规范的构成要件要素场合，已由立法者作出评价；在规范的构成要件的场合，立法者只是提供了评价的导向，或者说只是赋予了价值的形式，而具体的评价需要法官根据一定的标准完成。应当承认的是，规范的构成要件要素与记述的构成要件要素的区分具有相对性，二者并不存在-绝对明确的界限。例如，故意杀人罪中的杀“人”、盗窃罪中的“财物”，一直被认为是记述的构成要件要素，但随着脑死亡概念的产生，已经脑死亡但心脏还在跳动的A是不是“人”；随着财产关系的复杂化，何种价值、何种形式的物才是盗窃罪中的“财物”，也在一定程度上需要解释者与司法人员的评价的、规范的理解。【19)正因为如此，沃尔犬（E.Wolf）认为，即使是纯粹的描述性概念，其边缘地带也是规范性的；构成要件是价值要素与存在要素的组合，完全是一种规范的形象。换言之，所有的构成要件要素都具有规范的性质，故所有的构成要件要素都是规范的要素。（20）但是，也不能因此完全否认规范的构成要件要素与记述的构成要件要素的区别。诚然，“人”、“财物”都是需要解释的概念，但是，一旦对人的出生与死亡采取了独立呼吸说与脑死亡说，法官认定被告人是否杀了“人”就不存在难题；一旦对“财物”采取了有体性说或者管理可能性说，法官认定被告人是否盗窃了“财物”，也就不存在困惑。但是，在构成要件要素为“淫移”、“狠”“不正当”、“危险”等场合，“纵然有明确的定义，即使将确定的解释作为前提，而某种事实是否与之相符合，也还需要法官的判断。”21）所以，规范的要素与记述的要素存在重要区别，只不过这种区别具有相对性。一方面，两者的界限并不明确，因而其区分是相对的；另一方面，以往的记述的要素，现在可能成为规范的要素，反之亦然。规范的要素只是意味着构成要件中的某个或者某些要素具有规范性，故规范的要素不同于不成文的构成要件要素。后者是指虽然没有刑法的明文规定，但经过解释而成为构成要件要素的情形例如，刑法第264条对盗窃罪的构成要件仅规定为“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃”；但刑法理论与司法实践均认为，成立盗窃罪还必须具备“以非法占有为自的”的要素。这一要素是不成文的构成要件要素。当然，不成文的构成要件要素，也可能具有规范性质，因而同时也是规范的要素。（22】但二者不是等同关系，只是交叉关系。规范的要素与记述的要素之分，不等于不确定的要素与确定的要素之分。“许多不确定的概念也属于描述性概念。因此，绝对不是所有的不确定概念同时是规范性的”。”[23】表述规范的构成要件要素的用语既可能是日常用语（普通用语），也可能是法律用语，如“危险”可谓日常用语，但其表述的是规范的构成要件要素。反之，法律用语也可能是对客观事实的记述。所以，日常用语与法律用语的区别，并非记述的要素与规范的要素的区别。规范的要素与一般条款（或概括条款）具有关联性。一般条款，是指像“违背良知”、“违背善良风俗”之类的，用以表达一般性内容，以便尽可能涵盖较多的构成事实的概念。一般条款具有高度的抽象性，因而被认为具有相当的不明确性，在适用上需要法官进行具体化。大体而言，一般条款都属于规范的要素，（24】但规范的要素并非均属一般条款。（19）参见【日】町野朔：《刑法总论讲义案I》，信山社1995年第2版，第115页。[20] E. Wolf, Die Typen der Tutbestundsmaessigkeit,Ferdinand Hirt In Bresiau 1931., S. 51ff.[21】【日】团藤重光：《于+夕√－裁判の批判》，《中央公论》1957年第6期，第52页。【22】例如，刑法第314条规定：“隐藏，转移、变卖、故意锻损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，情节严重的”，构成犯罪。显然，只有对司法机关“依法”查封、扣押、冻结的财产实施上述行为，才宜认定为犯罪。所以“依法”既是不成文的构成要件要素。也是规范的构成要件要素。[23】前引【12]，恩吉施书，第134页。[24】也有少数学者认为，一般条款未必属于规范的构成要件要素，如“造成他人生命危险”的规定属于一般条款、虽然需要判断“危险”的有无，但与价值判断无关，所以不是规范的构成要件要素（Vgl.，TheodorLenckner，WertuusfuellungsbeduerftigeBegriffeimStrafnrhtund der xat"nullumcrimensine lege"，JuS1968，S.250）：但本文认为，"危险”、“危险性”等属于规范的构成要件要素，.81?1994-2014China Academic JournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
规 范 的构成要件要 素 场合 , 已 由立法者作出评价 ; 在规范的构成要件的场合 , 立法者只是提供了评价的导 向 , 或者说只 是赋予 了价值的形式 , 而具体的评价需要法官根据一定的标准完成 。 应 当承认 的是 , 规范的构成要件要素与记述的构成要件要素的 区分具有相对性 , 二者并不存在 绝对明确的界限 。 例如 , 故意杀人罪 中的杀 “ 人 ” 、 盗 窃罪 中的 “ 财物 ” , 一直被认为是记述的构成 要件要素 , 但随着脑死亡概念的产生 , 已 经脑死亡但心脏还在跳动的 A 是不是 “ 人 ” ; 随着财产关 系 的复杂化 , 何种 价值 、 何种形式的物才是盗 窃罪 中的 “ 财物 ” , 也在 一定程度上需要解释者与司 法 人员 的评价的 、 规范的理解 。 〔l9j 正 因 为如此 沃尔夫 ( E . w ol f) 认 为 , 即使是纯粹的 描述性 概念 , 其边 缘地带也是规范性 的 ; 构成要 件是价 值要 素与存在要素的组合 , 完全是一种规范的形 象 。 换言之 , 所 有的构成要件要素都具有 规范 的性质 , 故所有的构成要件要 素都是规范的要素 。 (20 〕 但是 , 也不 能因此完全否 认规范的构成要件要素与记述 的构成要 件要素的 区 别 。 诚然 , “ 人 ” 、 “ 财物 ” 都是需要解释的概念 , 但是 , 一旦对人的 出生与死亡 采取 了独 立呼吸说与脑死亡说 , 法官 认定被告 人是 否杀 了 “ 人 ” 就不存在难题 ; 一 旦对 “ 财物 ” 采取了有体性说或者管理可能性说 , 法 官认定被告人是否盗窃了 “ 财物 ” , 也就不存在 困惑 。 但是 , 在构成要件要 素为 “ 淫秽 ” 、 “ 狠 裹 ” 、 “ 不 正 当 ” 、 “ 危险 ” 等场合 , “ 纵然有明确的定义 , 即使将确定 的解释作为前提 , 而某种事实是否 与 之相 符合 , 也还需要法 官的判 断 。 ” 2l[ 〕所 以 , 规范的要素与记述的要素存在重要区别 , 只不过这种 区别具有 相对 性 。 一方面 , 两者 的界 限并不 明确 , 因而其区分是 相对的 ; 另一方面 , 以往 的记述的 要 素 , 现在 可能成为 规范的要素 , 反之亦然 。 规范的要素只是 意味着构成要件中的某个或者某些要 素具有规范性 , 故规范的要素不同于不成 文的构成要件要素 。 后者是指虽 然没有刑法的 明文规 定 , 但经过 解释而 成为构成要件要素的情形 。 例如 , 刑法第 2 64 条对盗 窃罪 的构成要件仅规定 为 “ 盗窃公私 财物 , 数额较大或者多次盗 窃 ” ; 但 刑法理论与司法实践均认为 , 成立盗 窃罪还必 须具 备 “ 以非法 占有为 目的 ” 的要素 。 这一要素是不 成文 的构成要件要素 。 当然 , 不 成文 的构成要件要 素 , 也可能具有规范性质 , 因而同时 也是规范的 要素 。 〔2 〕但二者不 是等同关系 , 只是交叉关 系 。 规 范 的要 素与记述 的要素之分 , 不 等于不 确定的要素与确定 的要素之分 。 “ 许多不确定的概念 也属 于描述性概念 。 因此 , 绝对不是 所有的不确定概念 同时是 ` 规范性的 ’ 。 ” 23[ 〕 表述规范的构成要件要素的用语既可 能是 日常用语 (普通用 语 ) , 也可 能是法律用 语 , 如 “ 危 险 ” 可谓 日常用语 , 但其表述 的是规范 的构成要件要素 。 反之 , 法律用语也 可能是对客 观事实的记 述 。 所 以 , 日常用语与法律用语的 区 别 , 并非记述的要 素与规范 的要 素的区别 。 规范的要素与一般条款 (或概 括条款 ) 具有关联性 。 一般条款 , 是指像 “ 违背 良知 ” 、 “ 违 背善 良风俗 ” 之 类 的 , 用 以 表达一 般性 内容 , 以 便尽 可能涵 盖较多 的构成 事实的概念 。 一般条款具有 高 度 的抽象性 , 因而被认为具有相 当的不 明确性 , 在适用上需要法 官进行具体化 。 大体而 言 , 一般条 款都属于规 范 的要 素 , 〔24 〕但规范 的要 素并非 均属一般条款 。 〔19 〕 参 见 〔日 l 盯 野朔 《刑法总论讲 义案 玲 , 信 山社 19 9 5 年第 2 版 , 第 1 5 页 。 〔20 〕 E . w o lf , 且 。 了议加 n 由 ; aT z如z a nd s ma es ,触 e it , F e 记i n a l l d H i rt I n B r e s l a u 29 3 1 , S , 5 1 ft . 〔21 〕 「日〕 团藤重光 : 《千个 夕 卜 一 裁判。 批判》 , 《中央公论》 19 5 7 年第 6 期 , 第 52 页 。 〔2 〕 例如 , 刑法第 3 14 条规定 : “ 隐藏 、 转移 、 变卖 、 故意毁 损已被 司法机关查封 、 扣押 、 冻结的财产 , 情节严重 的 ” , 构 成犯罪 。 显然 , 只有对 司法机关 “ 依法 ” 查封 、 扣押 、 冻结的财产实施上述行为 , 才 宜认定为犯罪 。 所 以 , “ 依法 ” 既 是不成 文的构成要件要素 , 也是规范的构成要件要素 。 〔2 3 〕 前引 ( 12 〕 , 恩吉施书 , 第 1 3 4 页 。 〔24 〕 也有少数学者认为 , 一般条款未必属于规范 的构成要件要素 , 如 “ 造 成他人生命危险 ” 的规定 属于 一 般条款 , 虽 然 需 要判断 “ 危险 ” 的有无 , 但 与价值判断无关 , 所 以 不是规 范的构成要件 要素 (瑰L , T h初Or L en C k ne r , we art u 戈f 云e l - lu o g 么 d ue rft gle 且 稠, . 式刀色。 & arj ;戚 l 、 dn de 二 、 tz “ 、 ul u m icr , n is en l 硬稠℃ ” , JuS I % 8 , 5 25 0) 但本文 认 为 . “ 危 险 ” 、 “ 危险性 ” 等属于 规范的构成要件要 素
法学研究2007年第6期二、规范的构成要件要素的基本分类对规范的要素进行分类，有助于对规范的要素的理解与判断。由于对何谓规范的要素存在分歧，故对规范的要素的分类也缺乏定论。麦茨格起初将规范的构成要件要素分为如下四类：一是法律的评价要素，即立法者要求法官参照刑法以外的法的评价或者法的概念的构成要件要素，如“他人的”物、“狩猎权”、“未成年人”、“商人”、“公务员”、“货币”、“财产”、“律师”等。二是一般文化的、社会的评价要素，即要求参照法律以外的伦理的、社会的、经济的等一股文化的性质的评价的构成要件要素，如“淫移”、“悔辱”、“损害”、“泄愤”等：三是量的评价要素，即为了确定界限，法官必须进行量的评价的要素，如“公然”、“微薄的价值”、“毁损”、“持有武器”、“放火”、“残废”等；四是主观的评价要素，即完全由法官基于主观裁量完成必要的评价的构成要件要素，但麦茨格没有就此举例。【25】然而，麦茨格的上述分类存在疑问。首先，量的评价要素与社会的评价要素不一定是并列关系，换言之，量的评价要素只是社会的评价要素的一部分。因为量的评价要素（如是否属于“公然、“微薄的价值”等）也需要根据社会的一般观念进行评价。其次，不应当存在完全由法官基于主观的裁量进行评价的构成要件要素，否则会导致法官的恣意判断。最后，客观上存在需要根据经验法则进行评价的规范的构成要件要素（如“危险"）。库耐特（Kunert）将规范的构成要件要素分为四类：第一是价值要素（dieWertmerkmale），即记述了自然的要素（如行为或者文书）以及对该自然要素附加了社会共同体的情绪的价值态度的要素，如“淫移物品”。二是考量要素（dieAbschaetzungamerkmale），即必须参照社会的一般人的量的评价结果的要素，如“微薄的价值”、“法外的金额”等。与价值要素一样，作出决定性的量的评价的不是法官，而当事人所属的社会的-般人的世界观。三是意义要素（dieSinnmerkmale），这种要素是记述了“历史发展过程中所形成的作为文物而存在的形成物”、“在文明或者文化的状态中具有其客观的现实存在基础的社会的、客观的意义形成物”，如“住宅”、“公务员”、“律师”、“有价证券”、“货币”、“法院”、“婚姻”、“他人的财物”等。四是认识的判断要素（MerkmalekognitiverBeurteilung），如“危险”、“虚假的陈述”等。26）其实，库耐特分类中的前两类，都可以归人社会的评价要素，如同他本人所言，考量要素与价值要素一样，法官必须根据一般人的世界观作出判断。此外，库耐特分类中的第三类，既包括了法律的评价要素（如“公务员”、“律师”、“他人的财物"），也包含了部分社会的评价要素（如“住宅）。平野龙一将规范的构成要件要素分为四类：第一类是纯粹的法律概念，如妨害公务罪中的公务的“合法性”；第二类是与价值有关的概念，如“虐待”、“狠裘”；第三类是具有社会意义的概念，如“文书”、“住宅”；第四类是伴随事实判断的概念，如“危险"。（27】耶赛克（Jeschck）与魏根特（Weigend）将规范的构成要件要素分为三类：一是本来的法的概念，如“文书”、“财产上的利益”、“扶养义务”等；二是价值关联的概念，如“卑郡的动机”、“违反善良风俗”等；三是意义关联的概念，如“侵害人格尊严”、“性行为”等。（28）但是，价值关联的概念与意义关联的概念，也未必有明显的界限。格因胡特将规范的构成要件要素分为特殊的法律规范的概念与一般的法律规范的概念。前者是[25】前引（2)，Mezger文，第225页。(26)K.H.Kunert, Die mormatizen Merkmale der Strafrechilichen Tatbesttaende, Walter de Gruyter 1958, S.92ff.[27】参见前引（10]，平野龙一书，第168页。[28] H. Jeschck/T. Weigend, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil,5. Aufl., Duncker & Humblot 1996,S. 270.·82:?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
法 学研 究 2 0 0 7 年第 6 期 二 、 规 范的构成要件要 素的基本分类 对规范的要素进行分类 , 有助于对规范的要素 的理解 与判 断 。 由于 对何谓规范的要 素存在分 歧 , 故对规范的要 素的分类也缺乏 定论 。 麦茨格 起初将规范的构成要件要素分为如下 四 类 : 一是法律 的评价要 素 , 即立法者要求法官参 照刑法以外的法 的评价或者法 的概念的构成 要件要素 , 如 “ 他人的 ” 物 、 “ 狩猎权 ” 、 “ 未 成年人 ” 、 “ 商人 ” 、 “ 公务员 ” 、 “ 货币 ” 、 “ 财产 ” 、 “ 律师 ” 等 。 二是 一般文 化的 、 社会的评价要素 , 即要 求参 照法律以外的伦理的 、 社会的 、 经济的等一 般文化的性质的评价的构成要件要 素 , 如 “ 淫秽 ” 、 “ 侮 辱 ” 、 “ 损害 ” 、 “ 泄愤 ” 等 ; 三是量的评价要素 , 即为了确定界限 , 法 官必须进行量的评价的要素 , 如 “ 公然 ” 、 “ 微薄的价值 ” 、 “ 毁损 ” 、 “ 持有武器 ” 、 “ 放火 ” 、 “ 残废 ” 等 ; 四是主观的评价要 素 , 即 完全 由法官基于主观裁量完成必要 的评价的构成要件要 素 , 但麦茨格没 有就此举例 。 25t 〕 然 而 , 麦 茨格的上述分类存在疑 问 。 首先 , 量的评价要 素与社会的评价要 素不一定是并列关系 , 换言之 , 量 的评价要素只是社会的评价要 素的一部分 。 因为量的评价要素 (如是否属 于 “ 公然 ” 、 “ 微薄的价 值 ” 等 ) 也需要根据社会的一般观念进行评价 。 其次 , 不应当存在完全 由法官基于 主观的裁量进行 评价的构成要件要素 , 否则会导致法官的态意判 断 。 最后 , 客观上存在需要根据经验法则进行评价 的规范的构成要件要素 (如 “ 危险 ” ) 。 库耐特 ( K u en rt ) 将规范 的构成要件要 素分为四类 : 第一是价值要素 ( id e W er t m e kr m al e) , 即 记述了 自然 的要 素 ( 如行为或者文 书 ) 以及对该 自然要素附加了社会共同体的情绪的价 值态度 的要 素 , 如 “ 淫秽物 品 ” 。 二 是考量要素 ( id e bA s c h ae t uz gn am e kr m al e ) , 即必须参照社会 的一 般人 的量 的评价结果 的要素 , 如 “ 微薄的价值 ” 、 “ 法外的金额 ” 等 。 与价值要素一样 , 作出决定 性 的量 的评 价的不是法官 , 而 当事人所属的社会的一般人的世界观 。 三是意义要 素 ( id e iS n ~ er k m al e ) , 这种 要 素是记述了 “ 历史发 展过 程中所形成的作为 文物而 存在的形成物 ” 、 “ 在文 明或者文化的状态 中具 有其客观的现实存在基础 的社会的 、 客观的意义形成物 ” , 如 “ 住宅 ” 、 “ 公务员 ” 、 “ 律师 ” 、 “ 有 价 证券 , , 、 “ 货币 , , 、 “ 法院 ” 、 “ 婚姻 ” 、 “ 他人的财物 ” 等 。 四是认识 的判 断要素 ( M e r km a l e ko g n i t i V c r eB ur et ilu gn ) , 如 “ 危险 ” 、 “ 虚假的陈述 ” 等 。 26[ 〕 其实 , 库耐特分类中的前两类 , 都可 以 归人社会 的评价要素 , 如 同他本人所言 , 考量要 素与价值要素一样 , 法官必 须根 据一般人的 世界 观作出判 断 。 此外 , 库耐特分类 中的第三类 , 既包括了法律的评价要素 (如 “ 公务员 ” 、 “ 律师 ” 、 “ 他人的财 物 ” ) , 也包含了部分社会的评价要素 (如 “ 住宅 ” ) 。 平野龙一将规范的构成要件要素分为四类 : 第一 类是纯粹的法律概念 , 如妨害公务 罪 中的公务 的 “ 合法性 ” ; 第二类是与价值有关的概念 , 如 “ 虐待 ” 、 “ 狠裹 ” ; 第三类是 具有 社会 意义 的概念 , 如 “ 文 书 ” 、 “ 住宅 ” ; 第四类是伴随 事实判断的概念 , 如 “ 危险 ” 。 〔27 〕耶 赛克 (J e s e h e k ) 与魏根特 ( w e ige dn ) 将规范的构成要件要 素分为三类 : 一是本来 的法 的概念 , 如 “ 文 书 ” 、 “ 财产上 的利 益 ” 、 “ 扶养义 务 ” 等 ; 二 是价值关联的概念 , 如 “ 卑鄙的动机 ” 、 “ 违反善 良风俗 ” 等 ; 三是意义关 联的概念 , 如 “ 侵害人格尊严 ” 、 “ 性行为 ” 等 。 〔28 〕 但是 , 价值关联的概念 与意义 关联 的概 念 , 也 未 必有明显 的界限 。 格 因胡特将规范的构成要件要素分为特殊的法律规范的概念与一般的法律规范的概念 。 前者是 前引 〔2〕 , M 雌 e r 文 , 第 22 5 页 。 K H . K un e rt , 2无` 、 r am it * n 入介 rk 、 寿 d 加 . st 护之 zf, ℃动 t l i hc en aT 之阮绍 t t ae ” 己〔 , 参见前引 〔10 〕 , 平野龙 一 书 , 第 1 68 页 。 H · Jces hc kj T . W e i g en d , 仪流rb u 动 de s tS ar j 7e( 去t s . 用lg em ie n e r T e il , 5 . A u fl W al t e r d e G r叮 t e r 19 5 8 , 5 . 9 2 f f 1) u l l e k e r & H u l ll blo t 19 9 6 , 5 . 2 70 勺`Uù7 苦 ù, 、曳0 `,`一, l 厂`产气Ll J . `ùl L L