为判断事物之前提的知识或法则，法官可以借助它并结合全部诉讼资料，来判断证据的证明 力，进而对争议事实作出认定。 经验法则是建立在经验基础上的、通过大量同类事实得出的一般性结论，其或者是一般 生活经验，或者是专门的专业知识。学理上认为，如果法院使用特殊知识，它应当对该知识 和自己的知识基础进行证明，也就是说，对涉及专业知识的经验法则，由法官负责证明，而 不是由当事人证明。2法院可以通过鉴定意见或诉讼辅助人的陈述来弥补法官的知识或判断 能力的不足。至于舍弃其中的哪些的经验法则，而选择哪些经验法则用于事实认定，属于法 官的自由心证问题。 (四)习惯、地方法规、外国法 适用法律原则上概由法院依职权进行，因为法官知法”。但法官职务上应当知悉的法律， 以本国现行法律体系为限。在此之外的习惯、地方的规范性文件、单位内部制度、外国法、 国际惯例等，法官不可能完全知悉，也没有义务知悉。从而，这些规范可以成为证明对象。 四、无须证明的事实 无须证明的事实，也称为免证事实，是指没有证明的必要，也就无须运用证据加以证明， 法院应当直接作出认定的事实。这类事实在具体案件当中不会成为证明对象。 何种事实无须证明，各国一般在民事诉讼法或者证据法当中作出明确规定。我国《民事 诉讼法》第67条对此有所涉及，但规定得不够明确、完善。1992年颁行的最高人民法院《适 用意见》当中，第75条对此作了明确规定。于2002年4月1日起施行的最高人民法院《关 于民事诉讼证据的若干规定》第8条、第9条对此进一步加以明确规定。由此，我国民事诉 讼法上免予证明的事实包括：(1)众所周知的事实：(2)自然规律及定理：(3)根据法律规 定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实；(4)已为人民法院发生法律效力 的裁判所确认的事实：(5)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实：(6)己为有效公证文书 所证明的事实。以上各项，当事人有相反证据足以推翻的除外，但第(2)项没有被推翻的 可能。此外，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人的陈述的案件事实明确表示承认的， 另一方当事人无须举证：但涉及身份关系的案件除外。 对于司法解释的这种规定，仍然有在理论上加以区分和探讨的必要。司法解释的列举， 有的属于免予证明的事实，有的仅属于证明责任的减轻或倒置的事实。本书认为，免证事实 包括：(1)司法认知的事实：(2)自认的事实：(3)推定。 (一)司法认知的事实 司法认知，是指法院依职权对事实主动进行认知，从而无须当事人举证的司法活动。设 定证明对象的目的在于为当事人的证明活动设定目标，而如果某类事实已经为或者能够为法 院在不经当事人证明的情况下直接进行认定，则无须将其确定为证明对象，从而也就免除了 当事人就该事实承担的证明责任和提供证据的责任。 下列事实，法院应当进行司法认知： 200[德]罗森贝克等：《德国民事诉讼法》（下），李大雪译，中国法制出版社2007年版，第823页
为判断事物之前提的知识或法则，法官可以借助它并结合全部诉讼资料，来判断证据的证明 力，进而对争议事实作出认定。 经验法则是建立在经验基础上的、通过大量同类事实得出的一般性结论，其或者是一般 生活经验，或者是专门的专业知识。学理上认为，如果法院使用特殊知识，它应当对该知识 和自己的知识基础进行证明，也就是说，对涉及专业知识的经验法则，由法官负责证明，而 不是由当事人证明。200法院可以通过鉴定意见或诉讼辅助人的陈述来弥补法官的知识或判断 能力的不足。至于舍弃其中的哪些的经验法则，而选择哪些经验法则用于事实认定，属于法 官的自由心证问题。 （四）习惯、地方法规、外国法 适用法律原则上概由法院依职权进行，因为“法官知法”。但法官职务上应当知悉的法律， 以本国现行法律体系为限。在此之外的习惯、地方的规范性文件、单位内部制度、外国法、 国际惯例等，法官不可能完全知悉，也没有义务知悉。从而，这些规范可以成为证明对象。 四、无须证明的事实 无须证明的事实，也称为免证事实，是指没有证明的必要，也就无须运用证据加以证明， 法院应当直接作出认定的事实。这类事实在具体案件当中不会成为证明对象。 何种事实无须证明，各国一般在民事诉讼法或者证据法当中作出明确规定。我国《民事 诉讼法》第 67 条对此有所涉及，但规定得不够明确、完善。1992 年颁行的最高人民法院《适 用意见》当中，第 75 条对此作了明确规定。于 2002 年 4 月 1 日起施行的最高人民法院《关 于民事诉讼证据的若干规定》第 8 条、第 9 条对此进一步加以明确规定。由此，我国民事诉 讼法上免予证明的事实包括：（1）众所周知的事实；（2）自然规律及定理；（3）根据法律规 定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实；（4）已为人民法院发生法律效力 的裁判所确认的事实；（5）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（6）已为有效公证文书 所证明的事实。以上各项，当事人有相反证据足以推翻的除外，但第（2）项没有被推翻的 可能。此外，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人的陈述的案件事实明确表示承认的， 另一方当事人无须举证；但涉及身份关系的案件除外。 对于司法解释的这种规定，仍然有在理论上加以区分和探讨的必要。司法解释的列举， 有的属于免予证明的事实，有的仅属于证明责任的减轻或倒置的事实。本书认为，免证事实 包括：（1）司法认知的事实；（2）自认的事实；（3）推定。 （一）司法认知的事实 司法认知，是指法院依职权对事实主动进行认知，从而无须当事人举证的司法活动。设 定证明对象的目的在于为当事人的证明活动设定目标，而如果某类事实已经为或者能够为法 院在不经当事人证明的情况下直接进行认定，则无须将其确定为证明对象，从而也就免除了 当事人就该事实承担的证明责任和提供证据的责任。 下列事实，法院应当进行司法认知： 200 [德] 罗森贝克等：《德国民事诉讼法》（下），李大雪译，中国法制出版社 2007 年版，第 823 页
1.众所周知的事实。顾名思义，众所周知的事实，就是大多数人都知道的事实。既然 大多数人知道，则法官也应当已经知道，或者很容易知道，自然就无须举证证明。“众所周 知”应当如何界定呢？尽管对此存在着不同说法，但一般认为，应当是指为受诉法院所在地的 一般人所知道。 2.法官在职务上应当知悉的事实。这类事实对于法官而言是显著的，因此无须证明。 这类事实例如，法官本人参与审判的案件的判决内容，国家领导人的姓名，本国法院系统的 体系及其运作等。至于本国法律的内容，则已经属于法律适用范围，当然由法官进行判断， 而不属于证明对象。而对于另外一些事实，尽管具有相当的公知、公信度，但未必为法官所 已经知悉或应当知悉，因此当事人可以申请法官进行司法认知：(1)自然规律与定理。自然 规律与定理具有科学性，本身的真实性并无疑问。问题在于这类事实未必能够为法官所知晓 和理解。因此自然规律与定理并不能构成法官应当进行司法认知的事实，但当事人可以申请 法官就此进行司法认知。(2)习惯、地方自治法规、外国法规、国际惯例等。司法认知的事 实，也可能与实际不符，理论上认为应当允许当事人提出异议。 (二)自认的事实 1.自认的含义 自认是指诉讼过程中一方当事人对另一方当事人主张的对自己不利的事实进行承认。有 时人们还区分诉讼外的自认和诉讼上的自认。具有免证效果的自认事实，只能是诉讼上自认 的事实。自认表明，就该事实当事人不存在争议，则根据辩论主义的要求，法院应当直接认 可该事实，从而对方当事人无须举证。20 自认不同于认诺，后者是指被告对原告诉讼请求的承认，其效果是法院直接判决满足原 告的诉讼请求。两者之间具体差异有以下四个方面：(1)自认是针对事实的承认，而认诺是 对诉讼标的的承认。(2)自认可以在审前准备程序和庭审时作出：而认诺则必须在庭审时（言 词辩论)时以言词方式作出。(3)自认的效果是免除对方当事人的举证责任，而认诺则发生 处分诉讼标的的效果，法院应判决作出认诺的被告败诉。(4)双方当事人都可以作出自认， 而认诺只能由被告作出。 自认与所谓权利自认或法律自认不同。当事人就对方所主张的不利于自己的权利或法律 关系承认为真实的情形，被称为权利自认或法律自认。因为权利自认是当事人就对方所主张 不利于自己的权利存在不存在加以承认而作出的陈述，因此与上述诉讼上的自认非常近似。 但实际上，两者存在根本差别。权利自认的对象是实体权利或法律关系，如果构成本案诉讼 标的的话，当事人对这样的权利或法律关系作出不利于自己的承认，实际上构成放弃诉讼请 求，大陆法系国家往往称之为认诺。在基于侵害所有权提起的赔偿请求中，被告作出的承认 原告为所有权人之陈述。22但实际上，权利自认与诉讼上的自认存在交叉情形，它可以分为 21关于自认的性质主要有以下三种学说：(1)权利放弃说，认为双方当事人应当是处于对立争执状态，而 自认则是一方当事人作出了抛弃了与对方当事人对立陈述权利的意思表示。代表学者是德国学者普朗克 (Plak)。(2)确实意思说，认为不论对方当事人做什么样的陈述，自认是一方当事人自己作出的可以作 为判决基础的真实的意思表示。代表学者是瓦赫(Wach)。(3)观念表示说，也称为事实报告说，认为自 认是对方当事人所主张的不利于己的事实，承认其为真实的意思表示.这一观点为德国学者比洛夫(Bow) 所首倡，赫尔维格(Hellwig)也坚持这种观点，目前是德、日学说上的通说。参见陈计男：《民事诉讼法论 (上)》（增订三版），台湾三民书局2006年版，第469页。 22新堂幸司教授认为，在当事人作出诸如“承认过失”、“存在正当事由”这样的陈述，那么相当于作出了 “具体事实与过失或正当事由相符合”这种有关法律判断结论的陈述，因此这种陈述也应当被视为权利自 认。参见[日]新堂幸司《新民事诉讼法》，法律出版社2008年版。第381页
1．众所周知的事实。顾名思义，众所周知的事实，就是大多数人都知道的事实。既然 大多数人知道，则法官也应当已经知道，或者很容易知道，自然就无须举证证明。“众所周 知”应当如何界定呢?尽管对此存在着不同说法，但一般认为，应当是指为受诉法院所在地的 一般人所知道。 2．法官在职务上应当知悉的事实。这类事实对于法官而言是显著的，因此无须证明。 这类事实例如，法官本人参与审判的案件的判决内容，国家领导人的姓名，本国法院系统的 体系及其运作等。至于本国法律的内容，则已经属于法律适用范围，当然由法官进行判断， 而不属于证明对象。而对于另外一些事实，尽管具有相当的公知、公信度，但未必为法官所 已经知悉或应当知悉，因此当事人可以申请法官进行司法认知：（1）自然规律与定理。自然 规律与定理具有科学性，本身的真实性并无疑问。问题在于这类事实未必能够为法官所知晓 和理解。因此自然规律与定理并不能构成法官应当进行司法认知的事实，但当事人可以申请 法官就此进行司法认知。（2）习惯、地方自治法规、外国法规、国际惯例等。司法认知的事 实，也可能与实际不符，理论上认为应当允许当事人提出异议。 （二）自认的事实 1．自认的含义 自认是指诉讼过程中一方当事人对另一方当事人主张的对自己不利的事实进行承认。有 时人们还区分诉讼外的自认和诉讼上的自认。具有免证效果的自认事实，只能是诉讼上自认 的事实。自认表明，就该事实当事人不存在争议，则根据辩论主义的要求，法院应当直接认 可该事实，从而对方当事人无须举证。201 自认不同于认诺，后者是指被告对原告诉讼请求的承认，其效果是法院直接判决满足原 告的诉讼请求。两者之间具体差异有以下四个方面：（1）自认是针对事实的承认，而认诺是 对诉讼标的的承认。（2）自认可以在审前准备程序和庭审时作出；而认诺则必须在庭审时（言 词辩论）时以言词方式作出。（3）自认的效果是免除对方当事人的举证责任，而认诺则发生 处分诉讼标的的效果，法院应判决作出认诺的被告败诉。（4）双方当事人都可以作出自认， 而认诺只能由被告作出。 自认与所谓权利自认或法律自认不同。当事人就对方所主张的不利于自己的权利或法律 关系承认为真实的情形，被称为权利自认或法律自认。因为权利自认是当事人就对方所主张 不利于自己的权利存在不存在加以承认而作出的陈述，因此与上述诉讼上的自认非常近似。 但实际上，两者存在根本差别。权利自认的对象是实体权利或法律关系，如果构成本案诉讼 标的的话，当事人对这样的权利或法律关系作出不利于自己的承认，实际上构成放弃诉讼请 求，大陆法系国家往往称之为认诺。在基于侵害所有权提起的赔偿请求中，被告作出的承认 原告为所有权人之陈述。202但实际上，权利自认与诉讼上的自认存在交叉情形，它可以分为 201 关于自认的性质主要有以下三种学说：（1）权利放弃说，认为双方当事人应当是处于对立争执状态，而 自认则是一方当事人作出了抛弃了与对方当事人对立陈述权利的意思表示。代表学者是德国学者普朗克 （Plank）。（2）确实意思说，认为不论对方当事人做什么样的陈述，自认是一方当事人自己作出的可以作 为判决基础的真实的意思表示。代表学者是瓦赫（Wach）。（3）观念表示说，也称为事实报告说，认为自 认是对方当事人所主张的不利于己的事实，承认其为真实的意思表示。这一观点为德国学者比洛夫（Billow） 所首倡，赫尔维格（Hellwig）也坚持这种观点，目前是德、日学说上的通说。参见陈计男：《民事诉讼法论 （上）》（增订三版），台湾三民书局 2006 年版，第 469 页。 202 新堂幸司教授认为，在当事人作出诸如“承认过失”、“存在正当事由”这样的陈述，那么相当于作出了 “具体事实与过失或正当事由相符合”这种有关法律判断结论的陈述，因此这种陈述也应当被视为权利自 认。参见[日]新堂幸司《新民事诉讼法》，法律出版社 2008 年版。第 381 页
两种情形，即：(1)单纯就权利关系作出的自认，如当事人承认对方所主张的所有权存在， 或租赁关系存在，就属于这种情况：(2)当事人先陈述具体事实，然后对该事实作出法律效 果判断而承认该权利关系存在与否。例如，当事人先陈述对方当事人取得所有权的原因事实， 继而承认对方享有所有权。 对权利自认的效力，主流观点采纳意思真实说。认为如果当事人在完全了解权利内容时 作出的权利自认应有诉讼上自认的效力，法院及当事人双方均应受拘束。因为，只有在当事 人充分理解（作为其承认对象的）权利或法律效果的内容与诉讼标的及事实之间关系的前提 下，才可以说当事人具有这种意思表示，而要理解这一点必须具备相当的法律方面能力。203 2.自认成立的要件 (1)自认的对象是事实，并且是关系到诉讼请求是否成立的主要事实。间接事实、辅 助事实等不能成为自认的对象，当事人就此为承认的，对法院并不产生认定上的拘束力。法 院应当进行司法认知的事实，如客观上为不可能的事实，以及法律等，也不能成为自认的对 象。(2)该事实对自认者不利。当事人认可对自己有利的事实，只构成一般的主张、陈述等， 不成立自认。(3)自认是就对方主张的事实而作出的。不过，在一方当事人就对其不利的事 实进行陈述后，对方当事人再主张该事实的，也成立自认，这被称为“先行自认”。(4)自认 必须在诉讼过程中进行。自认是当事人对法院的诉讼行为，而不是对于对方当事人的诉讼行 为，因此必须在诉讼中向法院作出，但可以在对方当事人不在场时作出。在诉讼外作出的自 认，只能被作为证据使用，不因此而就自认事实产生免证效果。 3.自认的类别 依照作出方式的不同，自认可以分为：(1)明示自认。明示自认是指，一方当事人对于 他方主张的不利于自己的事实，以书面或口头方式明确表示承认。明示自认包括上述“先行 自认”。(2)默示白认（拟制自认）。默示自认是指，一方当事人对于他方主张的不利于自己 的事实，没有进行争辩，经审判人员询问并说明法律后果之后，仍不表示承认或否认。这种 情况，视为自认。与明示自认不同，默示自认的效果可以在随后的诉讼过程中因为当事人就 该事实进行了争执而被撤销。(3)当事人声称“不知道”、“不记得”。一方当事人对于他方主 张的不利于自己的事实，声称“不知道”或“不记得”的，是否被视为自认，由审判人员根据具 体情况斟酌决定。自认也可以依照作出行为者的不同，区分为当事人本人的自认、诉讼代理 人的自认、共同诉讼人的自认等，其产生效力的条件有所不同。自认还可以依承认事实的范 围与程度的不同，分为完全的自认、附加的自认、限制的自认等。其中，附加的自认，例如 承认与对方当事人曾经存在买卖关系，但又主张该买卖合同已经解除：限制的自认，例如， 对于原告主张的100万元借款事实，认为仅借到了80万元。 4.自认的效力 自认对法院和当事人都产生效力。 对于自认的事实，作出自认的当事人不得随意撤回自认。但在对方当事人同意时，以及 自认的当事人证明自认是在受胁迫或者重大误解情形下作出且与事实不符时，可以撤回自认。 20除主流观点外，国外学者对权利自认是否有诉讼上自认的效力还有以下观点：(1)否定说，认为权利 自认不具备诉讼上自认的效力：(2)肯定说，认为既然权利自认是放弃诉讼请求（舍弃诉讼标的或认诺）， 当然应承认其诉讼上自认的效力：(3)类推说，认为权利自认可以推适用诉讼上自认的效力：(4)不同效 力说，认为当事人既然承认基础事实，就要免除对方当事人的证明责任，但法院则不应受当事人权利自认 的约束，可以作出相反的判断，当事人可以撤回这样的权利自认
两种情形，即：（1）单纯就权利关系作出的自认，如当事人承认对方所主张的所有权存在， 或租赁关系存在，就属于这种情况；（2）当事人先陈述具体事实，然后对该事实作出法律效 果判断而承认该权利关系存在与否。例如，当事人先陈述对方当事人取得所有权的原因事实， 继而承认对方享有所有权。 对权利自认的效力，主流观点采纳意思真实说。认为如果当事人在完全了解权利内容时 作出的权利自认应有诉讼上自认的效力，法院及当事人双方均应受拘束。因为，只有在当事 人充分理解（作为其承认对象的）权利或法律效果的内容与诉讼标的及事实之间关系的前提 下，才可以说当事人具有这种意思表示，而要理解这一点必须具备相当的法律方面能力。203 2．自认成立的要件 （1）自认的对象是事实，并且是关系到诉讼请求是否成立的主要事实。间接事实、辅 助事实等不能成为自认的对象，当事人就此为承认的，对法院并不产生认定上的拘束力。法 院应当进行司法认知的事实，如客观上为不可能的事实，以及法律等，也不能成为自认的对 象。（2）该事实对自认者不利。当事人认可对自己有利的事实，只构成一般的主张、陈述等， 不成立自认。（3）自认是就对方主张的事实而作出的。不过，在一方当事人就对其不利的事 实进行陈述后，对方当事人再主张该事实的，也成立自认，这被称为“先行自认”。（4）自认 必须在诉讼过程中进行。自认是当事人对法院的诉讼行为，而不是对于对方当事人的诉讼行 为，因此必须在诉讼中向法院作出，但可以在对方当事人不在场时作出。在诉讼外作出的自 认，只能被作为证据使用，不因此而就自认事实产生免证效果。 3．自认的类别 依照作出方式的不同，自认可以分为：（1）明示自认。明示自认是指，一方当事人对于 他方主张的不利于自己的事实，以书面或口头方式明确表示承认。明示自认包括上述“先行 自认”。（2）默示白认（拟制自认）。默示自认是指，一方当事人对于他方主张的不利于自己 的事实，没有进行争辩，经审判人员询问并说明法律后果之后，仍不表示承认或否认。这种 情况，视为自认。与明示自认不同，默示自认的效果可以在随后的诉讼过程中因为当事人就 该事实进行了争执而被撤销。（3）当事人声称“不知道”、“不记得”。一方当事人对于他方主 张的不利于自己的事实，声称“不知道”或“不记得”的，是否被视为自认，由审判人员根据具 体情况斟酌决定。自认也可以依照作出行为者的不同，区分为当事人本人的自认、诉讼代理 人的自认、共同诉讼人的自认等，其产生效力的条件有所不同。自认还可以依承认事实的范 围与程度的不同，分为完全的自认、附加的自认、限制的自认等。其中，附加的自认，例如 承认与对方当事人曾经存在买卖关系，但又主张该买卖合同已经解除；限制的自认，例如， 对于原告主张的 100 万元借款事实，认为仅借到了 80 万元。 4．自认的效力 自认对法院和当事人都产生效力。 对于自认的事实，作出自认的当事人不得随意撤回自认。但在对方当事人同意时，以及 自认的当事人证明自认是在受胁迫或者重大误解情形下作出且与事实不符时，可以撤回自认。 203 除主流观点外，国外学者对权利自认是否有诉讼上自认的效力还有以下观点：（1）否定说，认为权利 自认不具备诉讼上自认的效力；（2）肯定说，认为既然权利自认是放弃诉讼请求（舍弃诉讼标的或认诺）， 当然应承认其诉讼上自认的效力；（3）类推说，认为权利自认可以推适用诉讼上自认的效力；（4）不同效 力说，认为当事人既然承认基础事实，就要免除对方当事人的证明责任，但法院则不应受当事人权利自认 的约束，可以作出相反的判断，当事人可以撤回这样的权利自认
对于自认的事实，另一方当事人无须举证。对于自认的事实，法院应当将其作为认定案件事 实的根据，不得作出相反的认定。但在某些情形下，诉讼中对于对方当事人事实主张的承认 不产生自认的效力，例如对于与身份关系案件有关事实的自认，当事人在法院调解或诉讼上 的和解中所作的让步表示，双方当事人恶意串通并损害国家、社会公益或第三人合法权益的 自认等。 图12：自认的种类和效力 对当事人：不得随意撤回 诉讼上的自认 对法院：可作为裁判依据 自认 诉讼外的自认 法院结合其他证据判断 (三)推定的事实 所谓推定，是指根据己知事实而对未知事实存在与否所作的假定。而诉讼法上所称的推 定，是指法官依据法律规定或已知事实推断未知事实的过程以及由此所获得的结论。推定得 分为事实上的推定与法律上的推定。 1.事实上的推定 事实上的推定又称为裁判上的推定，是指法官利用已经被证明的事实（间接事实）为基 础，用经验法则推认一定事实存在与否。例如，某人把汽车开入了人行道并撞伤他人，则可 以推定其存在主观过错。事实上的推定有以下几个特征： 首先，事实上的推定具有可靠性。尽管它不是依据法律规定作出的，但这种推定是对人 们长期积累下来的经验法则的运用，常常具有较高的可靠性。一定内容的事实推定若经过长 期验证，证明非常可靠，则有可能被立法者采纳为法律上的推定。 其次，事实上的推定属于法官自由心证范围内的问题。对方当事人如果想阻却法官在心 证上获得推定的事实，就必须证明被推定的事实不存在，这样才会动摇法官的心证，这属于 反证。事实上的推定是法院依据职权的推断行为，如果法官推定事实存在，即便当事人没有 提出证据，该推定的事实也被认为是真实的。 再次，推定获得的事实和间接事实之间必须存在牵连关系。两者之间的关系情形具体有： (1)两者互有因果关系：(2)两者存在主从关系：(3)两者之间存在排斥关系，如履行合 同的事实与否定签订合同的事实就存在这种不相容的关系，再如，退伙的合伙人已经领回出 卖的份额和分配的利益，就应推定合伙清算已经完成。 2.法律上的推定 法律上的推定，即法律明确规定的推定。法律上的推定又存在两者情形：法律上的事 实推定和法律上的权利推定，这两种情形的推定，都因法律明文的规定而存在，故统称为法 律上的推定
对于自认的事实，另一方当事人无须举证。对于自认的事实，法院应当将其作为认定案件事 实的根据，不得作出相反的认定。但在某些情形下，诉讼中对于对方当事人事实主张的承认 不产生自认的效力，例如对于与身份关系案件有关事实的自认，当事人在法院调解或诉讼上 的和解中所作的让步表示，双方当事人恶意串通并损害国家、社会公益或第三人合法权益的 自认等。 图 12：自认的种类和效力 （三）推定的事实 所谓推定，是指根据已知事实而对未知事实存在与否所作的假定。而诉讼法上所称的推 定，是指法官依据法律规定或已知事实推断未知事实的过程以及由此所获得的结论。推定得 分为事实上的推定与法律上的推定。 1．事实上的推定 事实上的推定又称为裁判上的推定，是指法官利用已经被证明的事实（间接事实）为基 础，用经验法则推认一定事实存在与否。例如，某人把汽车开入了人行道并撞伤他人，则可 以推定其存在主观过错。事实上的推定有以下几个特征： 首先，事实上的推定具有可靠性。尽管它不是依据法律规定作出的，但这种推定是对人 们长期积累下来的经验法则的运用，常常具有较高的可靠性。一定内容的事实推定若经过长 期验证，证明非常可靠，则有可能被立法者采纳为法律上的推定。 其次，事实上的推定属于法官自由心证范围内的问题。对方当事人如果想阻却法官在心 证上获得推定的事实，就必须证明被推定的事实不存在，这样才会动摇法官的心证，这属于 反证。事实上的推定是法院依据职权的推断行为，如果法官推定事实存在，即便当事人没有 提出证据，该推定的事实也被认为是真实的。 再次，推定获得的事实和间接事实之间必须存在牵连关系。两者之间的关系情形具体有： （1）两者互有因果关系；（2）两者存在主从关系；（3）两者之间存在排斥关系，如履行合 同的事实与否定签订合同的事实就存在这种不相容的关系，再如，退伙的合伙人已经领回出 卖的份额和分配的利益，就应推定合伙清算已经完成。 2．法律上的推定 法律上的推定，即法律明确规定的推定。法律上的推定又存在两者情形：法律上的事 实推定和法律上的权利推定，这两种情形的推定，都因法律明文的规定而存在，故统称为法 律上的推定。 自认 诉讼上的自认 对当事人：不得随意撤回 对法院：可作为裁判依据 诉讼外的自认 法院结合其他证据判断
(1)法律上的事实推定。法律上的事实推定是指在通常比特定法律要件事实更容易证 明的其他个别事实获得证明时，法律即认为该法律要件事实已经获得证明。换言之，法律规 定以某一事实的存在为基础，以此来认定待证事实是否存在。例如，最高人民法院《关于贯 彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见>》第2条的规定就属于法律上的事实推定， 即“相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继 承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡：几 个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承”。之 所以允许法院作出法律上的事实推定，目的在于减轻或免除当事人的举证难度。其实这样推 定出的事实未必与客观事实相吻合，因此，法院作出推定后也允许对方当事人提出证据加以 推翻。因为法院可以不经过证明而直接将被推定的事实作为判决的基础，因此对方当事人提 出否定被推定的事实不存在的的证据属于本证，而非反证。 (2)法律上的权利推定。法律上的权利推定，是指法律就某权利或法律关系是否存在 而作出的推定。法律上的权利推定在我国实体法中有很多，例如，我国《民法通则》第13 条规定“不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活 动，不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状 况相适应的民事活动：其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同 意“，以及《合同法》第78条的规定“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变 更”等，都属于法律上的权利推定。需要指出的是，法律上的权利推定并不属于证据法则， 因为证明的对象仅仅包括事实而非权利是否存在。在特定法律要件事实已经被证明的情况下， 法律会自动推定其他法律规范所规定的权利或者法律关系存在或者不存在。 图13：推定的种类和效力 法律上的事实推定 法律上的推定 推定 法律上的权利推定 事实上的推定 第二节 证明责任 一、证明责任概述 民事诉讼中，法院最终作出裁判必须以作为裁判基础的事实关系被确定存在为前提条件， 而后才是适用法律并判断法律效果的问题。如果当事人主张的事实经法院审理，能够确定下 来存在或者不存在的话，就不发生所谓的待证事实是否存在不明确的现象，也不发生法院无 法适用法律作出裁判的情况。另一方面，法院和双方当事人由于缺乏证据，无法确定待证事 实是否存在的时候，法院又不能以待证事实是否存在不明确为理由拒绝作出裁判，因而便发 生了法院依据什么样的事实做裁判的问题。那么，裁判的结果无非是原告或被告之一方败诉
（1）法律上的事实推定。法律上的事实推定是指在通常比特定法律要件事实更容易证 明的其他个别事实获得证明时，法律即认为该法律要件事实已经获得证明。换言之，法律规 定以某一事实的存在为基础，以此来认定待证事实是否存在。例如，最高人民法院《关于贯 彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见>》第 2 条的规定就属于法律上的事实推定， 即“相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继 承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡；几 个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承”。之 所以允许法院作出法律上的事实推定，目的在于减轻或免除当事人的举证难度。其实这样推 定出的事实未必与客观事实相吻合，因此，法院作出推定后也允许对方当事人提出证据加以 推翻。因为法院可以不经过证明而直接将被推定的事实作为判决的基础，因此对方当事人提 出否定被推定的事实不存在的的证据属于本证，而非反证。 （2）法律上的权利推定。法律上的权利推定，是指法律就某权利或法律关系是否存在 而作出的推定。法律上的权利推定在我国实体法中有很多，例如，我国《民法通则》第 13 条规定“不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活 动，不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状 况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同 意“，以及《合同法》第 78 条的规定“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变 更”等，都属于法律上的权利推定。需要指出的是，法律上的权利推定并不属于证据法则， 因为证明的对象仅仅包括事实而非权利是否存在。在特定法律要件事实已经被证明的情况下， 法律会自动推定其他法律规范所规定的权利或者法律关系存在或者不存在。 图 13：推定的种类和效力 第二节 证明责任 一、证明责任概述 民事诉讼中，法院最终作出裁判必须以作为裁判基础的事实关系被确定存在为前提条件， 而后才是适用法律并判断法律效果的问题。如果当事人主张的事实经法院审理，能够确定下 来存在或者不存在的话，就不发生所谓的待证事实是否存在不明确的现象，也不发生法院无 法适用法律作出裁判的情况。另一方面，法院和双方当事人由于缺乏证据，无法确定待证事 实是否存在的时候，法院又不能以待证事实是否存在不明确为理由拒绝作出裁判，因而便发 生了法院依据什么样的事实做裁判的问题。那么，裁判的结果无非是原告或被告之一方败诉， 推定 法律上的推定 法律上的事实推定 法律上的权利推定 事实上的推定