直接发生法律效果之单方行政行为。(1)通说认为,这里的行政机关指行政主体内部依法 设置,就行政事务,得以自己名义决定并表示行政主体意思于外部之具有独立地位的组织体 行政机关的内部单位,如基于分层负责原因,被授权以自己名义对外行文的,实务上仍承认 其为所隶属行政机关本身的行政处分,准许相对人以行政机关为被告提起行政诉讼。(2)这 里的直接发生法律效果是指导致相对人权利与(或)义务的发生、变更、消灭或确认的行为。 行政处分因而可视为是行政法上的一种意思表示。单纯的不作为被法律评价为行政处分者, 称为拟制行政处分。至于行政机关的行为是否直接发生法律效果,基本上应以该行为表示于 外的客观意思判断。(3)行政处分必须是公法行为。公法行为基本上指的是根据或执行公法 规定的行为,也就是一般所称行使公权力的行为。至于该公法行为所规制、发生的法律效果 是公法或私法,在所不问。(4)行政处分必须是单方行为,此可区别于行政契约。其强调的 是行政处分的高权性和官方性,即行政机关作成行政处分不受相对人意志的拘束,得依职权, 自作决定。(5)行政处分必须是行政机关所为直接对外发生法律效果的行为。此特征使行政 处分能与仅发生内部法效果的行政内部行为(如行政意见的内部交换、请示、指示等)相区 别。(6)行政处分必须是针对特定具体事件所为的行为。特定具体事件指的是相对人必须特 定,并所涉及事实关系必须具体。此能使行政处分与规范一般抽象事件的法规命令相区别 “行政处分”自德国行政法学之父 Otto Mayer建构以来,在各个领域已发挥了相当的作用。 林林种种的行政活动中,行政处分在实体法上具有明确国家与人民之间的权利义务关系、提 升法安定性的功能:在行政执行领域承担了执行名义的功能:在行政程序法领域具有决定程 序种类、深化法治国人权保障理念的功能:在旧的行政诉讼法实施时代充当了起诉前提要件 的功能(因为在所有行政行为中,只有对行政处分不服,方能提起行政诉讼救济。新的行政 诉讼法实施后,这种功能已转化为决定诉讼种类的功能)。当然,新的行政诉讼法已为行政 救济打开大门,不仅是行政处分,一切有关公法上之争议,除法律另有规定外(比如宪法争 议事件),都可循行政诉讼途径寻求救济。8 行政处分在台湾行政诉讼中的功能变化给我们的启示是:如果坚持具体行政行为属于 表意行为的理论自恰性,行政诉讼的受案范围就会受到具体行政行为内涵的束缚;如果要求 可诉的具体行政行为既包括行政法律行为,也包括行政事实行为,既包括行政单方行为,也 包括行政双方行为,既包括权力行政,又包括非权力行政,我们就必须在具体行政行为之外 另创一个类似德国和我国台湾的行政处分概念,以保证作为表意行为的具体行政行为的理论 意义和实践功效。也许学理上所创的广义的具体行政行为和狭义的具体行政行为概念正是为 了这一目的。也即广义的具体行政行为,是指行政机关和法律、法规或规章授权的非行政机 关组织体实施的,与行使行政职权有关的,对行政相对人产生实际影响的行为。理解这一概 念需注意以下几点:第一,具体行政行为的主体是行政机关,得到法律、法规或规章授权的 非行政机关组织体(包括行政机构、企事业单位和社会团体)。值得提出的是,《行政诉讼法》 只规定了法律、法规授权对外以自己名义行使行政权的的非行政机关组织体,才能成为行政 主体。《若干解释》则把规章授权对外以自己名义行使行政权的非行政机关组织体,也归入 行政主体之列。第二,具体行政行为必须是与行使行政职权有关的行为。这使具体行政行为 既包括合法的具体行政行为,也包括违法的具体行政行为;既包括有效的具体行政行为,也 包括无效的具体行政行为:既包括行政作为,也包括行政不作为:既包括行政法律行为,也 包括行政事实行为。第三,具体行政行为必须是对行政相对人的权利义务产生实际影响的行 为。比如,有一些行政主体的行为,象单纯的建议、劝告等非权力行政,一般不可能对行政 相对人产生权利义务的影响。再如,有一些尚在行政主体内部运作的行为,因尚未对行政相 7此概念与大陆不同,系指行政权力义务的最终归属体。大陆的行政主体,是指依法能以自己的名义代表国 家行使行政权的组织体。 8翁岳生主编:《行政法》,台湾翰芦图书出版有限公司,2000年7月第2版,第540-567页
直接发生法律效果之单方行政行为。（1）通说认为，这里的行政机关指行政主体7内部依法 设置，就行政事务，得以自己名义决定并表示行政主体意思于外部之具有独立地位的组织体。 行政机关的内部单位，如基于分层负责原因，被授权以自己名义对外行文的，实务上仍承认 其为所隶属行政机关本身的行政处分，准许相对人以行政机关为被告提起行政诉讼。（2）这 里的直接发生法律效果是指导致相对人权利与（或）义务的发生、变更、消灭或确认的行为。 行政处分因而可视为是行政法上的一种意思表示。单纯的不作为被法律评价为行政处分者， 称为拟制行政处分。至于行政机关的行为是否直接发生法律效果，基本上应以该行为表示于 外的客观意思判断。（3）行政处分必须是公法行为。公法行为基本上指的是根据或执行公法 规定的行为，也就是一般所称行使公权力的行为。至于该公法行为所规制、发生的法律效果 是公法或私法，在所不问。（4）行政处分必须是单方行为，此可区别于行政契约。其强调的 是行政处分的高权性和官方性，即行政机关作成行政处分不受相对人意志的拘束，得依职权， 自作决定。（5）行政处分必须是行政机关所为直接对外发生法律效果的行为。此特征使行政 处分能与仅发生内部法效果的行政内部行为（如行政意见的内部交换、请示、指示等）相区 别。（6）行政处分必须是针对特定具体事件所为的行为。特定具体事件指的是相对人必须特 定，并所涉及事实关系必须具体。此能使行政处分与规范一般抽象事件的法规命令相区别。 “行政处分”自德国行政法学之父 Otto Mayer 建构以来，在各个领域已发挥了相当的作用。 林林种种的行政活动中，行政处分在实体法上具有明确国家与人民之间的权利义务关系、提 升法安定性的功能；在行政执行领域承担了执行名义的功能；在行政程序法领域具有决定程 序种类、深化法治国人权保障理念的功能；在旧的行政诉讼法实施时代充当了起诉前提要件 的功能（因为在所有行政行为中，只有对行政处分不服，方能提起行政诉讼救济。新的行政 诉讼法实施后，这种功能已转化为决定诉讼种类的功能）。当然，新的行政诉讼法已为行政 救济打开大门，不仅是行政处分，一切有关公法上之争议，除法律另有规定外（比如宪法争 议事件），都可循行政诉讼途径寻求救济。8 行政处分在台湾行政诉讼中的功能变化给我们的启示是：如果坚持具体行政行为属于 表意行为的理论自恰性，行政诉讼的受案范围就会受到具体行政行为内涵的束缚；如果要求 可诉的具体行政行为既包括行政法律行为，也包括行政事实行为，既包括行政单方行为，也 包括行政双方行为，既包括权力行政，又包括非权力行政，我们就必须在具体行政行为之外 另创一个类似德国和我国台湾的行政处分概念，以保证作为表意行为的具体行政行为的理论 意义和实践功效。也许学理上所创的广义的具体行政行为和狭义的具体行政行为概念正是为 了这一目的。也即广义的具体行政行为，是指行政机关和法律、法规或规章授权的非行政机 关组织体实施的，与行使行政职权有关的，对行政相对人产生实际影响的行为。理解这一概 念需注意以下几点：第一，具体行政行为的主体是行政机关，得到法律、法规或规章授权的 非行政机关组织体（包括行政机构、企事业单位和社会团体）。值得提出的是，《行政诉讼法》 只规定了法律、法规授权对外以自己名义行使行政权的的非行政机关组织体，才能成为行政 主体。《若干解释》则把规章授权对外以自己名义行使行政权的非行政机关组织体，也归入 行政主体之列。第二，具体行政行为必须是与行使行政职权有关的行为。这使具体行政行为 既包括合法的具体行政行为，也包括违法的具体行政行为；既包括有效的具体行政行为，也 包括无效的具体行政行为；既包括行政作为，也包括行政不作为；既包括行政法律行为，也 包括行政事实行为。第三，具体行政行为必须是对行政相对人的权利义务产生实际影响的行 为。比如，有一些行政主体的行为，象单纯的建议、劝告等非权力行政，一般不可能对行政 相对人产生权利义务的影响。再如，有一些尚在行政主体内部运作的行为，因尚未对行政相 7此概念与大陆不同，系指行政权力义务的最终归属体。大陆的行政主体，是指依法能以自己的名义代表国 家行使行政权的组织体。 8翁岳生主编：《行政法》，台湾翰芦图书出版有限公司，2000 年 7 月第 2 版，第 540-567 页
对人产生法律上的拘束力,所以也不存在对行政相对人产生权利义务的影响。狭义的具体行 政行为,应保持其纯粹的法律行为的性质,指在具体的行政活动中,以行政主体的意思表示 为基础,使行政相对人的权利义务产生、变更、消灭或确认的行为。 如何理解人身权、财产权以及除外权利的司法救济? 学者一般认为,《行政诉讼法》第1款第(一)至(八)项规定的具体行政行为,只有 涉及人身权或财产权时,相对人不服才能提起行政诉讼。除外,只要具体法律、法规规定相 对人认为具体行政行为侵犯其合法权益(包括人身权、财产权或者其他权益)的,均有权提 起行政诉讼。有些学者认为,《行政诉讼法》第11条第1款第(一)至(七)项所指的具 体行政行为,无论涉及相对人何种权益,只要相对人不服,均可提起行政诉讼。除前七项以 外的具体行政行为,则只有涉及相对人人身权或财产权的,相对人不服,才能提起行政诉讼。 法律、法规另有规定的除外。”这埸争论因为《若干解释》的出台有了新的变化。根据当时 参加《若干解释》制定的最高人民法院部分学者的解释,由于《行政复议法》的规定,《若 干解释》第1条排除条款中没有将涉及人身权、财产权以外的权利排除在可诉的行政行为之 外,《行政复议法》第6条第(十一)项规定:公民、法人或者其他组织,“认为行政机关 的其他具体行政行为侵犯其合法权益的”,可以申请行政复议。同时,该法第5条规定:“公 民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的,可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起 行政诉讼,但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。”这条规定意味着,经过行政 复议的相对人权益,都应获得司法救济。这显然扩大了行政诉讼保护公民权益的范围。10另 有当时参加《若干解释》制定的最高人民法院的学者认为:我国行政诉讼法在权利保护范围 上使用的是“人身权”和“财产权”两个概念,但从立法的本意来讲,行政诉讼法仅仅排除 了政治权利,并没有排除其他经济和社会权利。从我国宪法的规定看,公民除了人身权、财 产权以及政治权利外,还有其他社会性权利和经济性权利,包括社会保障权、受教育权、劳 动权、休息权等等。从理论上说,行政诉讼法当然是应该保护这些权利的(除公民不能期待 的某些抽象权利以外)。应当认为,行政诉讼法中的人身权和财产权均是广义上的,不是狭 义上的,也就是说只要某项权利包含人身权和财产权的内容,就应该属于司法保护的范围 而经济权利和社会权利都或多或少的、直接或间接的包括人身权和财产权的内容。所以,《若 干解释》把可诉性行政行为从涉及人身权和财产权的行政行为扩展到了除政治权利以外的所 有其他权益的行政行为。1 通说认为,公民的权利可分为人身权、财产权、劳动权、受教育权、政治权等多种类 其中,人身权包括生命权、身体健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、婚姻自主权等。 财产权则包括所有权、地上权、地役权、抵押权、典权、质权、留置权、债权、继承权、专 利权、商标权、版权等。其中,专利权、商标权、版权等智力成果权既包含财产权的内容 也包含人身权的内容。由于《〈行政诉讼法〉的说明》对人身权、财产权并未作出解释 对人身权、财产权以外是否还包括其他权利也未作出说明,学术界因此产生争议在所难免 从理论上说,所有的公民权利只分为人身权和财产权两类也可接受。但从《行政诉讼法》当 时的立法背景和《若干解释》制定时的客观条件分析,我们更愿意接受“由于《行政复议法》 的规定,《若干解释》第1条排除条款中没有将涉及人身权、财产权以外的权利排除在可诉 的行政行为之外”的学理解释。站在理想的立场,我们甚至可以接受这样的观点:《行政诉 讼法》第12条规定以外的具体行政行为,无论侵犯相对人的何种合法权益,均是可诉的行 政行为。《行政诉讼法》第11条只是对可诉具体行政行为的例举而已。当然,这样的理解 并不符合《行政诉讼法》的字面含义,也不符合《行政诉讼法》制定当时的立法意图 三、行政诉讼法所列举的七类具体行政行为的界定 《行政诉讼法》从正面列举了七类可诉的具体行政行为。司法实践对这七类具体行政 行为提出了许多问题,以下将具体展开分析 °姜明安著:《行政诉讼法学》,北京大学出版社,1993年8月第1版,第123-124页 ⑩°详见甘文著:《行政诉讼法司法解释之评论一一理由、观点与问题》,中国法制出版社,2002年5月第 1版,第48-49页。 江必新著:《中国行政诉讼制度之发展—一行政诉讼司法解释解读》,金城出版社,2001年8月第1版, 第186-187页
对人产生法律上的拘束力，所以也不存在对行政相对人产生权利义务的影响。狭义的具体行 政行为，应保持其纯粹的法律行为的性质，指在具体的行政活动中，以行政主体的意思表示 为基础，使行政相对人的权利义务产生、变更、消灭或确认的行为。 二、如何理解人身权、财产权以及除外权利的司法救济？ 学者一般认为，《行政诉讼法》第 1 款第（一）至（八）项规定的具体行政行为，只有 涉及人身权或财产权时，相对人不服才能提起行政诉讼。除外，只要具体法律、法规规定相 对人认为具体行政行为侵犯其合法权益（包括人身权、财产权或者其他权益）的，均有权提 起行政诉讼。有些学者认为，《行政诉讼法》第 11 条第 1 款第（一）至（七）项所指的具 体行政行为，无论涉及相对人何种权益，只要相对人不服，均可提起行政诉讼。除前七项以 外的具体行政行为，则只有涉及相对人人身权或财产权的，相对人不服，才能提起行政诉讼。 法律、法规另有规定的除外。9这埸争论因为《若干解释》的出台有了新的变化。根据当时 参加《若干解释》制定的最高人民法院部分学者的解释，由于《行政复议法》的规定，《若 干解释》第 1 条排除条款中没有将涉及人身权、财产权以外的权利排除在可诉的行政行为之 外，《行政复议法》第 6 条第（十一）项规定：公民、法人或者其他组织，“认为行政机关 的其他具体行政行为侵犯其合法权益的”，可以申请行政复议。同时，该法第 5 条规定：“公 民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起 行政诉讼，但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。” 这条规定意味着，经过行政 复议的相对人权益，都应获得司法救济。这显然扩大了行政诉讼保护公民权益的范围。10另 有当时参加《若干解释》制定的最高人民法院的学者认为：我国行政诉讼法在权利保护范围 上使用的是“人身权”和“财产权”两个概念，但从立法的本意来讲，行政诉讼法仅仅排除 了政治权利，并没有排除其他经济和社会权利。从我国宪法的规定看，公民除了人身权、财 产权以及政治权利外，还有其他社会性权利和经济性权利，包括社会保障权、受教育权、劳 动权、休息权等等。从理论上说，行政诉讼法当然是应该保护这些权利的（除公民不能期待 的某些抽象权利以外）。应当认为，行政诉讼法中的人身权和财产权均是广义上的，不是狭 义上的，也就是说只要某项权利包含人身权和财产权的内容，就应该属于司法保护的范围， 而经济权利和社会权利都或多或少的、直接或间接的包括人身权和财产权的内容。所以，《若 干解释》把可诉性行政行为从涉及人身权和财产权的行政行为扩展到了除政治权利以外的所 有其他权益的行政行为。11 通说认为，公民的权利可分为人身权、财产权、劳动权、受教育权、政治权等多种类型。 其中，人身权包括生命权、身体健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、婚姻自主权等。 财产权则包括所有权、地上权、地役权、抵押权、典权、质权、留置权、债权、继承权、专 利权、商标权、版权等。其中，专利权、商标权、版权等智力成果权既包含财产权的内容， 也包含人身权的内容。由于《〈行政诉讼法〉的说明》对人身权 、财产权并未作出解释， 对人身权、财产权以外是否还包括其他权利也未作出说明，学术界因此产生争议在所难免。 从理论上说，所有的公民权利只分为人身权和财产权两类也可接受。但从《行政诉讼法》当 时的立法背景和《若干解释》制定时的客观条件分析，我们更愿意接受“由于《行政复议法》 的规定，《若干解释》第 1 条排除条款中没有将涉及人身权、财产权以外的权利排除在可诉 的行政行为之外”的学理解释。站在理想的立场，我们甚至可以接受这样的观点：《行政诉 讼法》第 12 条规定以外的具体行政行为，无论侵犯相对人的何种合法权益，均是可诉的行 政行为。《行政诉讼法》第 11 条只是对可诉具体行政行为的例举而已。当然，这样的理解 并不符合《行政诉讼法》的字面含义，也不符合《行政诉讼法》制定当时的立法意图。 三、行政诉讼法所列举的七类具体行政行为的界定 《行政诉讼法》从正面列举了七类可诉的具体行政行为。司法实践对这七类具体行政 行为提出了许多问题，以下将具体展开分析。 9姜明安著：《行政诉讼法学》，北京大学出版社，1993 年 8 月第 1 版，第 123-124 页。 10详见甘文著：《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社，2002 年 5 月第 1 版，第 48-49 页。 11江必新著：《中国行政诉讼制度之发展——行政诉讼司法解释解读》，金城出版社，2001 年 8 月第 1 版， 第 186-187 页