2本案被告人的行为被德国三级法院认定为具有违法性，因为被告人的行为基础即《东德边防法》第27条第2款第1项不具有效力，无法成为适格的违法阻却事由。（1）《东德边防法》第27条第2款第1项并不违反《东德宪法》，因为无论是当时的刑法规定还是国家实践，都支持将本案中翻越柏林墙的逃亡行为认定为严重的犯罪行为。（2）《东德边防法》第27条第2款第1项并不违反《公民权利与政治权利公约》，因为一方面该条约没有在东德生效，另一方面该条约充许对出境自由予以保留。（32但是，《东德边防法》第27条第2款第1项令人难以容忍地违反了正义的基本准则和国际法保护下的人权”，逾越了“极端不法”的门槛（但尚缺乏更为细致的认定标准）。（4）基于第（3）点，该条款无效，因而无法构成违法阻却事由这一判断基于非实证主义的法概念立场之上，如果持实证主义的法概念立场，会得出相反的结论）。3.本案的被告人具有主观罪责，应当承担责任（这取决于站在一般民众以及士兵职责的角度来作的“期待可能性”判断）。拓展案例案例：告密者案一、基本案情一位德国妇女二战期间向纳粹当局告发其丈夫有不满领袖的言论，致使其丈夫被纳粹法院判处死刑，但未立即执行，而是被送往前线服苦役。战后妻子被提起刑事诉讼。有证据证明，妻子当年之所以去告发丈夫，是因为她想摆脱这段婚姻，而她也知晓根据纳粹的相关法律，她丈夫的行为会被追究刑事责任。在案件审理过程中，妻子的辩护人提出，妻子的行为可以找到纳粹法上的依据，即1934年的《禁止恶意攻击国家与党及保护党的统一法》（简称《阴谋法》）第二节的规定：“①任何公开发表恶意或煽动性言论反对民族及民族社会主义德国工人党领导人物，或者发表之言论透露他们府邸之位置或针对他们采取之措施与建立之制度，及其他性质上削弱人民对其政治领袖人物之信任者，应判处监禁。②虽未公开发表恶意言论，但当其意识到或应当意识到这些言论有可能被公开时，以公开言论论处。”妻子的行为是否构成1871年《德国刑法典》（在纳粹统治时期有效）上非法剥夺他人自由的刑事犯罪？二、法律问题
2.本案被告人的行为被德国三级法院认定为具有违法性，因为被 告人的行为基础即《东德边防法》第27条第2款第1项不具有效力，无 法成为适格的违法阻却事由。 （1）《东德边防法》第27条第2款第1项并不违反《东德宪法》， 因为无论是当时的刑法规定还是国家实践，都支持将本案中翻越柏林 墙的逃亡行为认定为严重的犯罪行为。 （2）《东德边防法》第27条第2款第1项并不违反《公民权利与政 治权利公约》，因为一方面该条约没有在东德生效，另一方面该条约 允许对出境自由予以保留。 （3）但是，《东德边防法》第27条第2款第1项令人难以容忍地违 反了“正义的基本准则和国际法保护下的人权”，逾越了“极端不法”的 门槛（但尚缺乏更为细致的认定标准）。 （4）基于第（3）点，该条款无效，因而无法构成违法阻却事由 （这一判断基于非实证主义的法概念立场之上，如果持实证主义的法 概念立场，会得出相反的结论）。 3.本案的被告人具有主观罪责，应当承担责任（这取决于站在一 般民众以及士兵职责的角度来作的“期待可能性”判断）。 拓展案例 案例：告密者案 一、基本案情 一位德国妇女二战期间向纳粹当局告发其丈夫有不满领袖的言论，致使其 丈夫被纳粹法院判处死刑，但未立即执行，而是被送往前线服苦役。战后妻子 被提起刑事诉讼。有证据证明，妻子当年之所以去告发丈夫，是因为她想摆脱 这段婚姻，而她也知晓根据纳粹的相关法律，她丈夫的行为会被追究刑事责 任。在案件审理过程中，妻子的辩护人提出，妻子的行为可以找到纳粹法上的 依据，即1934年的《禁止恶意攻击国家与党及保护党的统一法》（简称《阴谋 法》）第二节的规定：“①任何公开发表恶意或煽动性言论反对民族及民族社会 主义德国工人党领导人物，或者发表之言论透露他们府邸之位置或针对他们采 取之措施与建立之制度，及其他性质上削弱人民对其政治领袖人物之信任者， 应判处监禁。②虽未公开发表恶意言论，但当其意识到或应当意识到这些言论 有可能被公开时，以公开言论论处。”妻子的行为是否构成1871年《德国刑法 典》（在纳粹统治时期有效）上非法剥夺他人自由的刑事犯罪？ 二、法律问题
1.《阴谋法》第二节的规定能否正当化妻子的行为（妻子有没有告密的义务）？2.如果可以，《阴谋法》第二节的规定是否构成违法阻却事由？3.妻子在告发丈夫时是否具有主观罪责？三、重点提示1.需要论证被告密者的禁止性义务与告密者的告密行为之间的关系。2.《阴谋法》第二节的规定构成违法阻却事由的前提在于它是有效的法律规范，这就涉及法律规范的效力标准问题。对此，实证主义与非实证主义的法概念立场提供了不同的标准，作出了不同的判断。3.妻子的主观罪责需要联系行为时的背景和目的来判断。4.只有本案中告密者依次符合构成要件该当性、违法性和有责性的三阶层标准，才能认定其罪责。拓展资料1-3拓展阅读专题二 法的特征知识概要法具有这样几个特征：①法是调整人的行为的一种社会规范。它是规范，所以区别于自然法则；它是社会规范，所以用来调整人们的相互行为或交互行为。法只是社会规范的一种，除此之外社会规范还包括道德规范、政治规范、宗教规范、习俗、纪律等。②法是由国家制定或认可的社会规范。法是由国家制定或认可的，具有国家意志性，因此具有统一性与权威性。③法是以国家强制力保证实施的社会
1.《阴谋法》第二节的规定能否正当化妻子的行为（妻子有没有 告密的义务）？ 2.如果可以，《阴谋法》第二节的规定是否构成违法阻却事由？ 3.妻子在告发丈夫时是否具有主观罪责？ 三、重点提示 1.需要论证被告密者的禁止性义务与告密者的告密行为之间的关 系。 2.《阴谋法》第二节的规定构成违法阻却事由的前提在于它是有 效的法律规范，这就涉及法律规范的效力标准问题。对此，实证主义 与非实证主义的法概念立场提供了不同的标准，作出了不同的判断。 3.妻子的主观罪责需要联系行为时的背景和目的来判断。 4.只有本案中告密者依次符合构成要件该当性、违法性和有责性 的三阶层标准，才能认定其罪责。 拓展资料 1-3 拓展阅读 专题二 法的特征 知识概要 法具有这样几个特征：①法是调整人的行为的一种社会规范。它 是规范，所以区别于自然法则；它是社会规范，所以用来调整人们的 相互行为或交互行为。法只是社会规范的一种，除此之外社会规范还 包括道德规范、政治规范、宗教规范、习俗、纪律等。②法是由国家 制定或认可的社会规范。法是由国家制定或认可的，具有国家意志 性，因此具有统一性与权威性。③法是以国家强制力保证实施的社会
规范。它只强调人们的外在的行为是否符合法的规定，它以外在的国家强制力强迫人们遵守。4法是具有普遍性的社会规范，它在国家主权管辖范围内普遍有效。③法是具有严格、明确的程序的社会规范。法的创制、执行、适用、监督等都是严格按照一定的明确的程序来进行的。6法是具有可诉性的社会规范。法的可诉性包括两个方面的含义：一是可争讼性。即任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据二是可裁判性（可适用性）。即合格的法庭可以将法作为司法裁判的直接依据。可1-4法的特征经典案例案例：顶盆过继案一、基本案情2005年9月，青岛市李沧区人民法院受理了一起因拆迁引发的财产权属纠纷案。该区石家村按照政府规划整体搬迁，房价随之倍增，光拆迁补偿款就可领到数十万元。村民石某雪拿着已故四叔石某1的房产证，以房主的名义前往村委会领取拆迁补偿款。可是石某雪的三叔石某2却拿出了当年弟弟石某1赠与其房产的公证书找到村委会，宣称侄子那套房子是自已的。侄子手里拿着石某1的房产证，叔叔手里拿着石某1赠与房子的公证书，房屋权属存在争议，拆迁无法进行，补偿款无法发放。石某2遂以非法侵占为由，将石某雪告上法庭，请求依法确认自已和石某1之间的赠与合同有效，判令被告立即腾出房屋。2005年12月，区法院作出了一审判决：驳回原告石某2的诉讼请求。法院经审理认为，本案中赠与合同的权利义务相对人仅为石某2与石某1，原告以确认该赠与合同有效作为诉讼请求，其起诉的对方当事人应为石某1。因此，原告以此起诉石某雪于法无据，本院不予支持。被告石某雪是因农村习俗，为死者石某1戴孝发丧（俗称“顶盆发丧”）而得以入住其遗留的房屋，至今已达八年之久；原告在死者去世之前已持有这份公证书，但从未向被告主张过该项权利，说明他是知道顶盆发丧的事实的。因此被告并未非法侵占上述房屋。顶盆发丧虽然是一种民间风俗，但并不违反法律的强制性规定，所以法律不应强制地去干涉它。因此，原告主张被告立即腾房的诉讼请求法院不予支持。一审判决之后，原告石某2不服，提出上诉。2006年3月，青岛市中级人民法院对本案作出终审判决，维持原判。二、法律问题
规范。它只强调人们的外在的行为是否符合法的规定，它以外在的国 家强制力强迫人们遵守。④法是具有普遍性的社会规范，它在国家主 权管辖范围内普遍有效。⑤法是具有严格、明确的程序的社会规范。 法的创制、执行、适用、监督等都是严格按照一定的明确的程序来进 行的。⑥法是具有可诉性的社会规范。法的可诉性包括两个方面的含 义：一是可争讼性。即任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据。 二是可裁判性（可适用性）。即合格的法庭可以将法作为司法裁判的 直接依据。 1-4 法的特征 经典案例 案例：顶盆过继案 一、基本案情 2005年9月，青岛市李沧区人民法院受理了一起因拆迁引发的财产权属纠纷 案。该区石家村按照政府规划整体搬迁，房价随之倍增，光拆迁补偿款就可领 到数十万元。村民石某雪拿着已故四叔石某1的房产证，以房主的名义前往村 委会领取拆迁补偿款。可是石某雪的三叔石某2却拿出了当年弟弟石某1赠与其 房产的公证书找到村委会，宣称侄子那套房子是自己的。侄子手里拿着石某1 的房产证，叔叔手里拿着石某1赠与房子的公证书，房屋权属存在争议，拆迁 无法进行，补偿款无法发放。石某2遂以非法侵占为由，将石某雪告上法庭， 请求依法确认自己和石某1之间的赠与合同有效，判令被告立即腾出房屋。 2005年12月，区法院作出了一审判决：驳回原告石某2的诉讼请求。法院经 审理认为，本案中赠与合同的权利义务相对人仅为石某2与石某1，原告以确认 该赠与合同有效作为诉讼请求，其起诉的对方当事人应为石某1。因此，原告 以此起诉石某雪于法无据，本院不予支持。被告石某雪是因农村习俗，为死者 石某1戴孝发丧（俗称“顶盆发丧”）而得以入住其遗留的房屋，至今已达八年之 久；原告在死者去世之前已持有这份公证书，但从未向被告主张过该项权利， 说明他是知道顶盆发丧的事实的。因此被告并未非法侵占上述房屋。顶盆发丧 虽然是一种民间风俗，但并不违反法律的强制性规定，所以法律不应强制地去 干涉它。因此，原告主张被告立即腾房的诉讼请求法院不予支持。一审判决之 后，原告石某2不服，提出上诉。2006年3月，青岛市中级人民法院对本案作出 终审判决，维持原判。 二、法律问题
1.石某1与石某2之间的赠与合同是否有效？它是否可以用来对抗石某雪的继承主张？2.石某2是否享有对石某1房屋的法定继承权？它是否可以用来对抗石某雪的继承主张？3.能否依据“顶盆继承”的风俗来支持石某雪继承叔叔石某1房产的主张？这种风俗是否违背公序良俗原则？4“顶盆继承”的风俗属于我国的习惯法吗？三、法理分析本案涉及三个核心问题：①石某1与石某2之间的赠与合同的效力问题。假如赠与合同有效，那么就可以用来对抗石某雪的继承主张，因为毕竟石某1与石某2之间的赠与合同是在石某1生前签订的，在时间上要早于石某雪入住其叔叔遗留的房屋的时间。②石某2的法定继承权问题。假如认定石坊昌拥有《继承法》规定的法定继承权，则由于法律明文规定优先于习惯适用，故而可以优先继承石某1的房屋。③也是本案分析的核心问题，即“顶盆继承”的风俗能否作为裁判的依据？如果可以，这是否意味着它成了有效的法律规范？石某2的起诉依据有两个，一个是他与石某1于1997年订立并经过公证的赠与合同。在本案中，石某2提出的是确认之诉，即要求法院确认这份赠与合同有效，而法院则以被告人不适格（应为石某2而非石某雪）为由不予支持。但是法院这么做并不合适。原因在于，赠与合同虽然是诺成合同（赠与合同是赠与人将自已的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同），但根据我国《合同法》第186条的规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。[1换言之，假如石某1在交付房屋前反悔，即便赠与协议经过公证，他依然可以撤回赠与。也就是说，石某1与石某2之间没有就赠与协议对薄公堂的可能。所以，法院认为适格的被告是石某1的观点无法成立。另外，石某2起诉石某雪也不是不可以，只是诉讼请求应变更为侵权之诉一一当然，这里的前提是赠与合同有效。事实上，法院想要做的是回避对赠与合同效力的认定。但是，在没有反证的情况下，公证就是效力推定的依据。《民事诉讼法》第69条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作
1.石某1与石某2之间的赠与合同是否有效？它是否可以用来对抗 石某雪的继承主张？ 2.石某2是否享有对石某1房屋的法定继承权？它是否可以用来对 抗石某雪的继承主张？ 3.能否依据“顶盆继承”的风俗来支持石某雪继承叔叔石某1房产的 主张？这种风俗是否违背公序良俗原则？ 4.“顶盆继承”的风俗属于我国的习惯法吗？ 三、法理分析 本案涉及三个核心问题：①石某1与石某2之间的赠与合同的效力 问题。假如赠与合同有效，那么就可以用来对抗石某雪的继承主张， 因为毕竟石某1与石某2之间的赠与合同是在石某1生前签订的，在时间 上要早于石某雪入住其叔叔遗留的房屋的时间。②石某2的法定继承权 问题。假如认定石坊昌拥有《继承法》规定的法定继承权，则由于法 律明文规定优先于习惯适用，故而可以优先继承石某1的房屋。③也是 本案分析的核心问题，即“顶盆继承”的风俗能否作为裁判的依据？如 果可以，这是否意味着它成了有效的法律规范？ 石某2的起诉依据有两个，一个是他与石某1于1997年订立并经过 公证的赠与合同。在本案中，石某2提出的是确认之诉，即要求法院确 认这份赠与合同有效，而法院则以被告人不适格（应为石某2而非石某 雪）为由不予支持。但是法院这么做并不合适。原因在于，赠与合同 虽然是诺成合同（赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人， 受赠人表示接受赠与的合同），但根据我国《合同法》第186条的规 定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。[11]换言之，假 如石某1在交付房屋前反悔，即便赠与协议经过公证，他依然可以撤回 赠与。也就是说，石某1与石某2之间没有就赠与协议对簿公堂的可 能。所以，法院认为适格的被告是石某1的观点无法成立。另外，石某 2起诉石某雪也不是不可以，只是诉讼请求应变更为侵权之诉——当 然，这里的前提是赠与合同有效。 事实上，法院想要做的是回避对赠与合同效力的认定。但是，在 没有反证的情况下，公证就是效力推定的依据。《民事诉讼法》第69 条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作
为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻和公证证明的除外。3’《继承法》第17条第1款规定：“公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。第20条第3款规定：“自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。”《司法部关于我国公证制度和公证书效力的复函》规定：“公证书依法具有证据效力、强制执行效力和法律行为成立要件效力，是法院认定事实的根据.....对于同一事项，其他证明与公证书不一致的，以公证书为准；非经公证程序，不得撤销、变更公证证明...公证书的效力高于其他证书的效力，已为有效公证书所证明的事实，当事人无需举证，人民法院应当作为认定事实的根据。"[12]因此，公证书一旦出具，即具有上述证据所确认的效力。只有当“有相反证据足以推翻公证证明"时，才能作为特例除外。本案中，原告石某2出具的公证书从证据的效力和证据的能力上来看毫无问题，因为公证机关所出具的文书具有公信力，可信度非常高。但从本案反证情况来看，由于石某1已经去世了，所以赠与合同内容的真实性难以认定。虽然被告有足够的证人证言并形成了相当大的证明力，仍不足以证明原告石某2的公证书内容不真实。[13故而，应当推定赠与合同有效。但是，赠与合同有效并不意味着在诉讼法上法院就一定要支持其对抗石某雪主张继承房屋的行为。法谚有云：法律不保护躺在权利上睡觉的人。当时应予适用的《民法通则》第135条明确规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。[14]在本案中，石某2明知石某雪为石某1戴孝发丧而得以入住其遗留的房屋，但长达八年的时间里未向其主张权利（当然，客观原因是当时房屋不值钱，而到了诉讼时因面临拆迁可以拿大笔补偿款），已经过了诉讼时效，丧失了胜诉权。所以，赠与合同的效力是一回事，是否得到法院和国家的支持是另一回事。石某2的另一个起诉依据是他是石某1唯一的法定继承人。我国《继承法》第10条规定，遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。石某1的配偶、子女、父母、祖父母、外祖父母均已过世，石某2当年作为其亲弟弟石某1唯一的直系亲属，自然成为该遗产的法定继承人。此外，本案中也无遗嘱继承或遗赠抚养协议的情形存在，故而在法律上并没有优先于石某2的继承人存在。然而，虽然当年原告的确享有继承权，但他
为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻和公证证明的除外。”《继 承法》第17条第1款规定：“公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。”第20 条第3款规定：“自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证 遗嘱。”《司法部关于我国公证制度和公证书效力的复函》规定：“公 证书依法具有证据效力、强制执行效力和法律行为成立要件效力，是 法院认定事实的根据.对于同一事项，其他证明与公证书不一致 的，以公证书为准；非经公证程序，不得撤销、变更公证证明.公 证书的效力高于其他证书的效力，已为有效公证书所证明的事实，当 事人无需举证，人民法院应当作为认定事实的根据。” [12]因此，公证书 一旦出具，即具有上述证据所确认的效力。只有当“有相反证据足以推 翻公证证明”时，才能作为特例除外。本案中，原告石某2出具的公证 书从证据的效力和证据的能力上来看毫无问题，因为公证机关所出具 的文书具有公信力，可信度非常高。但从本案反证情况来看，由于石 某1已经去世了，所以赠与合同内容的真实性难以认定。虽然被告有足 够的证人证言并形成了相当大的证明力，仍不足以证明原告石某2的公 证书内容不真实。[13]故而，应当推定赠与合同有效。但是，赠与合同 有效并不意味着在诉讼法上法院就一定要支持其对抗石某雪主张继承 房屋的行为。法谚有云：法律不保护躺在权利上睡觉的人。当时应予 适用的《民法通则》第135条明确规定，向人民法院请求保护民事权利 的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。[14]在本案中，石某2明 知石某雪为石某1戴孝发丧而得以入住其遗留的房屋，但长达八年的时 间里未向其主张权利（当然，客观原因是当时房屋不值钱，而到了诉 讼时因面临拆迁可以拿大笔补偿款），已经过了诉讼时效，丧失了胜 诉权。所以，赠与合同的效力是一回事，是否得到法院和国家的支持 是另一回事。 石某2的另一个起诉依据是他是石某1唯一的法定继承人。我国 《继承法》第10条规定，遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、 子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。石某1的配 偶、子女、父母、祖父母、外祖父母均已过世，石某2当年作为其亲弟 弟石某1唯一的直系亲属，自然成为该遗产的法定继承人。此外，本案 中也无遗嘱继承或遗赠抚养协议的情形存在，故而在法律上并没有优 先于石某2的继承人存在。然而，虽然当年原告的确享有继承权，但他