法总论》（第十五版） 前言：将司法考试融入法学教育 吴情树 国家司法考试是由司法部会同最高法院、最高检察院举办的法律职业资格考试，其前身 是司法部于1986年9月开始举办的律师资格考试（简称“律考”），当时每年举行一次， 时间定在10月份。2001年6月修改的《法官法》和《检察官法》明确了国家对初任检察官、 法官和律师资格进行“并轨”，实行统一的司法考试制度。2005年8月通过的《公证法》 明确规定担任公证员一个条件就是诵讨司法考试。十八届四中全会之后，2015年1月召开 中央政法会议，会议要求完善并实施法律职业准入制度，研究将司法考试制度改为国家统一 法律职业资格考试制度，将法律职业立场、伦理、技能等纳入考试范围，提高参加法律职业 资格考试的门槛，并准备扩大国家统一法律职业资格考试的适用范围。2015年12月20日， 中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于完善国家统一法律职业资格制度的意见》（以 下简称《意见》)特别指出：本意见提出的各项改革措施应于2017年年底前全部落实到位， 即2018年正式落实实施 202年3月举行首次国家司法考试，试卷共分为4卷，前三卷是客观题，第四卷是主 观题。2002年和2003年每卷均为100分，总分400分，及格线为240分。从2004开始， 改为每卷150分，总分600分，及格线为360分。考试时间定在每年9月中下旬的周六、周 日。考试范围包括：第一卷：法理学、宪法与行政法（含行政诉讼法）、法制史（中国法制 中和外国法制中)、经济法、二国法（国际公法、国际经济法、国际私法）以及司法制度」 第 卷：刑法（总论和分论）、刑事诉讼法：第三卷：民法，具体包括民法总论、人格权温 物权法、债法（合同法）、侵权责任法、婚姻家庭法、继承法、知识产权法（著作权法、商 标法、专利法)、商法（总论、公司法、合伙企业法、票据法、保险法、海商法、破产法）、 民事诉讼法、仲裁法：第四卷考查所有的学科，具体形式是：案例分析题（含法律文书）、 论述题。 针对近年来司法考试中所暴露的问题，例如，只重视对法条的记忆，没有重视考生法学 理论基本功底、法律分析能力、推理能力、运用能力以及表达能力等法律基本操作能力的考 核，一些法学专家认为，阶段性司法考试模式应至少分为两个或两个以上阶段进行。第一 段考试全部采取客观题的方式，特点为考查范围广、难度比现行司法考试选择题相对简单， 主要考查考生对法律专业知识和法学理论基础的掌握程度。第二阶段的考试全部采取主观题 的方式，由考生书面作答，考杏老生的法律应用能力和规范的解释能力，侧重拾生的综 合分析能 字表达能力及其思维过程和理论素养 有学者甚至 司法考试应实行初 级司法考试、中级司法考试、高级司法考试等“三级考”，试题难度依次提高，通过率逐 降低。报考后一级别考试，除考过前一级别考试外，还应具备一定年限的与前一级别考试相 对应的司法实践工龄。”例如，胡旭晟教授以检察机关为例，阐述了金字塔式“三级考”的 们辛苦劳动的成果！
法律精英·从司考开始；版权自由·欢迎翻印！ 1 国家司法考试 1999－2017 年真题归类精解※ 《刑法总论》（第十五版） 前言：将司法考试融入法学教育 吴情树 国家司法考试是由司法部会同最高法院、最高检察院举办的法律职业资格考试，其前身 是司法部于 1986 年 9 月开始举办的律师资格考试（简称“律考”），当时每年举行一次， 时间定在 10 月份。2001 年 6 月修改的《法官法》和《检察官法》明确了国家对初任检察官、 法官和律师资格进行“并轨”，实行统一的司法考试制度。2005 年 8 月通过的《公证法》 明确规定担任公证员一个条件就是通过司法考试。十八届四中全会之后，2015 年 1 月召开 中央政法会议，会议要求完善并实施法律职业准入制度，研究将司法考试制度改为国家统一 法律职业资格考试制度，将法律职业立场、伦理、技能等纳入考试范围，提高参加法律职业 资格考试的门槛，并准备扩大国家统一法律职业资格考试的适用范围。2015 年 12 月 20 日， 中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于完善国家统一法律职业资格制度的意见》（以 下简称《意见》）特别指出：本意见提出的各项改革措施应于 2017 年年底前全部落实到位， 即 2018 年正式落实实施。 2002 年 3 月举行首次国家司法考试，试卷共分为 4 卷，前三卷是客观题，第四卷是主 观题。2002 年和 2003 年每卷均为 100 分，总分 400 分，及格线为 240 分。从 2004 开始， 改为每卷 150 分，总分 600 分，及格线为 360 分。考试时间定在每年 9 月中下旬的周六、周 日。考试范围包括：第一卷：法理学、宪法与行政法（含行政诉讼法）、法制史（中国法制 史和外国法制史）、经济法、三国法（国际公法、国际经济法、国际私法）以及司法制度； 第二卷：刑法（总论和分论）、刑事诉讼法；第三卷：民法，具体包括民法总论、人格权法、 物权法、债法（合同法）、侵权责任法、婚姻家庭法、继承法、知识产权法（著作权法、商 标法、专利法）、商法（总论、公司法、合伙企业法、票据法、保险法、海商法、破产法）、 民事诉讼法、仲裁法；第四卷考查所有的学科，具体形式是：案例分析题（含法律文书）、 论述题。 针对近年来司法考试中所暴露的问题，例如，只重视对法条的记忆，没有重视考生法学 理论基本功底、法律分析能力、推理能力、运用能力以及表达能力等法律基本操作能力的考 核，一些法学专家认为，阶段性司法考试模式应至少分为两个或两个以上阶段进行。第一阶 段考试全部采取客观题的方式，特点为考查范围广、难度比现行司法考试选择题相对简单， 主要考查考生对法律专业知识和法学理论基础的掌握程度。第二阶段的考试全部采取主观题 的方式，由考生书面作答，考查考生的法律应用能力和规范的解释能力，侧重检测考生的综 合分析能力、文字表达能力及其思维过程和理论素养。有学者甚至提出，司法考试应实行初 级司法考试、中级司法考试、高级司法考试等“三级考”，试题难度依次提高，通过率逐一 降低。报考后一级别考试，除考过前一级别考试外，还应具备一定年限的与前一级别考试相 对应的司法实践工龄。”例如，胡旭晟教授以检察机关为例，阐述了金字塔式“三级考”的 ※ 注明：本材料的著作权归本人所有，翻印时，请尊重本人的署名权！在编撰材料过程中，要感谢暨南大 学珠海学院杨丹教授、天津师范大学法学院张晶教授以及我指导的研究生的帮忙解析，本材料也包含了他 们辛苦劳动的成果！
法律精英·从可考开始：版权自由·欢迎翻印！ 实际应用：讨初级考试者只能仁职于其层拾密机关的兽诵岗位，衬中级考试者的仟职范用拓 窗至市级拾察机关和基层拾察机关中层以上领导岗位，村高级老试者则任职干省级及省级 以上检察机关和市级检察机关中层以上领导岗位：报考市级检察机关者，须具备初级考试 格证和基层检察机关服务年限两大硬件 “越往上 难度越大，利于增加职业荣耀感，稳定 司法队伍。越往下，难度越小，加上司法实践作为报考条件，利于解决基层司法官短缺问题。 有的还提出，不仅在总分上要达到国家划定的线，各科（卷）的成绩也要达到一定的分数线。 那么，司法老试改革应向何处去？笔者认为，应从个阶段老试击向两个阶段的老试：应从 纯理论考试走向理论与实务并重的考试，从单一的职业资格考试走向综合的职业资格考试 《意见》指出：法律职业人员是指具有共同的政治素养、业务能力、职业伦理和从业资 格要求，专门从事立法、执法、司法、法律服务和法律教育研究等工作的职业群体。并要求： 担任法官、检察官、律师、公证员、法律顾问、仲裁员（法律类）及政府部门中从事行政处 罚决定审核、行政复议、行政裁决的人员，应当取得国家统一法律职业资格。国家鼓励从事 法律法规起草的立法 其他行政执法人员、法 教育研究 加E 家纷 职业资格考试，取得职业资格。《意见》规定取得法律职业资格的条件：拥护中华人民共利 国宪法，具有良好的政治、业务素质和道德品行：具备全日制普通高等学校法学类本科学历 并获得学士及以上学位，或者全日制普通高等非法学类本科及以上学历并获得法律硕士、 法学面土及以上学位或获得其他相应学位日从事法律工作二年以上： 参加国家统一法律 业资格考试并获得通过。 去往法规另右规定的除外 可以看出，《意见》扩大了必须取得法律职业资格的人员范围，将部分涉及对公民、法 人权利义务的保护和克减、具有准司法性质的法律从业人员纳入法律职业资格考试的范围。 在法律职业人员队伍的建设上，要遵循法治工作队伍形成规律，遵循法律职业人才特殊的职 业素养、职业能力、职业操守要求，按照法治工作队伍建设正规化、专业化、职业化标准」 科学设计和实施国家统一法律职业资格制度，提高法律职业人才选拔、培养的科学性和公信 力，并提高了参加 法律职业资格考试的门槛，强调今后的法律职业资格考试考试以案例 为主，每年更新相当比例的案例，而且将大幅度提高案例题的分值比重 根据2009年中国法治蓝皮书《中国法治报告》被露，截至2008年11月，全国公立法 学院系共634所（根据2012年全国法学院校的排名，我院排在第68位），法学本科在校生 30万左右，30年来增长了105.7倍，法学专科在校生达22万人，30年增长了200多倍，即 每年毕业的法科学生达10多万人。多年以来，在270余个专业中，法学专业本科毕业 的就业率已至倒数第 多次被教有部发布红色顶警。因此， 大幅度提高毕业生的司 法考试通过率，增加学生就业的筹码已经成为众多法学院法学教育的一个教学思路。 刑法作为国家重要的法律部门和其他法律的保障法，在历年的司法考试中处于“绝对 大法”的地位，是司法考试中的“绝对大户”。据统计，206年司法考试中，刑法部分单 洗20分.多洗20分 ,任选10分，案例与刑诉结合共26分，共86分，比2005年的75分 多11分，在总分600分中，占到了1433%。 考查的内容集中在卷二 其中 ,刑法概述部分 2分，犯罪论部分12分，刑罚论部分9分，刑法各论27分，卷四的案例题分值中大约15 分是侵犯财产罪中的内容，大约3分是刑法论中的内容。总则在共同犯罪部分分值比较集 中。分则考点则集中在分则第四章、第五章和第六章。在此后每年的司法考试中，刑法的 业和分值分布基本不」 针对这么重要的考试 老师们应该如何利用现有的教学资源给他们提供必要指导 和培训呢？这是我在10多年来的刑法教学过程中一直非常关注和思考的问题。因为我知道， 我们法学院的定位主要是培养法律职业者（工作者）的摇篮，而不是培养法学家的基地， ①参见拙著：《法律的断章》，中回民主法制出版社2013年版，第230-231页
法律精英·从司考开始；版权自由·欢迎翻印！ 2 实际应用：过初级考试者只能任职于基层检察机关的普通岗位，过中级考试者的任职范围拓 宽至市级检察机关和基层检察机关中层以上领导岗位，过高级考试者则可任职于省级及省级 以上检察机关和市级检察机关中层以上领导岗位；报考市级检察机关者，须具备初级考试合 格证和基层检察机关服务年限两大硬件。“越往上，难度越大，利于增加职业荣耀感，稳定 司法队伍。越往下，难度越小，加上司法实践作为报考条件，利于解决基层司法官短缺问题。” 有的还提出，不仅在总分上要达到国家划定的线，各科（卷）的成绩也要达到一定的分数线。 那么，司法考试改革应向何处去？笔者认为，应从一个阶段考试走向两个阶段的考试；应从 纯理论考试走向理论与实务并重的考试，从单一的职业资格考试走向综合的职业资格考试。 ① 《意见》指出：法律职业人员是指具有共同的政治素养、业务能力、职业伦理和从业资 格要求，专门从事立法、执法、司法、法律服务和法律教育研究等工作的职业群体。并要求： 担任法官、检察官、律师、公证员、法律顾问、仲裁员（法律类）及政府部门中从事行政处 罚决定审核、行政复议、行政裁决的人员，应当取得国家统一法律职业资格。国家鼓励从事 法律法规起草的立法工作者、其他行政执法人员、法学教育研究工作者，参加国家统一法律 职业资格考试，取得职业资格。《意见》规定取得法律职业资格的条件：拥护中华人民共和 国宪法，具有良好的政治、业务素质和道德品行；具备全日制普通高等学校法学类本科学历 并获得学士及以上学位，或者全日制普通高等非法学类本科及以上学历并获得法律硕士、 法学硕士及以上学位或获得其他相应学位且从事法律工作三年以上；参加国家统一法律职 业资格考试并获得通过。法律法规另有规定的除外。 可以看出，《意见》扩大了必须取得法律职业资格的人员范围，将部分涉及对公民、法 人权利义务的保护和克减、具有准司法性质的法律从业人员纳入法律职业资格考试的范围。 在法律职业人员队伍的建设上，要遵循法治工作队伍形成规律，遵循法律职业人才特殊的职 业素养、职业能力、职业操守要求，按照法治工作队伍建设正规化、专业化、职业化标准， 科学设计和实施国家统一法律职业资格制度，提高法律职业人才选拔、培养的科学性和公信 力，并提高了参加统一法律职业资格考试的门槛，强调今后的法律职业资格考试考试以案例 为主，每年更新相当比例的案例，而且将大幅度提高案例题的分值比重。 根据 2009 年中国法治蓝皮书《中国法治报告》披露，截至 2008 年 11 月，全国公立法 学院系共 634 所（根据 2012 年全国法学院校的排名，我院排在第 68 位），法学本科在校生 30 万左右，30 年来增长了 105.7 倍，法学专科在校生达 22 万人，30 年增长了 200 多倍，即 每年毕业的法科学生达１０多万人。多年以来，在２７０余个专业中，法学专业本科毕业生 的就业率已跌至倒数第一、二，多次被教育部发布红色预警。因此，大幅度提高毕业生的司 法考试通过率，增加学生就业的筹码已经成为众多法学院法学教育的一个教学思路。 刑法作为国家重要的法律部门和其他法律的保障法，在历年的司法考试中处于“绝对 大法”的地位，是司法考试中的“绝对大户”。据统计，2006 年司法考试中，刑法部分单 选 20 分，多选 30 分，任选 10 分，案例与刑诉结合共 26 分，共 86 分，比 2005 年的 75 分 多 11 分，在总分 600 分中，占到了 14.33％。考查的内容集中在卷二。其中，刑法概述部分 2 分，犯罪论部分 12 分，刑罚论部分 9 分，刑法各论 27 分，卷四的案例题分值中大约 15 分是侵犯财产罪中的内容，大约 3 分是刑法论中的内容。总则在共同犯罪部分分值比较集 中。分则考点则集中在分则第四章、第五章和第六章。在此后每年的司法考试中，刑法的 比例和分值分布基本不变。 那么，针对这么重要的考试，老师们应该如何利用现有的教学资源给他们提供必要指导 和培训呢？这是我在 10 多年来的刑法教学过程中一直非常关注和思考的问题。因为我知道， 我们法学院的定位主要是培养法律职业者（工作者）的摇篮，而不是培养法学家的基地， ① 参见拙著：《法律的断章》，中国民主法制出版社 2013 年版，第 230-231 页
法律精英·从可考开始：版权自由·欢迎翻印！ 我们培养的学生如果都不能通过该考试，那么，他们的就业形势就更加令人堪忧了，也很难 成为法律职业界的精英。尽管我也承认目前的司法考试存在着众多的弊端，例如，无法考查 和检验考生的实务操作能力和案件事实的判断能力。但无论如何，法科学生通过司法考试本 来应该是法科学生从事法律职业的一个门槛（准入证或者通行证）， 个最基本的要求，可 如今却成为我们法学院众多学生追求的高目标，这不得不让我对法学院学生法律综合素质的 担忧，同时也促使我去思考我们应该如何提高学生的司法考试通过率。 对此我 一直在呼吁并建议：第一，建议和组织各个任课教师关注和研究历年的司法考 试题目，并作为日常教学重要的参考资料，引导学生关注和 考司法考 试： 鼓励和 织通过司法考试的教师、研究生按照司法考试试卷的结构，为毕业生举办司法考试系列专 讲座，在广大学生中广泛开展“关注司考·宜传司考·研究司考”的活动，通过这样系列讲 座的宜传和辅导，一方面可以调动毕业生参加司法考试的积极性，另一方面可以提高法学院 些业生对司法考试认知和熟悉程度，进而提高他们司法考试的通过率 ,我们也要注意和警惕唯司法考试论，防止将法学院的法学教育变成 个纯粹的职 业教育和应试教育。 ,我们法学院的教学、教育目的，最根本还是要培养学生健全的法 律人的人格、法律思维、法学修养以及法律职业操守。我们在关注和重视司法考试的过程中， 也不能忽视对学生综合法律人素质的培养和重陶。 如果说法律是法律人的情人，法律人必须忠于法律，就如一个人必须忠城于情人的话 《法律职业热证共》是法律人锋成正思 成为法律真正情人的证书， 是法律些 人与法律的 婚证书 法科学生如果沿： 司法考试（法律职业资格考试 的话，那就意味着他可能一辈子只能与法律“非法同居”或者说只能与法律结成 个没清 法律效力的“事实婚烟”； 一个法科学生，如果没有通过司法考试，那意味着他她还不是 一个真正的法律人，而是一个不达标的、“目牌”的法律学人，法学院的毕业生如果没有 一雪得法律职业资格，自己应该感到无比的惭愧1因此，我衷心希望每位同学都能关注司沙 通过司法考试！ 马克昌的最后一课：如何走向市民刑法 来源：《南方周末》2011-09-2610：1208，录音整理：武汉大学法学院博士生宫步坦 现为湖北金卫律师事务所主任， 编者按：这是我的博士生子师、著名的刑法家、新中国刑法学的奠基人之一马克昌先生 于2011年4月12日在病房中给博士生们上的最后一节课的主要内容。两个月后(2011年6 月22日19：16)，马先生与世长辞。在生命的最后时刻，马先生敢锐地指出，我国的刑法 现念若要实现从强调国家权或转向强调保陵人权，离不开政治体制的民主化改革。他还再三 提及。保障人权、限制国家刑罚权是大势所趋。现将这堂误上的录音然理稿（略有删节）形 上， 以表达对马先生的敬意与怀念 我曾经提出，我国的刑法应该从国家刑法转变为市民刑法，从强调国家权威转向强调保 障公民人权。 这个问题要从日本刑法学者木村龟二关于刑法的分类讲起，他认为刑法的分类中，还可 以分为权威刑法与自由刑法。 ,就是强调保护国家利益和集体利益，不重视个人利益的保护。权威刑法 中往往存在类推，不禁止刑讯逼供，强调刑罚的严酷，特别重视死刑。它是一种严酷的刑法， 目的是发挥国家的权威。 德国法西斯政权时期很强调权威刑法，法西斯的一些刑法学者明确提出：资本主义国家 的刑法总强调保障自由，那不是刑法，没有显示出刑法的权威。这种理论的发展，导致德国
法律精英·从司考开始；版权自由·欢迎翻印！ 3 我们培养的学生如果都不能通过该考试，那么，他们的就业形势就更加令人堪忧了，也很难 成为法律职业界的精英。尽管我也承认目前的司法考试存在着众多的弊端，例如，无法考查 和检验考生的实务操作能力和案件事实的判断能力。但无论如何，法科学生通过司法考试本 来应该是法科学生从事法律职业的一个门槛（准入证或者通行证），一个最基本的要求，可 如今却成为我们法学院众多学生追求的高目标，这不得不让我对法学院学生法律综合素质的 担忧，同时也促使我去思考我们应该如何提高学生的司法考试通过率。 对此，我一直在呼吁并建议：第一，建议和组织各个任课教师关注和研究历年的司法考 试题目，并作为日常教学重要的参考资料，引导学生关注和思考司法考试；第二，鼓励和组 织通过司法考试的教师、研究生按照司法考试试卷的结构，为毕业生举办司法考试系列专题 讲座，在广大学生中广泛开展“关注司考·宣传司考·研究司考”的活动，通过这样系列讲 座的宣传和辅导，一方面可以调动毕业生参加司法考试的积极性，另一方面可以提高法学院 毕业生对司法考试认知和熟悉程度，进而提高他们司法考试的通过率。 当然，我们也要注意和警惕唯司法考试论，防止将法学院的法学教育变成一个纯粹的职 业教育和应试教育。毕竟，我们法学院的教学、教育目的，最根本还是要培养学生健全的法 律人的人格、法律思维、法学修养以及法律职业操守。我们在关注和重视司法考试的过程中， 也不能忽视对学生综合法律人素质的培养和熏陶。 如果说法律是法律人的情人，法律人必须忠于法律，就如一个人必须忠城于情人的话， 那么，《法律职业资格证书》是法律学人修成正果，成为法律真正情人的证书，是法律学 人与法律的一张“结婚证书”。一个法科学生如果没有通过司法考试（法律职业资格考试） 的话，那就意味着他可能一辈子只能与法律“非法同居”或者说只能与法律结成一个没有 法律效力的“事实婚姻”；一个法科学生，如果没有通过司法考试，那意味着他/她还不是 一个真正的法律人，而是一个不达标的、“冒牌”的法律学人；法学院的毕业生如果没有 获得法律职业资格，自己应该感到无比的惭愧！因此，我衷心希望每位同学都能关注司法 考试，研究司法考试，通过司法考试！ 马克昌的最后一课：如何走向市民刑法 来源：《南方周末》 2011-09-26 10:12:08 ，录音整理：武汉大学法学院博士生宫步坦, 现为湖北金卫律师事务所主任。 编者按：这是我的博士生导师、著名的刑法家、新中国刑法学的奠基人之一马克昌先生 于 2011 年 4 月 12 日在病房中给博士生们上的最后一节课的主要内容。两个月后（2011 年 6 月 22 日 19:16），马先生与世长辞。在生命的最后时刻，马先生敏锐地指出，我国的刑法 观念若要实现从强调国家权威转向强调保障人权，离不开政治体制的民主化改革。他还再三 提及，保障人权、限制国家刑罚权是大势所趋。现将这堂课上的录音整理稿（略有删节）附 上，以表达对马先生的敬意与怀念！ 我曾经提出，我国的刑法应该从国家刑法转变为市民刑法，从强调国家权威转向强调保 障公民人权。 这个问题要从日本刑法学者木村龟二关于刑法的分类讲起，他认为刑法的分类中，还可 以分为权威刑法与自由刑法。 所谓权威刑法，就是强调保护国家利益和集体利益，不重视个人利益的保护。权威刑法 中往往存在类推，不禁止刑讯逼供，强调刑罚的严酷，特别重视死刑。它是一种严酷的刑法， 目的是发挥国家的权威。 德国法西斯政权时期很强调权威刑法，法西斯的一些刑法学者明确提出：资本主义国家 的刑法总强调保障自由，那不是刑法，没有显示出刑法的权威。这种理论的发展，导致德国
法律精英·从司考开始：版权自由·欢迎翻印！ 法西斯政权杀人不眨眼，使民众畏惧。 所自由刑法，以保卫、保人民的自由为完旨明生制国家的刑罚权，能不作为犯 的就不作为犯罪，刑罚能轻的尽量轻，要取消类推 反对刑罚的 能废除死刑的就要废 除死刑，坚决反对刑讯逼供。可以看到，自由刑法注重对人权的保护 强调保障人权。 主张自由刑法的国家，基本上政治制度是民主制度，反对专制制度。权威刑法的背后是 专制制度。 供鉴木村角一关于刑法的这种分类及观点，我国后来有学者提出市民刑法的概念。在这 学者所说的权 与民权刑法的概念。这都只是一些不同的称谓，但这些提法背后的实质是一样的：是主张专 制制度下的刑法，还是主张民主政治下的刑法？ 讲这个问题的意义，还是要看我们国家的政治制度往哪个方向走， 应当说我们国家在过去都是实行专制，是一党专政。很多学者提我们国家应当逐步走上 民主法治的道 但现在专制的成分还是主要的。所幸现在正逐步改进，不 像过去 说了算，特别是文革期间，不同意领导人的意见随时可能被认定为反党反社会主义的犯罪。 有一个刊载在《人民日报》的当时案例，南京一个工人在铲窑灰，因刮东风弄得他烟灰满身， 他当时说了句“刮西风就好了”，就被认定与毛主席说的“东风压倒西风”唱反调，被判了 二年。因为惭章取义的一句话与领导人的“最高指示”不一致，就被当作犯罪其至当作反望 命罪来处理，这当然是一种专制。到“文革”以后，这类罪改判了不少，反革命罪平反了很 多 因此，我们国家的刑法，必须往民主道路上走。我们现在一定要提倡“打击犯罪与保障 人权并重”。一方面，只强调打击犯罪、不强调保障人权的做法是错误的，特别是我们正在 往民主法制的道路上走，这种做法更是不得人心。去年出台了《关于办理刑事案件排除非法 证据若干问愿的规定》，禁止对刑讯逼供、非法证据的使用，这就是保障人权，说明我们国 家也慢慢在进 。另一方面，把打击犯罪丢掉、只强调保障人权的观点也是不对的。国家制 定刑法首先是为了打击犯罪，维护国家秩序，不能说刑法不打击犯罪。 讲到这里，我顺便介绍目前德国学界的一种新提法，即敌人刑法与公民刑法。我认为这 种新提法与我刚才说的国家刑法、市民刑法是不一样的。德国是把现在对待恐怖分子所采取 的更亚厉的措施，称作敌人刑法，它是针对敌人的。又如美国。对保障人权很重视，但对恐 饰活动的犯罪特别严格，采取 一些原来认为是非法的侦查手段，如跟踪、监听、私拆信件 但绝不允许对普通刑事犯非采取这类侦香手段。这种对恐怖活动犯非采取的史为严历的措施： 被称作敌人刑法：其它的刑法则被称作公民刑法。但我个人觉得，没必要做“敌人刑法” “公民刑法”这样的分类。如果一种刑法更严厉一点，就叫作敌人刑法，那除了恐怖分子算 敌人，其他人算不算敌人？而且这个敌人刑法的划分标准是什么？这就让人回想起毛泽东同 志提出要正确处理人民内部矛盾的时候，我们国家刑法学对于刑法的分类，就是敌我矛盾的 那段法律虚无主义的荒唐历史中如何认定犯罪，可参见何帆：《那些年我们用过的狗血罪名》一文（可 “敌人刑法”理论是德国名的刑法学家雅科布斯(Js）教授第一次提出的概念。1999年10月，在 名为 的刑法”研讨会上，雅科布 张对 手续性 《对话敌人刑法》 载河北法 0年第7期及刑法沟通的意义，载（用事法评论，第 期及 情树 社2013年 200初步的清 理》，载《法律科学》2007年第6期。 4
法律精英·从司考开始；版权自由·欢迎翻印！ 4 法西斯政权杀人不眨眼，使民众畏惧。 所谓自由刑法，是以保卫、保障人民的自由为宗旨，限制国家的刑罚权，能不作为犯罪 的就不作为犯罪，刑罚能轻的尽量轻，要取消类推，反对刑罚的严酷，能废除死刑的就要废 除死刑，坚决反对刑讯逼供。可以看到，自由刑法注重对人权的保护，强调保障人权。 主张自由刑法的国家，基本上政治制度是民主制度，反对专制制度。权威刑法的背后是 专制制度。 借鉴木村龟二关于刑法的这种分类及观点，我国后来有学者提出市民刑法的概念。在这 个基础上，前几年我提出了国家刑法这个与市民刑法相对应的概念。国家刑法就相当于日本 学者所说的权威刑法，市民刑法就相当于他们所说的自由刑法。还有国内学者提出国权刑法 与民权刑法的概念。这都只是一些不同的称谓，但这些提法背后的实质是一样的：是主张专 制制度下的刑法，还是主张民主政治下的刑法？ 讲这个问题的意义，还是要看我们国家的政治制度往哪个方向走。 应当说我们国家在过去都是实行专制，是一党专政。很多学者提我们国家应当逐步走上 民主法治的道路，但现在专制的成分还是主要的。所幸现在正逐步改进，不像过去，一个人 说了算，特别是文革期间，不同意领导人的意见随时可能被认定为反党反社会主义的犯罪。 有一个刊载在《人民日报》的当时案例，南京一个工人在铲窑灰，因刮东风弄得他烟灰满身， 他当时说了句“刮西风就好了”，就被认定与毛主席说的“东风压倒西风”唱反调，被判了 三年。因为断章取义的一句话与领导人的“最高指示”不一致，就被当作犯罪甚至当作反革 命罪来处理，这当然是一种专制。到“文革”以后，这类罪改判了不少，反革命罪平反了很 多。① 因此，我们国家的刑法，必须往民主道路上走。我们现在一定要提倡“打击犯罪与保障 人权并重”。一方面，只强调打击犯罪、不强调保障人权的做法是错误的，特别是我们正在 往民主法制的道路上走，这种做法更是不得人心。去年出台了《关于办理刑事案件排除非法 证据若干问题的规定》，禁止对刑讯逼供、非法证据的使用，这就是保障人权，说明我们国 家也慢慢在进步。另一方面，把打击犯罪丢掉、只强调保障人权的观点也是不对的。国家制 定刑法首先是为了打击犯罪，维护国家秩序，不能说刑法不打击犯罪。 讲到这里，我顺便介绍目前德国学界的一种新提法，即敌人刑法与公民刑法。我认为这 种新提法与我刚才说的国家刑法、市民刑法是不一样的。德国是把现在对待恐怖分子所采取 的更严厉的措施，称作敌人刑法，它是针对敌人的。又如美国，对保障人权很重视，但对恐 怖活动的犯罪特别严格，采取了一些原来认为是非法的侦查手段，如跟踪、监听、私拆信件， 但绝不允许对普通刑事犯罪采取这类侦查手段。这种对恐怖活动犯罪采取的更为严厉的措施， 被称作敌人刑法；其它的刑法则被称作公民刑法。②但我个人觉得，没必要做“敌人刑法”、 “公民刑法”这样的分类。如果一种刑法更严厉一点，就叫作敌人刑法，那除了恐怖分子算 敌人，其他人算不算敌人？而且这个敌人刑法的划分标准是什么？这就让人回想起毛泽东同 志提出要正确处理人民内部矛盾的时候，我们国家刑法学对于刑法的分类，就是敌我矛盾的 ① 那段法律虚无主义的荒唐历史中如何认定犯罪，可参见何帆：《那些年我们用过的狗血罪名》一文（可 上微信搜索查找）。 ② “敌人刑法”理论是德国著名的刑法学家雅科布斯（Jakobs）教授第一次提出的概念。1999 年 10 月，在 德国柏林的一个名为“千年之交的刑法”研讨会上，雅科布斯教授主张对于那些持续性地、原则性地威胁 或者破坏社会秩序者和根本性的偏离者，应该把他当做一个敌人来对待，对于敌人可以保留适用死刑，但 对于市民犯罪则要废除死刑。关于敌人刑法在德国的争论，可以参见[德]斯特凡·希克：《作为调节性观念 的敌人刑法》，谭淦译，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第 35 卷），北京大学出版社 2015 年版；国内 有关敌人刑法的争论，可以参见冯军：《死刑、犯罪人与敌人》，载《中外法学》2005 年第 5 期；何庆仁： 《对话敌人刑法》，载《河北法学》2008 年第 7 期及《刑法沟通的意义》，载《刑事法评论》（第 18 卷）， 北京大学出版社 2006 年版；吴情树：《京特·雅科布斯的刑法思想介评》，载《刑法论丛》2010 年第 1 期以及《法律的断章》，中国民主法制出版社 2013 年版，第 105 页；刘仁文：《敌人刑法：一个初步的清 理》，载《法律科学》2007 年第 6 期