监守自盗案中被告人的工作职责对犯罪定性的影响 【案情】 2010年10月至2011年5月，被告人马春受河南省安阳市龙泉镇河南天通治金公司 雇佣，从事门卫看护公司物品的工作。由于公司地理位置偏僻，夜晚只有马春一人看门，他 便利用条件，白天和收购废品的被告人张西、张小欢父子二人预谋后，晚上趁无人之机，由 张西开机动车前来，共同窃取公司大院内存放的硅锰合金。马春、张西参与价值人民币 228264元的窃取行为，张小欢参与14250元的窃取行为。 案发后，2011年6月21日被告人马春向安阳市公安局龙泉派出所投案。被告人张西、 张小欢退出赃款人民币50000元。 【分歧】 本案中，对于被告人马春利用在河南天通治金公司看门的便利条件，伙同张西、张小 欢窃取公司财物的监守自盗行为，应定盗窃罪还是定职务侵占罪，有两种不同意见。 第一种意见认为三被告人以非法占有为目的，采用秘密手段窃取不属于自己的财物， 数额特别巨大，符合盗窃罪的构成要件，应该对三被告人以盗窃罪处罚。第二种意见认为 第一被告人马春以非法占有为目的，伙同他人采用秘密手段，将其代为看管、保管的公司财 物窃取，符合职务侵占罪的构成要件，应定职务侵占罪，对第二、第三被告人应以职务侵占 罪共犯处罚。 【评析】 笔者同意第二种意见，理由如下： 窃罪是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数领较大的财物，或者多次盗窗的行 为。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物 去占为己有，数额较大的行为。本案究竞应定盗窃罪还是职务侵占罪，我们从犯罪构成来分 析： 本案中，三被告人在主观方面是故意犯罪，且有非法占有的目的：在客体方面侵害了 公司的财产所有权：在主体方面，被告人马春是具有刑事责任能力受雇于被害单位的成年人 方面均符合盗窃罪和职务侵占罪的构成要求。因此，两罪客观方面的不同，是区分 此罪与彼罪的关健。 盗窃罪客观方面要求手段是秘密窗取，财产必须是他人的财产：职务侵占罪客观方面 要求手段是利用职务便利，采用非法手段（并不排除窃取手段）达到将保管、持有不属于自 二的财产占有 的. 要求是本单位的。所以，本案中被告人马春对于窃取的财务是否有 保管的职责，就是本案认定盗窃罪或是职务侵占罪的区别所在
监守自盗案中被告人的工作职责对犯罪定性的影响 【案情】 2010 年 10 月至 2011 年 5 月，被告人马春受河南省安阳市龙泉镇河南天通冶金公司 雇佣，从事门卫看护公司物品的工作。由于公司地理位置偏僻，夜晚只有马春一人看门，他 便利用条件，白天和收购废品的被告人张西、张小欢父子二人预谋后，晚上趁无人之机，由 张西开机动车前来，共同窃取公司大院内存放的硅锰合金。马春、张西参与价值人民币 228264 元的窃取行为，张小欢参与 14250 元的窃取行为。 案发后，2011 年 6 月 21 日被告人马春向安阳市公安局龙泉派出所投案。被告人张西、 张小欢退出赃款人民币 50000 元。 【分歧】 本案中，对于被告人马春利用在河南天通冶金公司看门的便利条件，伙同张西、张小 欢窃取公司财物的监守自盗行为，应定盗窃罪还是定职务侵占罪，有两种不同意见。 第一种意见认为三被告人以非法占有为目的，采用秘密手段窃取不属于自己的财物， 数额特别巨大，符合盗窃罪的构成要件，应该对三被告人以盗窃罪处罚。第二种意见认为， 第一被告人马春以非法占有为目的，伙同他人采用秘密手段，将其代为看管、保管的公司财 物窃取，符合职务侵占罪的构成要件，应定职务侵占罪，对第二、第三被告人应以职务侵占 罪共犯处罚。 【评析】 笔者同意第二种意见，理由如下： 盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃的行 为。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非 法占为己有，数额较大的行为。本案究竟应定盗窃罪还是职务侵占罪，我们从犯罪构成来分 析： 本案中，三被告人在主观方面是故意犯罪，且有非法占有的目的；在客体方面侵害了 公司的财产所有权；在主体方面，被告人马春是具有刑事责任能力受雇于被害单位的成年人。 以上三个方面均符合盗窃罪和职务侵占罪的构成要求。因此，两罪客观方面的不同，是区分 此罪与彼罪的关键。 盗窃罪客观方面要求手段是秘密窃取，财产必须是他人的财产；职务侵占罪客观方面 要求手段是利用职务便利，采用非法手段（并不排除窃取手段）达到将保管、持有不属于自 己的财产占有目的，财物要求是本单位的。所以，本案中被告人马春对于窃取的财务是否有 保管的职责，就是本案认定盗窃罪或是职务侵占罪的区别所在
如果其没有保管的职责，那么他的盗窃行为和一般人员犯罪没有区别，仅是利用了自 己在公司看门，熟悉情况的便利条件。伙同他人窃取后对公司谎称自己不知情，就是盗窃 为，应定盗窃罪。如果其对公司财物负有看管保护的职责义务，那么他就是利用职务之便 法占有本单位财物的职务侵占犯非。 本案中被告人马春是被害单位聘用的人员，作案时不仅仅利用了自己君门的熟悉情况 的便利条件，更重要的是利用了单位仅有其一人看管，其负有对公司财务的保管职责的职务 使利，采用非法手段顺利地将看管、保管的单位财产占为己有。所以，其行为完全符合职 侵占罪的构成要件，本案应定职务侵占罪。被告人张西、张小欢的行为，应按职务侵占犯罪 的共同犯罪处罚。 该案法院以职务侵占罪，对被告人马春、张西各判处有期徒刑五年，对被告人张小欢 判处有期徒刑八个月。现判决书已生效 平面商标立体化使用行为是否构成假目注册商标罪 【案情回放】 被告人吴海江、周理志、涂宏名于2010年2月合谋以营利为目的，各出资1万元， 在未经权利人许可的情况下，共同投资生产、销售上海世博会吉祥物暨特许产品海宝美术形 象的挂件等商品。同年3月起共生产未贴附商标的5cm海宝毛绒玩具挂件"729400只，并 向上海发送货物：吴海江、涂宏名分别用语上海市盆汤弄90号底楼、天津路236弄7号1 棱房屋，用于存放上述海宝挂件等商品并对外销售。同年6月24日，吴海江、周理志、涂 宏名在上海市天津路石潭弄口被公安人员抓获，并以涉嫌犯假目注册商标罪被建捕 上海市黄浦区人民检察院指控被告人吴海江、固理志、涂宏名的行为构成侵犯落作权 罪提请法院依法审判。上海市黄浦风人民法院经审理认为，被告人吴海江、周理志、涂宏名 以营利为目的，未经著作权人许可，生产海宝形象美术作品的 发行相关美术作品的行为， 名被告人均已构成侵犯著作权 依法应子刑事处罚，故分别判处三名被告人有期徒刑四年，并处罚金7.5万元。 一中宣判后 被告人提出上诉，上海市第二中级人民法院经审理后裁定驳回上诉，维持原判。 【不同观点】 本案的特殊性在于涉案海宝形象不仅进行了著作权登记，而且在第28类玩具类商品 进行了商标注册。对于被告人生产海宝形象毛绒玩具挂件的行为构成侵犯著作权罪观点较统 一，争议较大的是被告人的行为是否构成假目注册商标罪。 木案 生人系 册商标罪被速 却以侵犯著作权罪被提 也反映 出公诉机关对该问题存在着不同的认识。将他人的平面注册商标用作相 商品的外形，或者 说平面商标立体化使用是否构成商标意义上的使用？如果构成商标使用，是否是相同商标的 使用，进而构成假骨注册商标罪？对此，实践中存在着不同的观点：
如果其没有保管的职责，那么他的盗窃行为和一般人员犯罪没有区别，仅是利用了自 己在公司看门，熟悉情况的便利条件。伙同他人窃取后对公司谎称自己不知情，就是盗窃行 为，应定盗窃罪。如果其对公司财物负有看管保护的职责义务，那么他就是利用职务之便非 法占有本单位财物的职务侵占犯罪。 本案中被告人马春是被害单位聘用的人员，作案时不仅仅利用了自己看门的熟悉情况 的便利条件，更重要的是利用了单位仅有其一人看管，其负有对公司财务的保管职责的职务 便利，采用非法手段顺利地将看管、保管的单位财产占为己有。所以，其行为完全符合职务 侵占罪的构成要件，本案应定职务侵占罪。被告人张西、张小欢的行为，应按职务侵占犯罪 的共同犯罪处罚。 该案法院以职务侵占罪，对被告人马春、张西各判处有期徒刑五年，对被告人张小欢 判处有期徒刑八个月。现判决书已生效。 平面商标立体化使用行为是否构成假冒注册商标罪 【案情回放】 被告人吴海江、周理志、涂宏名于 2010 年 2 月合谋以营利为目的，各出资 1 万元， 在未经权利人许可的情况下，共同投资生产、销售上海世博会吉祥物暨特许产品海宝美术形 象的挂件等商品。同年 3 月起共生产未贴附商标的“5cm 海宝毛绒玩具挂件”729400 只，并 向上海发送货物；吴海江、涂宏名分别租赁上海市盆汤弄 90 号底楼、天津路 236 弄 7 号 1 楼房屋，用于存放上述海宝挂件等商品并对外销售。同年 6 月 24 日，吴海江、周理志、涂 宏名在上海市天津路石潭弄口被公安人员抓获，并以涉嫌犯假冒注册商标罪被逮捕。 上海市黄浦区人民检察院指控被告人吴海江、周理志、涂宏名的行为构成侵犯著作权 罪提请法院依法审判。上海市黄浦区人民法院经审理认为，被告人吴海江、周理志、涂宏名 以营利为目的，未经著作权人许可，生产海宝形象美术作品的玩具挂件并对外销售，系复制 发行相关美术作品的行为，三名被告人均已构成侵犯著作权罪，且属“有其他特别严重情节”， 依法应予刑事处罚，故分别判处三名被告人有期徒刑四年，并处罚金 7.5 万元。一审宣判后， 被告人提出上诉，上海市第二中级人民法院经审理后裁定驳回上诉，维持原判。 【不同观点】 本案的特殊性在于涉案海宝形象不仅进行了著作权登记，而且在第 28 类玩具类商品上 进行了商标注册。对于被告人生产海宝形象毛绒玩具挂件的行为构成侵犯著作权罪观点较统 一，争议较大的是被告人的行为是否构成假冒注册商标罪。 本案中，被告人系以假冒注册商标罪被逮捕，却以侵犯著作权罪被提起公诉，也反映 出公诉机关对该问题存在着不同的认识。将他人的平面注册商标用作相同商品的外形，或者 说平面商标立体化使用是否构成商标意义上的使用？如果构成商标使用，是否是相同商标的 使用，进而构成假冒注册商标罪？对此，实践中存在着不同的观点：
某公诉人认为，擅自制造和出售和海宝形象相同形状的玩具，就是在相同商品上使用 同一 构成商标侵权 平重的构成假后商标罪。因 案被告的行为实际上构成侵犯 著作权罪和假骨注册商标罪的竞合，公诉机关可以任选其一提起公诉。 某数授认为，消费者之所以愿意购买手绒海宝玩其，是因为海宝形象本身可爱，是 绒海宝形象木身使商品且有了实质性价估。很难相象消费者会将毛绒海宰玩耳木身视为风别 该玩具来源的标志，如果权利人申请将立体的海 形状注册在玩具上 也会因立体海宝具有 学功能性“而无法获得注册。因此，制售不带有其他标志的假海宝并不存在侵犯商标权 问题。而且获得注册的是平面海宝形象，与立体的毛线海宝玩具不可能构成“同一商标“： 某工商执法人员认为，本案中，被告将海宝平面商标用作玩具的外形，属于商标法意 义上的商标使用行为，构成商标侵权：但由于平面商标和立体商标的表现形态不同，二者不 属于假注册商标罪中对相同商标的使用，因此，不构成假冒注册商标罪。 【法官回应】 平面商标立体化使用不属于相同商标的使用 笔者同意第三种观点，如果使用平面商标的商品形状具有非功能性和显著性，不管消 费者事实上是否己经将其视为识别商品来源的标识，我们都不能否认该商品形状具有识别来 源的可能性，他人作为商品形状使用即构成商标使用。但毕竟立体商标与平面商标的形态不 同，在假目注册商标罪未明确规定的情况下，平面商标立体化使用并不属于相同商标的使用， 因此，并不受假目注册商标罪的规制。 1.涉案行为构成商标使用行为 由于并非所有的平面商标当然可以注册为三维立体商标，如果与平面商标相同的商品 形状并不满足商标注册的条件，他人将平面商标用作商品形状自然不构成商标使用。因此， 问题转化为特定的商品形状是否可以进行立体商标的注册。按照我国商标法的规定，三维标 志申请商标注册，不仅要具有显著性，还需要具有非功能性。平面商标用作商加形状若要构 成商标使用，也需要满足非功能性和显著性的要求。 一方面，海宝形象作为商品形状并不具有功能性。反对构成商标使用的观点认为，海 宝形象具有美学功能性”，即使商品具有实质性价值的形状。理由为消费者之所以愿意购 买毛绒海宝玩具，是因为海宝形象本身可爱， 进而使商品具有了实质性价值”。但笔者认为 这种观点并没有准确把握商标法非功能性原则的立法宗旨。按照该观点的逻辑，如果商品的 形状越与众不同。在商业上越是成功，却城不可能得到商标法的保护。这是与桶常的商业 践背离的，也会极大地抑制生产者在美化产品时的创造性和想象力。事实上，商家正是看中 了产品外观的独特吸引力以及潜在的商业价值才将其用作商标。而三维标志申请商标注册之 所以受到非功能性的限制，并不是因为某个商品形状十分可 没有商家会选择令消费者 讨厌的商品外观，而是出于维护市场自由竞争的考虑。无论是商品自身性质产生的形状，还 是为获得技术效果而需有的形状，还是使商品具有实质性价值的形状，如果允许注册为商标， 都会使商标权人获得某种抑制自由竞争的优势。就本案而言，尽管海宝形象十分可爱，特别
某公诉人认为，擅自制造和出售和海宝形象相同形状的玩具，就是在相同商品上使用 同一商标，构成商标侵权，严重的构成假冒商标罪。因此，本案被告的行为实际上构成侵犯 著作权罪和假冒注册商标罪的竞合，公诉机关可以任选其一提起公诉。 某教授认为，消费者之所以愿意购买毛绒海宝玩具，是因为海宝形象本身可爱，是毛 绒海宝形象本身使商品具有了实质性价值。很难想象消费者会将毛绒海宝玩具本身视为区别 该玩具来源的标志。如果权利人申请将立体的海宝形状注册在玩具上，也会因立体海宝具有 “美学功能性”而无法获得注册。因此，制售不带有其他标志的假海宝并不存在侵犯商标权的 问题。而且获得注册的是平面海宝形象，与立体的毛绒海宝玩具不可能构成“同一商标”。 某工商执法人员认为，本案中，被告将海宝平面商标用作玩具的外形，属于商标法意 义上的商标使用行为，构成商标侵权；但由于平面商标和立体商标的表现形态不同，二者不 属于假冒注册商标罪中对相同商标的使用，因此，不构成假冒注册商标罪。 【法官回应】 平面商标立体化使用不属于相同商标的使用 笔者同意第三种观点，如果使用平面商标的商品形状具有非功能性和显著性，不管消 费者事实上是否已经将其视为识别商品来源的标识，我们都不能否认该商品形状具有识别来 源的可能性，他人作为商品形状使用即构成商标使用。但毕竟立体商标与平面商标的形态不 同，在假冒注册商标罪未明确规定的情况下，平面商标立体化使用并不属于相同商标的使用， 因此，并不受假冒注册商标罪的规制。 1．涉案行为构成商标使用行为 由于并非所有的平面商标当然可以注册为三维立体商标，如果与平面商标相同的商品 形状并不满足商标注册的条件，他人将平面商标用作商品形状自然不构成商标使用。因此， 问题转化为特定的商品形状是否可以进行立体商标的注册。按照我国商标法的规定，三维标 志申请商标注册，不仅要具有显著性，还需要具有非功能性。平面商标用作商品形状若要构 成商标使用，也需要满足非功能性和显著性的要求。 一方面，海宝形象作为商品形状并不具有功能性。反对构成商标使用的观点认为，海 宝形象具有“美学功能性”，即使商品具有实质性价值的形状。理由为“消费者之所以愿意购 买毛绒海宝玩具，是因为海宝形象本身可爱，进而使商品具有了实质性价值”。但笔者认为 这种观点并没有准确把握商标法非功能性原则的立法宗旨。按照该观点的逻辑，如果商品的 形状越与众不同，在商业上越是成功，却越不可能得到商标法的保护。这是与通常的商业实 践背离的，也会极大地抑制生产者在美化产品时的创造性和想象力。事实上，商家正是看中 了产品外观的独特吸引力以及潜在的商业价值才将其用作商标。而三维标志申请商标注册之 所以受到非功能性的限制，并不是因为某个商品形状十分可爱——没有商家会选择令消费者 讨厌的商品外观，而是出于维护市场自由竞争的考虑。无论是商品自身性质产生的形状，还 是为获得技术效果而需有的形状，还是使商品具有实质性价值的形状，如果允许注册为商标， 都会使商标权人获得某种抑制自由竞争的优势。就本案而言，尽管海宝形象十分可爱，特别