究竞由诉讼中的哪一方来承担败诉的不利益后果，即该由哪一方当事人应对待证事实举证的 问题。这便是证明责任问题。 (一)概念与含义 所谓证明责任，也称举证责任，是指法院在审理案件过程中，对案件的主要事实（法律 要件事实)法院穷尽所有证据调查方法仍无法得到确信，在事实真伪不明的状态下，而作出 的确定由哪一方当事人接受不利益裁判的制度。例如，原告起诉请求被告返还借款，原告主 张被告曾向其借钱，而被告则对此主张予以否认，当最终无法明确哪一方当事人的主张是真 实的情况下，由于原告要对借贷成立的要件事实存在承担证明责任，如果他不能证明该事实 的存在，法院就要判决他败诉。 证明责任一词在民事诉讼法中有两种含义： 1.主观上的证明责任 主观上的证明责任，也称为形式上的证明责任、行为意义上的举证责任或证据提出责任， 是指对于待证事实，主张该事实的当事人有义务提出证据证明其存在或不存在，如不履行这 一义务便要承担败诉的危险。主观证明责任的后果主要有两个：一是法院要行使阐明权促使 提出事实主张的当事人提供证据：二是，负有主观证明责任的当事人如不提供证据，法院可 直接判决其败诉，而无须调查对方当事人提出的反证是否成立。 2.客观上的证明责任 客观上的证明责任，也称实质上的证明责任或真正的证明责任，是指对于待证事实，尽 管法院进行了证据调查，但最终仍不能获得心证时，就要对负有举证责任的当事人作出不利 的裁判。因此，客观上的证明责任又称为危险责任”、“结果责任”，都是代表着在事实真伪 不明的情况下，确定由哪一方当事人承担败诉风险的问题。 (二)证明责任的性质 对举证责任的性质，理论界存在多种学说，归纳起来主要有权利说、义务说、败诉危险 负担说三种代表学说。 1.权利说 该说认为举证责任属于当事人的诉讼权利，其依据是诉权原理，当事人有权请求法院给 予司法救济并且通过审判来实现其民事权益，因此，为防止出现败诉的不利后果，作为举证 行为当然与诉讼程序相伴随。在诉讼中，当事人只有通过提供证据证明其所主张的事实的真 实性，才能维护自己的实体权益。204上世纪80年代权利说曾是我国的通说，但在90年 代初的立法中得以纠正。其弊端在于：(1)就权利的属性而言，如果权利人放弃权利不 应产生不利于权利人的结果。但是，作为一种客观意义上的证明责任，如果主张权利的 一方当事人拒不提出或者未能提出证据来证明那些作为形成权利的法律要件事实，将会 带来对其不利益的后果。因此，将证明责任视为一种权利，实与权利的属性相悖。(2) 权利是相对于义务而言，应有与权利人相对的义务人，而负有证明责任的当事人，并没 有与之相对应的义务人。 2.义务说 204毕玉谦：《民事证明责任研究》，法律出版社2007年版，第17页
究竟由诉讼中的哪一方来承担败诉的不利益后果，即该由哪一方当事人应对待证事实举证的 问题。这便是证明责任问题。 （一）概念与含义 所谓证明责任，也称举证责任，是指法院在审理案件过程中，对案件的主要事实（法律 要件事实）法院穷尽所有证据调查方法仍无法得到确信，在事实真伪不明的状态下，而作出 的确定由哪一方当事人接受不利益裁判的制度。例如，原告起诉请求被告返还借款，原告主 张被告曾向其借钱，而被告则对此主张予以否认，当最终无法明确哪一方当事人的主张是真 实的情况下，由于原告要对借贷成立的要件事实存在承担证明责任，如果他不能证明该事实 的存在，法院就要判决他败诉。 证明责任一词在民事诉讼法中有两种含义： 1．主观上的证明责任 主观上的证明责任，也称为形式上的证明责任、行为意义上的举证责任或证据提出责任， 是指对于待证事实，主张该事实的当事人有义务提出证据证明其存在或不存在，如不履行这 一义务便要承担败诉的危险。主观证明责任的后果主要有两个：一是法院要行使阐明权促使 提出事实主张的当事人提供证据；二是，负有主观证明责任的当事人如不提供证据，法院可 直接判决其败诉，而无须调查对方当事人提出的反证是否成立。 2．客观上的证明责任 客观上的证明责任，也称实质上的证明责任或真正的证明责任，是指对于待证事实，尽 管法院进行了证据调查，但最终仍不能获得心证时，就要对负有举证责任的当事人作出不利 的裁判。因此，客观上的证明责任又称为“危险责任”、“结果责任”，都是代表着在事实真伪 不明的情况下，确定由哪一方当事人承担败诉风险的问题。 （二）证明责任的性质 对举证责任的性质，理论界存在多种学说，归纳起来主要有权利说、义务说、败诉危险 负担说三种代表学说。 1．权利说 该说认为举证责任属于当事人的诉讼权利，其依据是诉权原理，当事人有权请求法院给 予司法救济并且通过审判来实现其民事权益，因此，为防止出现败诉的不利后果，作为举证 行为当然与诉讼程序相伴随。在诉讼中，当事人只有通过提供证据证明其所主张的事实的真 实性，才能维护自己的实体权益。204 上世纪 80 年代权利说曾是我国的通说，但在 90 年 代初的立法中得以纠正。其弊端在于：（1）就权利的属性而言，如果权利人放弃权利不 应产生不利于权利人的结果。但是，作为一种客观意义上的证明责任，如果主张权利的 一方当事人拒不提出或者未能提出证据来证明那些作为形成权利的法律要件事实，将会 带来对其不利益的后果。因此，将证明责任视为一种权利，实与权利的属性相悖。（2） 权利是相对于义务而言，应有与权利人相对的义务人，而负有证明责任的当事人，并没 有与之相对应的义务人。 2．义务说 204 毕玉谦：《民事证明责任研究》，法律出版社 2007 年版，第 17 页
义务说认为，既然将举证责任称为责任，也就意味着它是一种义务。而且，当事人行使 举证责任的目的也是为了自己的利益，履行自己的诉讼真实义务，凡主张利己事实的当事人， 就该事实如不履行证明责任，就会发生不利于己的后果。有学者认为我国《民事诉讼法》第 64条“谁主张、谁举证”的规定便是肯定了义务说。但是，该说存在如下难以自圆其说之处： (1)如果将当事人负担证明责任作为一项义务，那么如果当事人违反这一证明义务时，就 应当受到法律上的制裁，但是法律并未对拒不履行证明责任的行为设定何种制裁措施。(2) 如果提出主张的的当事人拒不履行证明责任，并不能对他人的利益造成实际损害，这也与法 律义务的属性不符。 3.败诉危险负担说 负担说是以主观证明责任为重心，它所表达的是，当事人以自己的证明行为，通过主观 的努力来尽可能地避免出现客观证明责任这种不利的裁判后果，强调当事人为获得胜诉判决 而提供证据的必要性。换言之，如果当事人在提出事实主张后如果不提供证据，将导致败诉 的结果：如要摆脱诉讼结果，就必须提供证据，这种诉讼上的负担，实际上是当事人不尽证 据提供责任时而产生的诉讼上的“危险负担”。 败诉危险负担说是各国证明责任性质的通说，也是我国民事诉讼法学界的主流观点。其 根据是：法律之所以要规定证明责任主要因为有时会出现无论如何也无法查清案件事实的情 况，而法院并不得因此而拒绝裁判，这时只能假定该事实存在或不存在而作出裁判。将证明 责任作为一种败诉风险，也有助于促使使当事人积极举证，提高诉讼效率。 (三)证明责任的特征 1.证明责任只能由一方当事人承担 证明责任是一个在事实处于真伪不明的状态下，法官可以对争议的权利关系是否存 在作出法律判断的技术，然而作出判定时，有关某事实的证明责任只能由一方当事人承 担，而不能由一方当事人就该事实存在，而另一方当事人就该事实不存在来分别承担证 明责任。当然，个别情况下也有双方当事人对同一主要事实都承担证明责任的情况，例 如买卖合同纠纷中，原告提出给付价款请求，他要对合同成立的事实承担证明责任：而 在被告提出的要求交付买卖标的物的反诉请求，反诉原告（本诉被告）也要对合同成立 的事实承担证明责任。 2.证明责任的对象仅限于主要事实 证明责任制度的目的在于，在事实真伪不明的情况下使法官能够对某种法律效果是 否发生或消灭作出判断，因此证明责任应当只针对主要事实。因为，所谓主要事实是指 法律效果发生所必需的事实，亦即，该事实是否存在直接影响对作为诉讼标的的法律关 系的判断和认定。证明责任解决这一层面的事实即可以作出事实判断，解决案件实体争 议。 3.证明责任是法院的裁判规范，而非当事人诉讼行为的规范 证明责任是预先被实体法规定的，与当事人具体举证活动无关的规范，只有法官在审理 最终阶段无法形成心证时方可运用的裁判规范。因此，证明责任存在的范围非常广泛，无论 是在自由心证主义下，还是在法定证据主义下，都存在运用证明责任裁判的情况。即便是在 职权主义诉讼模式中，也可能出现因证据不足而导致事实真伪不明的情况，在这种情况下
义务说认为，既然将举证责任称为责任，也就意味着它是一种义务。而且，当事人行使 举证责任的目的也是为了自己的利益，履行自己的诉讼真实义务，凡主张利己事实的当事人， 就该事实如不履行证明责任，就会发生不利于己的后果。有学者认为我国《民事诉讼法》第 64 条“谁主张、谁举证”的规定便是肯定了义务说。但是，该说存在如下难以自圆其说之处： （1）如果将当事人负担证明责任作为一项义务，那么如果当事人违反这一证明义务时，就 应当受到法律上的制裁，但是法律并未对拒不履行证明责任的行为设定何种制裁措施。（2） 如果提出主张的的当事人拒不履行证明责任，并不能对他人的利益造成实际损害，这也与法 律义务的属性不符。 3．败诉危险负担说 负担说是以主观证明责任为重心，它所表达的是，当事人以自己的证明行为，通过主观 的努力来尽可能地避免出现客观证明责任这种不利的裁判后果，强调当事人为获得胜诉判决 而提供证据的必要性。换言之，如果当事人在提出事实主张后如果不提供证据，将导致败诉 的结果；如要摆脱诉讼结果，就必须提供证据，这种诉讼上的负担，实际上是当事人不尽证 据提供责任时而产生的诉讼上的“危险负担”。 败诉危险负担说是各国证明责任性质的通说，也是我国民事诉讼法学界的主流观点。其 根据是：法律之所以要规定证明责任主要因为有时会出现无论如何也无法查清案件事实的情 况，而法院并不得因此而拒绝裁判，这时只能假定该事实存在或不存在而作出裁判。将证明 责任作为一种败诉风险，也有助于促使使当事人积极举证，提高诉讼效率。 （三）证明责任的特征 1．证明责任只能由一方当事人承担 证明责任是一个在事实处于真伪不明的状态下，法官可以对争议的权利关系是否存 在作出法律判断的技术，然而作出判定时，有关某事实的证明责任只能由一方当事人承 担，而不能由一方当事人就该事实存在，而另一方当事人就该事实不存在来分别承担证 明责任。当然，个别情况下也有双方当事人对同一主要事实都承担证明责任的情况，例 如买卖合同纠纷中，原告提出给付价款请求，他要对合同成立的事实承担证明责任；而 在被告提出的要求交付买卖标的物的反诉请求，反诉原告（本诉被告）也要对合同成立 的事实承担证明责任。 2．证明责任的对象仅限于主要事实 证明责任制度的目的在于，在事实真伪不明的情况下使法官能够对某种法律效果是 否发生或消灭作出判断，因此证明责任应当只针对主要事实。因为，所谓主要事实是指 法律效果发生所必需的事实，亦即，该事实是否存在直接影响对作为诉讼标的的法律关 系的判断和认定。证明责任解决这一层面的事实即可以作出事实判断，解决案件实体争 议。 3．证明责任是法院的裁判规范，而非当事人诉讼行为的规范 证明责任是预先被实体法规定的，与当事人具体举证活动无关的规范，只有法官在审理 最终阶段无法形成心证时方可运用的裁判规范。因此，证明责任存在的范围非常广泛，无论 是在自由心证主义下，还是在法定证据主义下，都存在运用证明责任裁判的情况。即便是在 职权主义诉讼模式中，也可能出现因证据不足而导致事实真伪不明的情况，在这种情况下