国家哲学社会科学学术期刊数据库National SoclalSeiences Database张明楷：言论自由与刑事犯罪思考，“成熟，过程，直到我最终同意哈特教授的目的论，才放了我们，这对我们俩都会是未经正当法律程序而被终身监禁。”[13】显然，任何人都不应当认为自已的立场与观点就是真理。“相信只有一种真理而且自已掌握着这个真理，这是世界上一切罪恶的最深刻的根源。14】只有实现言论自由，并且尊重他人的言论，才有可能铲除这一根源。《宪法》序言明确指出，要“发展社会主义民主”、“把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家”。“民主”是社会主义核心价值观的内容。“民主的真谛在于各种不同立场自由交锋，社会在这个过程中形成多数意见，进而决定国家的基本制度、机构与法律。”15】言论自由是实行民主的基本要求与前提条件。《宪法》第2条第3款规定：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”其中的“各种途径和形式”就包括了发表言论。在民主社会里，公共意见或者公共决策的形成，需要公众的参与。公民通过各种途径自由发表言论，是公共意见的自由形成的最好方式。事实上，政府与立法机关在一些决策方面也利用了这种方式。如各种法律草案与重要事项的方案都会在网络上公布，旨在听取公民的意见。在就某项公共事务做出决策之前，任何人，不管其年龄、性别、种族、党派，也无需缴纳任何费用，都可以发表自已的看法。有益的看法，可能被决策者采纳；无益的看法，决策者可以不管不问。即使公民的意见不同，也可以供决策者参考。如果认为宪法规定言论自由的核心自的是政治的而非认识性与伦理性的，那么，首先应当肯定的是，对于公民就公共事务所发表的言论，就必须给予特别保护。虽然“直接煸动暴力反抗，的言论应当受到惩罚，但对于仅仅是指评政府政策的言论一一无论委婉还是露骨，都不在此列。”16】换言之，“自由言论的权利意味着不会因为一些（通常大部分）言论而受到政府报复性惩罚的权利。17]因此，对于公民就公共事务所发表的言论，绝对不可以认定为刑事犯罪。否则，宪法规定言论自由的目的就会落空。例如，虽然煽动民族仇恨、民族歧视的言论应当受到惩罚，但就民族政策发表意见的行为，不能作为犯罪处理。同样，对各种社会制度（如教育制度、生育制度、产权制度等）发表意见的行为，也不能作为犯罪处理。其次应当注意的是，言论既包括对事实的陈述，也包括基手事实表达个人的价值判断或者见解。宪法规定言论自由的目的旨在保护言论者的个人见解。“见解究竞“富有价值”或“分文不值”，“正确，或错误”，抑或它是带有感情或理性，在此毫不相关。18】区分事实陈述与价值判断是十分必要的。当公民基于公开的事实发表价值判断时，无论价值判断的内容是什么，都不得作为犯罪处理。例如，各地高考录取分数线不同是客观事实，公民以任何方式就此表达的个人价值判断（如认为教育制度不公平），都是宪法所保护的言论。只有当公民故意捏造事实发表言论时，该言论才不受宪法保护。另一方面，既然公民就公共事务表达自已的价值判断是受宪法保护的，就不能因为该表达引起了某种不好的效果，而受到宪法与刑法的禁止。例如，【13】转引自【美】理查德·波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第269页。（14】【德】M.玻恩：《我的一生和我的观点》，李宝恒译，商务印书馆1979年版，第97页。【15】张千帆：《宪政原理》，法律出版社2011年版，第33页。【16】前注【10】，【美】安东尼·刘易斯书，第34页。【17】前注【2】，【美】劳伦斯·莱斯格书，第252页。【18】德国联邦宪法法院对Campaign Slur案的判词，转引自张千帆：《法国与德国宪政》，法律出版社2011年版，第387页。. 61 ·国家哲学社会科学学术期刊数据库Natlonal SocialSelencesDatabase
张明楷 ：言论 自由与刑事犯罪 思考 ’ ‘成熟 ’过程 ，直到我最终 同意哈特教授的 目的论 ，才放 了我们 ，这对我们俩都会是未经 正当法律程序而被终身监禁 。”[13]显然 ，任何人都不应 当认为 自己的立场与观点就是真理。“相 信只有一种真理而且 自己掌握着这个真理 ，这是世界上一切 罪恶的最深刻 的根源。”【14] 只有实 现言论 自由，并且尊重他人 的言论 ，才有可能铲 除这一根源。《宪法》 序言明确指出 ，要 “发展 社会 主义民主”，“把我 国建设成为富强 、民主 、文 明的社会主义国家”。 “民主” 是社会 主义核 心价值观的内容。 “民主的真谛在于各种不 同立场 自由交锋 ，社会在这个过程 中形成多数意见 ， 进而决定国家的基本制度 、机构与法律 。”[15]言论 自由是实行 民主的基本要求与前提条件。《宪 法》第 2条第 3款规定 ：“人 民依照法律规定 ，通过各种途径和形式 ，管理 国家事务 ，管理经济 和文化事业 ，管理社会事务。”其 中的 “各种途径 和形式 ”就包括 了发表言论 。在民主社会里 ， 公共意见或者公共决策的形成 ，需要公众 的参与。公 民通过各种途径 自由发表言论 ，是公共意 见的 自由形成的最好方式。事实上 ，政府 与立法机关在一些决策方面也利用了这种方式。如各 种法律草案与重要事项 的方案都会在网络上公布 ，旨在 听取公 民的意见。在就某项公共 事务做 出决策之前 ，任何人 ，不管其年龄 、性别 、种族、党派 ，也无 需缴 纳任何费用 ，都可以发表 自 己的看法 。有益的看法 ，可能被决策者 采纳 ；无益的看法 ，决 策者 可以不管不问。即使公民的 意见不 同，也可以供决策者参考。 如果认为宪法规定言论 自由的核心 目的是政治 的而非认识性与伦理性的 ，那么 ，首先应 当 肯定的是 ，对于公民就公共事务所发表 的言论 ，就必须给予特别保 护。虽 然 “直接煽动 ‘暴力 反抗 ’的言论应当受到惩罚 ，但对于仅仅是指评政府政策 的言论——无论委婉还是露骨，都不 在此列。”[16]换言之 ，“自由言论 的权利意味着不会 因为一些 (通常大部分)言论而受到政府报 复性惩罚的权利 。”[17] 因此 ，对于公 民就公共事务所发表的言论 ，绝对不可以认定为刑事犯罪。 否则 ，宪法规定言论 自由的 目的就会落空。例 如 ，虽然煽动 民族仇恨 、民族歧视的言论应 当受 到惩罚 ，但就民族政策发表意见 的行为，不能作为犯罪处理 。同样 ，对各种社会制度 (如教育 制度 、生育制度、产权制度等 )发表意见的行为 ，也不能作为犯罪处理。 其次应 当注意 的是 ，言论既包括对事实 的陈述 ，也包 括基 于事实表达个人 的价值判断或者 见解 。宪法规定言论 自由的 目的 旨在保护言论者的个人见解 。“见解究竟 ‘富有价值 ’或 ‘分文 不值 ’，‘正确 ’或 ‘错误 ’，抑或它是带有感情或理性 ，在此毫不相关 。”[ ] 区分事实 陈述与 价值判断是十分必要的。当公 民基于公开的事实发表价值判断时 ，无论价值判断 的内容是什么 ， 都不得作为犯罪处理。例如 ，各地 高考 录取分数线不 同是客观事实 ，公 民以任何方式就此表达 的个人价值判断 (如认为教育制度不公平 )，都是宪法所保护的言论 。只有 当公 民故意捏造事实 发表言论时 ，该言论才不受宪法保护。另一方 面 ，既然公 民就公共事务表达 自己的价值判 断是 受宪法保护的 ，就 不能因为该表达引起 了某种不好 的效果 ，而 受到 宪法 与刑 法的禁止。例如 ， (13] 转引 自 [美 ]理查德 ·波斯纳 ：《法 官如何思考》，苏力 译 ，北京大学 出版社 2009年版 ，第 269页 。 [14] (德]M．玻恩 ：《我的一生和我的观点》，李宝恒译 ，商务印书馆 1979年版 ，第 97页。 [15] 张千 帆 ：《宪政原理》，法律出版社 2011年版 ，第 33页 。 [16] 前注 [10]，[美]安东尼 ·刘易斯书，第 34页。 [17] 前注 [2]，[美 ] 劳伦 斯 ·莱斯格 _{5，第 252页 。 [18] 德国联邦宪法法院对 CampaignSlur案的判词，转引自张千帆：《法国与德国宪政》，法律出版社 2011 年版 ，第 387页 。 · 61·
国家哲学社会科学学术期刊数据库NationalSocialSciencesDatabase清华法学2016年第1期不能因为游行占用了道路，导致道路堵塞，就禁止游行。换言之，既然充许游行，就必然允许占用道路。同样，不能因为某人对《刑法修正案（九）》的某个条文发表的批评意见引起了他人对《刑法修正案（九）》的负面评价，就对该言论不予保护。最后还要承认的是，公民“在对公共事务的自由讨论中，难免存在一些错误表述。”19】因为公民缺乏获得事实全部真相的路径，故原本就不可能完全知道真相，在此意义上说，在对公共事务的自由讨论过程中，不可避免会出现错误表述或者不实言论。如果要求公民等到完全知道全部事实真相后才能发表看法与评论，则明显不利于实现言论自由的宪法价值，不利于公民参与公共事实的讨论。（二）批评公众人物的言论一般来说，批评公众人物是参与公共事务管理的一种表现，但也有特殊之处，需要进一步讨论。我国《宪法》第41条第1款规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”要保障公民的这一宪法权利得以实现，就必须讨论公民对政府官员等公共人物的“诽谤”问题。如所周知，前些年频繁发生了所谓“谤”官员的案件，地方公安机关以“严重危害社会秩序和国家利益”为由，对行为人采取强制措施。例如，2006年底，互不相识的王子峰、董伟和东臣三人出于对民生问题和公共事务的关心，在网上发表了一些批评高唐县委书记孙兰雨以及当地政府的言论。2007年初，三人被高唐公安局予以刑事拘留，并被当作“重大网络刑事犯罪团伙”处理。再如，2009年2月12日，在上海工作的河南灵宝青年王师以《河南灵宝老农的抗早绝招》为题，发帖披露当地政府违规征地的事实。灵宝警方以排谤罪跨省追捕王帅，拘留8天。又如，2009年3月上旬，家住西安的张国庆、张佰庆兄弟二人在得知陕西丹凤县刑讯逼供致人死亡的徐梗荣事件后，先后在网上发帖，矛头直指商洛市公安队伍存在素质问题，并声称“商洛市公安局党委书记何虎在发生该事件期间，顶风违规提拔几名带病干部”。同年3月底和4月初，两人先后被商洛市公安局采取治安拘留、刑事拘留、取保候审等强制措施。20】这几起案件虽然最终都没有追究行为人的刑事责任，但可以看出地方公安机关滥用《刑法》第246条第2款“除外”规定的现象相当严重。于是，人们将目光投向了《刑法》第246条第2款“除外”规定。有人提出让诽谤罪全部自诉化，避免司法机关用公权力。21】最高人民检察院2010年8月发布的《关于严格依法办理谤刑事案件有关问题的通知》，也旨在严格限制适用《刑法》第246条第2款的“除外规定。然而，尚若认为上述三起案件的错误仅仅在于地方公安机关滥用“除外”规定，那么，当高唐县委书记孙兰雨、河南灵宝的相关官员、商洛市公安局的何虎以个人名义针对行为人向法院提起自诉后，法院就应认定被告人的行为成立诽谤罪。可是，这样的结论不可能被接受。事实上，症结在于刑法对公众人物名誉、隐私的保护与对普通国民名誉、隐私的保护，是否应当【19]前注【7】，【美】安东尼·刘易斯书，第208页。【20】此外还有不少案件，参见雷丽莉：“从20起诽谤案件看公权力追究公民言论责任的路径”，载《法治新闻传播》2010年第5辑，中国检察出版社2010年版，第42页以下。【21】参见鲁生：“遇制公权滥用非谤罪须自诉化”，载《法制日报》2010年12月3日，第3版。?62:国家哲学社会科学学术期刊数据库National Social Sclences Database
⑧ 清华法学2016年第1期 不能因为游行 占用 了道路，导致道路堵塞 ，就禁 止游行。换 言之 ，既然允许游行 ，就必然允许 占用道路 。同样，不能因为某人对 《刑法修正案 (九 )》 的某个条文发表的批评意见引起 了他人 对 《刑法修正案 (九)》 的负面评价 ，就对该言论不予保护 。 最后还要承认的是 ，公民 “在对公共事务的 自由讨论 中，难免存在一些错误表述。”[19] 因 为公 民缺乏获得事实全部真相的路径 ，故原本就不可能完全知道真相 ，在此意义上说 ，在对公 共事务的 自由讨论过程中，不可避免会出现错误表述或者不实言论 。如果要求公 民等到完全知 道全部事实真相后才能发表看法与评论 ，则 明显不利 于实现言论 自由的宪法价值 ，不利于公 民 参与公共事实的讨论。 (二 )批 评公 众人 物的 言论 一 般来说 ，批评公众人物是参 与公共事务管理 的一种表 现，但也有特殊之处 ，需要进一步 讨论 。我 国 《宪法》第 41条第 1款规定 ：“中华人 民共和国公 民对于任何国家机关 和国家工作 人员 ，有提出批评和建议的权利 ；对于任何 国家机关和国家工作人员 的违法失职行 为，有向有 关国家机关提出申诉 、控告或者检举 的权利，但是不得捏造或者歪 曲事实进行诬告陷害。”要保 障公 民的这一宪法权利得 以实现 ，就必须讨论公民对政府官员等公共人物的 “诽谤” 问题。 如所周知 ，前些年频繁发生了所谓 “诽谤”官员的案件 ，地方公安机关以 “严重危害社会 秩序和国家利益”为由，对行为人采取强制措施 。例如，2006年底 ，互不相识的王子峰 、董伟 和扈东臣三人 出于对民生问题和公共事务的关心 ，在 网上发表 了一些批评 高唐县委书记孙 兰雨 以及 当地政府 的言论。2007年初 ，三人被高唐公安局予以刑事拘 留，并被当作 “重 大网络刑事 犯罪团伙”处理。再如 ，2009年 2月 12日，在上海工作的河南灵宝青年王帅以 《河南灵宝老农 的抗旱绝招》 为题 ，发帖披露 当地政府违规征地的事实。灵宝警方以诽谤罪跨省追捕王帅 ，拘 留 8天。又如 ，2009年 3月上旬 ，家住西安的张 国庆、张佰庆兄弟二人在得知陕西丹凤县刑讯 逼供致人死亡 的徐梗荣事件后，先后在 网上发帖，矛头直指商洛市公安 队伍存在素质 问题 ，并 声称 “商洛市公安局党委书记何虎在发生该事件期间，顶风违规提拔几名带病干部”。同年 3月 底和 4月初 ，两人先后被商洛市公安局采取治安拘留、刑事拘 留、取保候审等强制措施。[20] 这几起案件虽然最终都没有追究行为人的刑事责任 ，但可 以看出地方公安机关滥用 《刑法》 第 246条第 2款 “除外”规定的现象相当严重 。于是 ，人们将 目光投 向了 《刑法》 第 246条第 2 款 “除外”规定。有人提出让诽谤罪全部 自诉化 ，避免司法机关滥用公权力 。[21]最高人 民检察 院 2010年 8月发布的 《关于严格依法办理诽谤 刑事案件有关 问题 的通知》，也 旨在严格限制适 用 《刑法》第 246条第 2款 的 “除外”规定 。 然而，倘若认为上述三起案件的错误仅仅在于地方公安机关滥用 “除外”规定 ，那 么，当 高唐县委书记孙兰雨 、河南灵宝的相关官员 、商洛市公安局的何虎 以个人名义针对行为人向法 院提起 自诉后 ，法 院就应认定被告人的行为成立诽谤罪。可是 ，这样 的结论不可能被接受。事 实上 ，症结在于刑法对公众人物名誉 、隐私 的保 护与对普通 国民名誉 、隐私 的保护 ，是否应当 [19] 前注 [7]，[美 ]安东 尼 ·刘易斯 书，第 208页。 [20] 此外还有不少案件，参见雷丽莉：“从 20起诽谤案件看公权力追究公民言论责任的路径”，载 《法治 新闻传播》2010年第 5辑 ，中国检察出版社 2010年版，第42页以下。 [21] 参见鲁生 ：“遏 制公权滥用 诽 谤罪 须 自诉化 ”，载 《法制 口报》 2010年 l2月 3日，第 3版。 · 62 ·