《行政诉讼法学》第六章 行政审判依据及适用

《行政诉讼法学》 第六章行政审判依据及适用 行政审判依据 行政审判依据:人民法院解决行政争议时所适用的法律依据。它分为两个方面:1)解 决行政诉讼程序问题的法律依据—一行政诉讼法律规范:2)解决行政争议当事人权利义务 的法律依据—一行政实体法律规范和行政程序法律规范(行政诉讼的任务在于审查具体行政行为 的合法性。而具体行政行为合法的前提是行政主体作出该行为时所依据的“法律”是“合法”。谁来判断, 当然是法院。)。本课程主要讨论第二类法律依据。 第一类法律依据应特别注意:《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉 若干问题的解释》第九十七条规定:“人民法院审理行政案件,除依照行政诉讼法和本解释 外,可以参照民事诉讼的有关规定。” 第二类法律依据包括:1)成文法源一一宪法,(狭义)法律,行政法规,地方性法规 自治条例和单行条例,行政规章,法律解释,国家条约和公约。2)不成文法源一一习惯、 判例和法的一般原则 行政审判依据的适用 1、适用、参照和援引 《行政诉讼法》第五十二条人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规 为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行 政案件,并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。(适用一一无权拒绝 第五十三条人民法院审理行政案件,参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、 决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市 和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。人 民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的,以 及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的,由最高人民法院送请国务院作出解释或者 裁决。(参照一一授予法院审查权) 《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十二条 人民法院审理行政案件,适用最高人民法院司法解释的,应当在裁判文书中援引。人民法院 审理行政案件,可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。(尊重一—其他 规范性文件) 2、“宪法司法化”一一齐玉苓案件。 《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否 应承担民事责任的批复》(法释〔2001〕25号)。该批复称,根据本案事实,陈晓琪等以侵 犯姓名权的手段,侵犯了齐玉苓“依据宪法规定所享有的”受教育的基本权利,并造成了具 体的损害后果,应承担相应的民事责任。此举被普遍解释为最高法院有意表达对宪法适用新 姿态

《行政诉讼法学》 第六章 行政审判依据及适用 一、行政审判依据 行政审判依据：人民法院解决行政争议时所适用的法律依据。它分为两个方面：1）解 决行政诉讼程序问题的法律依据——行政诉讼法律规范；2）解决行政争议当事人权利义务 的法律依据——行政实体法律规范和行政程序法律规范（行政诉讼的任务在于审查具体行政行为 的合法性。而具体行政行为合法的前提是行政主体作出该行为时所依据的“法律”是“合法”。谁来判断， 当然是法院。）。本课程主要讨论第二类法律依据。 第一类法律依据应特别注意：《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉 若干问题的解释》第九十七条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释 外，可以参照民事诉讼的有关规定。” 第二类法律依据包括：1）成文法源——宪法，（狭义）法律，行政法规，地方性法规， 自治条例和单行条例，行政规章，法律解释，国家条约和公约。2）不成文法源——习惯、 判例和法的一般原则。 二、 行政审判依据的适用 1、适用、参照和援引 《行政诉讼法》第五十二条 人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规 为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行 政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。（适用——无权拒绝） 第五十三条 人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、 决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市 和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。人 民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以 及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者 裁决。（参照——授予法院审查权） 《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十二条 人民法院审理行政案件，适用最高人民法院司法解释的，应当在裁判文书中援引。人民法院 审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。（尊重——其他 规范性文件） 2、“宪法司法化”——齐玉苓案件。 《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否 应承担民事责任的批复》（法释〔2001〕25 号）。该批复称，根据本案事实，陈晓琪等以侵 犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓“依据宪法规定所享有的”受教育的基本权利，并造成了具 体的损害后果，应承担相应的民事责任。此举被普遍解释为最高法院有意表达对宪法适用新 姿态

3、不成文法的适用 首先谈谈习惯。在大多数发达的社会中,一般的广为流行的习惯常常是法律的重要渊源 其中,普遍实行的习惯在一定的时候被公认,便会在司法上接受、采纳并在其后适用于其他 案件而成为习惯法,或者由于教科书的作者的阐述而具有法律效力,或者通过立法程序加以 确认。苏力教授通过一个司法个案的分析认为,习惯在当代中国社会司法实践中实际起着重 要的作用,甚至在特定条件下置换制定法。各种物质性的社会制约条件决定着习惯的变迁。 鉴于这种判断,笔者认为,对于习惯能否成为行政诉讼的法源应该借鉴大陆法系的观念,尤 其是德国法。在下列条件下,习惯应该成为法源的一种:(1)客观上存在长期未间断的习惯 并得到民众认可;(2)该习惯具有明确性和合法性。台湾学者陈新民教授认为,习惯法作为 法源,惟有将习惯法在个案之情形,可以符合一般行政法法理,而认为符合公平正义时,才 可以具有实质拘束力。3)原则上习惯法只具有补充成文法缺位的功能,不能据此推翻制定 法。行政法(包括行政诉讼法)领域习惯法的地位虽日趋衰落,但作为一种法源形式以弥补 成文法的缺陷实有存在的价值。 其次是判例。判例是指法院的判决(指判决中的理由部分,不包括讨论)构成先例,本 院和下级法院以后遇到相同的案件(必须必要事实相类似,必要事实指对于作成判决结论有 必要的基础事实),必须按先例判决。先例代表一个法律规则,它不是立法机关制定,而是 法院判决产生的,所以称判例法。试想,等级较高的法院能够坚持同类案件不同判决吗? 实际存在等级体系的文官式司法制度中,下级法官凭什么“对抗”上级法院已有的判决?! 面对英美判例法体现的法的可预见性、公平对待性、相对高效性和法的持续性优点,我国能 够无动于衷吗?!由上可见,象大陆法系各国一样,在中国大陆,判例能不能成为行政法的 不成文法源已不是一个应然的问题,而是一个承不承认事实的问题。就目前来说,虽然最高 法院努力通过司法解释使法院判决的精髓成为制定法,但这毕竟不是解决判例作为法根据的 唯一模式。经过认真筛选、甚至加工过的最高法院的典型案例在实质上早已成为下级法院的 参照依据”和行政机关的“行动准则”。在“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位 证行政诉讼案”中,法院认为:“在我国目前情况下,某些事业单位、社会团体,虽然不具 有行政机关的资格,但是法律赋予它行使一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对 人之间不存在平等的民事关系,而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争 议,不是民事诉讼,而是行政诉讼。”这一认识从表面上看是对制定法的理解、实质上是用 判决界定了一种新的行政权领域。以后各级法院遇到同类案件恐怕很难以不属行政争议为由 拒绝受理。需要限定的是,能够成为判例的判决在中国大陆目前应限于最高法院公报中的典 型案例。必须再次强调的是“判例法并不是指对某个案件的整个判决,而是指某一判决中所 包含的某种法律原则或规则。”另外,最高法院在其公报上公布的典型案例如果成为法源 它只起补充作用,毕竟中国仍是一个成文法国家,判例法也有其固有的缺陷。可以说,典型 案例作为行政法的不成文法渊源,已到了“万事俱备,只欠东风(有权机关承认)”的时期。 第三是法的一般原则。法的一般原则(或称行政法的一般原则)可能直接来源于成文法 或其精神,也可能是合乎正义的普遍原理。他们的存在意在弥补成文法的漏洞、解决成文法 的冲突。哪么,究竟哪些原则,可以成为法的一般原则,成为行政法的不成文法源?就我国 大陆而言,至少应包括下列原则:法定有限职权原则,尊重人性原则,平等对待原则,诚实 信用原则,信赖保护原则,比例原则,明确性原则,责任行政原则,正当程序原则 (诚信原则——加拿大案例一一何海波博士修正)某市一名律师代理公民起诉市政府 诉讼过程中,政府警告律师,不要参与这起诉讼,否则要“自负其责”。这名律师坚持代理

3、不成文法的适用 首先谈谈习惯。在大多数发达的社会中，一般的广为流行的习惯常常是法律的重要渊源。 其中，普遍实行的习惯在一定的时候被公认，便会在司法上接受、采纳并在其后适用于其他 案件而成为习惯法，或者由于教科书的作者的阐述而具有法律效力，或者通过立法程序加以 确认。苏力教授通过一个司法个案的分析认为，习惯在当代中国社会司法实践中实际起着重 要的作用，甚至在特定条件下置换制定法。各种物质性的社会制约条件决定着习惯的变迁。 鉴于这种判断，笔者认为，对于习惯能否成为行政诉讼的法源应该借鉴大陆法系的观念，尤 其是德国法。在下列条件下，习惯应该成为法源的一种：（1）客观上存在长期未间断的习惯 并得到民众认可；（2）该习惯具有明确性和合法性。台湾学者陈新民教授认为，习惯法作为 法源，惟有将习惯法在个案之情形，可以符合一般行政法法理，而认为符合公平正义时，才 可以具有实质拘束力。3）原则上习惯法只具有补充成文法缺位的功能，不能据此推翻制定 法。行政法（包括行政诉讼法）领域习惯法的地位虽日趋衰落，但作为一种法源形式以弥补 成文法的缺陷实有存在的价值。 其次是判例。判例是指法院的判决（指判决中的理由部分，不包括讨论）构成先例，本 院和下级法院以后遇到相同的案件（必须必要事实相类似，必要事实指对于作成判决结论有 必要的基础事实），必须按先例判决。先例代表一个法律规则，它不是立法机关制定，而是 法院判决产生的，所以称判例法。试想，等级较高的法院能够坚持同类案件不同判决吗？！ 实际存在等级体系的文官式司法制度中，下级法官凭什么“对抗”上级法院已有的判决？！ 面对英美判例法体现的法的可预见性、公平对待性、相对高效性和法的持续性优点，我国能 够无动于衷吗？！由上可见，象大陆法系各国一样，在中国大陆，判例能不能成为行政法的 不成文法源已不是一个应然的问题，而是一个承不承认事实的问题。就目前来说，虽然最高 法院努力通过司法解释使法院判决的精髓成为制定法，但这毕竟不是解决判例作为法根据的 唯一模式。经过认真筛选、甚至加工过的最高法院的典型案例在实质上早已成为下级法院的 “参照依据”和行政机关的“行动准则”。在“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位 证行政诉讼案”中，法院认为：“在我国目前情况下，某些事业单位、社会团体，虽然不具 有行政机关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对 人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争 议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。”这一认识从表面上看是对制定法的理解、实质上是用 判决界定了一种新的行政权领域。以后各级法院遇到同类案件恐怕很难以不属行政争议为由 拒绝受理。需要限定的是，能够成为判例的判决在中国大陆目前应限于最高法院公报中的典 型案例。必须再次强调的是“判例法并不是指对某个案件的整个判决，而是指某一判决中所 包含的某种法律原则或规则。”另外，最高法院在其公报上公布的典型案例如果成为法源， 它只起补充作用，毕竟中国仍是一个成文法国家，判例法也有其固有的缺陷。可以说，典型 案例作为行政法的不成文法渊源，已到了“万事俱备，只欠东风（有权机关承认）”的时期。 第三是法的一般原则。法的一般原则（或称行政法的一般原则）可能直接来源于成文法 或其精神，也可能是合乎正义的普遍原理。他们的存在意在弥补成文法的漏洞、解决成文法 的冲突。哪么，究竟哪些原则，可以成为法的一般原则，成为行政法的不成文法源？就我国 大陆而言，至少应包括下列原则：法定有限职权原则，尊重人性原则，平等对待原则，诚实 信用原则，信赖保护原则，比例原则，明确性原则，责任行政原则，正当程序原则。 （诚信原则——加拿大案例——何海波博士修正）某市一名律师代理公民起诉市政府。 诉讼过程中，政府警告律师，不要参与这起诉讼，否则要“自负其责”。这名律师坚持代理

并在二审中获得胜诉。二审判决后的第3天,市长办公会议决定,征用该律师在市中心的住 房,用来盖政府宾馆。本案中,市政府的征用决定属于滥用职权、打击报复之举,违反了诚 意原则。 (平等对待原则——何海波博士归纳)中国人民银行成都分行在某报头版刊登了招录行 员的启事,其中一项招录条件为“男性身高1.68米,女性身高1.55米以上”。从四川大 学毕业的蒋韬因身高不符合规定而被拒之门外。蒋韬感到自己受到歧视,向法院提起行政诉 讼。蒋韬及代理人认为,人行成都分行在专业和身高没有任何联系的情况下,限制招录人员 的身高,违反了宪法第33条关于“法律面前人人平等”的规定,侵犯了其担任国家机关公 职人员的权利。 4、法律解释问题 要适用法律就必须理解法律,要理解法律就必须对法律文本进行解释。正像我国台湾 著名学者王泽鉴先生指出的,凡法律均须解释,盖法律用语多取诸日常生活,须加阐明:不 确定之法律概念,须加以具体化:法规之冲突,更须加以调和。因此,法律之解释仍成为法 律适用之基本问题。法律必须经由解释,始能适用。任何法律解释都是解释主体对解释对象 即法律规范的意义进行探究的活动。 法律解释的主体包括各级人民法院。从学理上说,任何个人和组织都拥有对法律进行 解释的权利,尽管这种解释可进一步分为有法律效力的解释和无法律效力的解释(如学理解 释)。本书之所以把解释主体限定为人民法院,这是因为法律解释权的基点是,谁有权对法 律作出具有国家认可的拘束力的解释,而不是谁有权对法律进行自身理解。 在成文法国家,法律概念、法律条文、法律规范(包括冲突规范)、基本原则、法律文 件都是构成成文法的元件。那么,法律解释的对象究竟是什么?以上所有的成文法元件都可 以由法律规范概括,也即法律解释的对象是法律规范。法律概念、术语和定义是法律规范的 构成要素;法律条文直接体现法律规范的各种要素;法律原则己经隐含在具体的法律规范之 中,它是法律规范必要的组成部分:法律文件只是以一定形式表现法律规范的载体。 理论上的法律解释方法种类繁多,按照我国民法教授梁慧星的概括和总结,共有文义 解释、论理解释、比较法解释和社会学解释四种方法。其中,论理解释又包括体系解释、法 意解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释和合宪性解释七种:(1)文法解释是一 切法律解释的基础。如果文法解释存在多义,则应进一步求助其他解释方法。(2)体系解释 是文法解释之后必须首先运用的解释。由于文法解释受语境影响较大,所以为确定多义的法 律规范内涵必须将法律文本作为一个整体来理解、把握和解释,以便维护法律体系、法律规 范和法律概念的一致性。(3)法意解释和目的解释是体系解释之后的解释选择方法。法意解 释是指探求立法者或准立法者于制定(行政)法律时所作的价值判断及其所欲实现的目的, 以推知立法者的意思。(4)上述方法仍不能秦效时,比较解释和社会学解释可以成为解释方 法。比较解释是指参考其他部门法相关规定或外国立法判例学说阐述法律规范的含义的解释 方法。比较解释的运用务必须考虑本国国情及行政法作为部门法的自身特点。社会学解释是 指运用社会学方法,着重社会效果和目的,对法律规范在文义、目的可能的范围内进行意义 解释的方法。(5)上述所有解释方法的运用必须经受依法行政原则、合宪性、在文义可能范 围内符合立法目的的检验,任何有违上述要求的法律解释方法的运用都将导致法律解释的违 法 法条援 、审判规范之间的冲突及处理 1、P189定义

并在二审中获得胜诉。二审判决后的第 3 天，市长办公会议决定，征用该律师在市中心的住 房，用来盖政府宾馆。本案中，市政府的征用决定属于滥用职权、打击报复之举，违反了诚 意原则。 （平等对待原则——何海波博士归纳）中国人民银行成都分行在某报头版刊登了招录行 员的启事，其中一项招录条件为“男性身高 1．68 米，女性身高 1．55 米以上”。从四川大 学毕业的蒋韬因身高不符合规定而被拒之门外。蒋韬感到自己受到歧视，向法院提起行政诉 讼。蒋韬及代理人认为，人行成都分行在专业和身高没有任何联系的情况下，限制招录人员 的身高，违反了宪法第 33 条关于“法律面前人人平等”的规定，侵犯了其担任国家机关公 职人员的权利。 4、法律解释问题 要适用法律就必须理解法律，要理解法律就必须对法律文本进行解释。正像我国台湾 著名学者王泽鉴先生指出的，凡法律均须解释，盖法律用语多取诸日常生活，须加阐明；不 确定之法律概念，须加以具体化；法规之冲突，更须加以调和。因此，法律之解释仍成为法 律适用之基本问题。法律必须经由解释，始能适用。任何法律解释都是解释主体对解释对象 即法律规范的意义进行探究的活动。 法律解释的主体包括各级人民法院。从学理上说，任何个人和组织都拥有对法律进行 解释的权利，尽管这种解释可进一步分为有法律效力的解释和无法律效力的解释（如学理解 释）。本书之所以把解释主体限定为人民法院，这是因为法律解释权的基点是，谁有权对法 律作出具有国家认可的拘束力的解释，而不是谁有权对法律进行自身理解。 在成文法国家，法律概念、法律条文、法律规范（包括冲突规范）、基本原则、法律文 件都是构成成文法的元件。那么，法律解释的对象究竟是什么？以上所有的成文法元件都可 以由法律规范概括，也即法律解释的对象是法律规范。法律概念、术语和定义是法律规范的 构成要素；法律条文直接体现法律规范的各种要素；法律原则已经隐含在具体的法律规范之 中，它是法律规范必要的组成部分；法律文件只是以一定形式表现法律规范的载体。 理论上的法律解释方法种类繁多，按照我国民法教授梁慧星的概括和总结，共有文义 解释、论理解释、比较法解释和社会学解释四种方法。其中，论理解释又包括体系解释、法 意解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释和合宪性解释七种：（1）文法解释是一 切法律解释的基础。如果文法解释存在多义，则应进一步求助其他解释方法。（2）体系解释 是文法解释之后必须首先运用的解释。由于文法解释受语境影响较大，所以为确定多义的法 律规范内涵必须将法律文本作为一个整体来理解、把握和解释，以便维护法律体系、法律规 范和法律概念的一致性。（3）法意解释和目的解释是体系解释之后的解释选择方法。法意解 释是指探求立法者或准立法者于制定（行政）法律时所作的价值判断及其所欲实现的目的， 以推知立法者的意思。（4）上述方法仍不能秦效时，比较解释和社会学解释可以成为解释方 法。比较解释是指参考其他部门法相关规定或外国立法判例学说阐述法律规范的含义的解释 方法。比较解释的运用务必须考虑本国国情及行政法作为部门法的自身特点。社会学解释是 指运用社会学方法，着重社会效果和目的，对法律规范在文义、目的可能的范围内进行意义 解释的方法。（5）上述所有解释方法的运用必须经受依法行政原则、合宪性、在文义可能范 围内符合立法目的的检验，任何有违上述要求的法律解释方法的运用都将导致法律解释的违 法。 5、法条援引 三、审判规范之间的冲突及处理 1、P189 定义

2、冲突表现:同级法冲突 层级法冲突 新旧法冲突 3、解决规则 同级法冲突一一同机关制定的适用特别法优于一般法;不同机关制定的适 用送请或报送有权机关解释或裁决 层级法冲突一一高法优于低法 新旧法冲突一一新法优于旧法

2、冲突表现：同级法冲突 层级法冲突 新旧法冲突 3、解决规则 同级法冲突——同机关制定的适用特别法优于一般法；不同机关制定的适 用送请或报送有权机关解释或裁决 层级法冲突——高法优于低法 新旧法冲突——新法优于旧法