案例：柏林墙射手案口-可牌1-2本案完整案情与审理经过一、基本案情1984年12月1日凌晨三点十分，一名年仅20岁的德国青年迈克尔（Michael）用梯子试图翻越柏林墙逃往西德，两名守卫发现了他，他们首先在广播中发出警告，命令他下来，阻止无效以后鸣枪示警，还是没有能够阻止他。于是两名守卫都开始向迈克尔开枪，两人都开了二十多枪，持续几分钟时间。当迈克尔爬到墙顶时，被击中膝盖和背部，他摔了下来，后来被送往医院，六点二十分在医院死亡。1992年，这名受害人的死亡导致了两名守卫在柏林地区法院的被诉，开枪致受害人死亡的守卫被判缓刑。在此案中，被告的抗辩理由是：1982年《德意志民主共和国边防法》（《东德边防法》）第27条第2款规定可以使用枪支阻止越界；在实施边界法制时使用枪支不会被起诉是东德政府的既有惯例。依据1982年《东德边防法》第27条第2款第1项之规定：“如果刑事违法行为即将实施或正在持续中，而且在当时情形看来构成重罪，就可以使用枪支予以阻止”，第27条第3款规定：“使用枪支时应当尽可能不要危及人命。“但在三级审判中，德国法院都拒绝了被告提出的抗辩理由。1992年，柏林地方法院的判决认为，这些辩护理由的基础是靠不住的，因为它们十分邪恶地和令人难以容忍地违反了“正义的基本准则和国际法保护下的人权”。1994年，联邦司法法院的判决诉诸了著名的拉德布鲁赫公式，判决中写道：“实在法同正义的冲突已经达到了这样一种不能容忍的程度，以至于作为“非正当法的法必须让位于正义。在纳粹专制政权覆灭后，这些公式试图概括最为严重的不法行为的特征。要把这一观点适用于本案是不太容易的，因为在东德内部边界的杀人行为不能等同于纳粹犯下的大规模屠杀罪行。但是不管怎样，这一过去的观点仍然有效，也就是说，在评价以政府名义实施的行为时，必须要问的是，这个政府是否已经逾越了每一个国家作为一般性定罪原则所允许的最大限度。"1996年，联邦宪法法院维持了联邦司法法院的判决，判决中写道：“在这个非比寻常的情形下，客观正义准则的要求本身，以及这种要求所包含的对国际共同体认识到的人权的尊重，都使得法院不可能接受这样的辩护理由。”二、法律问题1《德意志民主共和国边防法》第27条第2款第1项能否作为阻却被告行为违法性的事由？
案例：柏林墙射手案 1-2 本案完整案情与审理经过 一、基本案情 1984年12月1日凌晨三点十分，一名年仅20岁的德国青年迈克尔（Michael） 用梯子试图翻越柏林墙逃往西德，两名守卫发现了他，他们首先在广播中发出 警告，命令他下来，阻止无效以后鸣枪示警，还是没有能够阻止他。于是两名 守卫都开始向迈克尔开枪，两人都开了二十多枪，持续几分钟时间。当迈克尔 爬到墙顶时，被击中膝盖和背部，他摔了下来，后来被送往医院，六点二十分 在医院死亡。1992年，这名受害人的死亡导致了两名守卫在柏林地区法院的被 诉，开枪致受害人死亡的守卫被判缓刑。 在此案中，被 告的抗辩理 由是：1982年《德 意 志民主共和国边防法》 （《东德边防法》）第27条第2款规定可以使用枪支阻止越界；在实施边界法制 时使用枪支不会被起诉是东德政府的既有惯例。依据1982年《东德边防法》第 27条第2款第1项之规定：“如果刑事违法行为即将实施或正在持续中，而且在当 时情形看来构成重罪，就可以使用枪支予以阻止”，第27条第3款规定：“使用枪 支时应当尽可能不要危及人命。”但在三级审判中，德国法院都拒绝了被告提出 的抗辩理由。1992年，柏林地方法院的判决认为，这些辩护理由的基础是靠不 住的，因为它们十分邪恶地和令人难以容忍地违反了“正义的基本准则和国际法 保护下的人权”。1994年，联邦司法法院的判决诉诸了著名的拉德布鲁赫公式， 判决中写道：“实在法同正义的冲突已经达到了这样一种不能容忍的程度，以至 于作为‘非正当法’的法必须让位于正义。在纳粹专制政权覆灭后，这些公式试 图概括最为严重的不法行为的特征。要把这一观点适用于本案是不太容易的， 因为在东德内部边界的杀人行为不能等同于纳粹犯下的大规模屠杀罪行。但是 不管怎样，这一过去的观点仍然有效，也就是说，在评价以政府名义实施的行 为时，必须要问的是，这个政府是否已经逾越了每一个国家作为一般性定罪原 则所允许的最大限度。”1996年，联邦宪法法院维持了联邦司法法院的判决，判 决中写道：“在这个非比寻常的情形下，客观正义准则的要求本身，以及这种要 求所包含的对国际共同体认识到的人权的尊重，都使得法院不可能接受这样的 辩护理由。” 二、法律问题 1.《德意志民主共和国边防法》第27条第2款第1项能否作为阻却 被告行为违法性的事由？
2.能否在东德法律体系的内部（根据东德的宪法）来否认《东德边防法》相关条款的效力？3.能否根据东德政府加入的人权公约来否认《东德边防法》相关条款的效力？4如何判断《东德边防法》相关条款与“正义的基本准则和国际法保护下的人权”之间的冲突达到了不能容忍的程度？三、法理分析在德国刑法教义学上，具有通说地位的是三阶层犯罪体系理论，也即在判断一个人是否犯罪时要依次判断是否符合三个要件，即构成要件该当性（符合性）、违法性与有责性。这三个要件之间是一种递进式的逻辑结构。也即是说，只有符合了前一个要件才去判断是否符合后一个要件。同时，构成要件该当性与违法性、有责性在性质上是不同的：构成要件该当性的判断需将现实发生的具体事实同刑法上抽象的构成要件加以对照，从而判断其是否吻合。因而构成要件该当性是积极要件，构成要件该当性的判断是积极判断，发挥入罪功能所谓违法性，即行为须对法益造成侵害或招致威胁，从而构成行为受刑法非难之客观基础。由于构成要件本身即包含着国家的价值主张，其生成本身就是对法益侵害的违法行为的类型性抽象，所以，一旦行为符合构成要件，原则上即可推定其违法。所以第二阶层的判断主要从消极意义上考察是否存在违法阻却事由。所谓有责性，即行为人须具有责任能力，具有故意或过失的罪过心理，并且还须具有实施适法行为的期待可能性，从而构成行为人受刑法责难的主观基础。这单面的一个重心同样在于消极判断，即能否以期待可能性之缺乏为责任阻却事由。[②因此，构成要件该当性的与违法性、有责性之间的关系实质上乃是犯罪构成的原则确证与例外否决的关系。[3]在本案中，构成要件该当性的判断不成问题。根据两德统一协议，在东德加入西德后，西德法律就在前东德地区生效。依据（西德的）《德国刑法施行法》第315条第1款以及《德国刑法典》第2条，只有当两位射手的行为依据行为时有效的东德法是可罚的时候，它才可以被处罚。而依据当时的《东德刑法典》，这一行为既符合谋杀罪的构成要件（《东德刑法典》第112条），也符合杀人罪的构成要件（《东德刑法典》第113条）。所以就进入到厂第二阶层的判断，即是
2.能否在东德法律体系的内部（根据东德的宪法）来否认《东德 边防法》相关条款的效力？ 3.能否根据东德政府加入的人权公约来否认《东德边防法》相关 条款的效力？ 4.如何判断《东德边防法》相关条款与“正义的基本准则和国际法 保护下的人权”之间的冲突达到了不能容忍的程度？ 三、法理分析 在德国刑法教义学上，具有通说地位的是三阶层犯罪体系理论， 也即在判断一个人是否犯罪时要依次判断是否符合三个要件，即构成 要件该当性（符合性）、违法性与有责性。这三个要件之间是一种递 进式的逻辑结构。[1]也即是说，只有符合了前一个要件才去判断是否 符合后一个要件。同时，构成要件该当性与违法性、有责性在性质上 是不同的：构成要件该当性的判断需将现实发生的具体事实同刑法上 抽象的构成要件加以对照，从而判断其是否吻合。因而构成要件该当 性是积极要件，构成要件该当性的判断是积极判断，发挥入罪功能。 所谓违法性，即行为须对法益造成侵害或招致威胁，从而构成行为受 刑法非难之客观基础。由于构成要件本身即包含着国家的价值主张， 其生成本身就是对法益侵害的违法行为的类型性抽象，所以，一旦行 为符合构成要件，原则上即可推定其违法。所以第二阶层的判断主要 从消极意义上考察是否存在违法阻却事由。所谓有责性，即行为人须 具有责任能力，具有故意或过失的罪过心理，并且还须具有实施适法 行为的期待可能性，从而构成行为人受刑法责难的主观基础。这里面 的一个重心同样在于消极判断，即能否以期待可能性之缺乏为责任阻 却事由。[2]因此，构成要件该当性的与违法性、有责性之间的关系实 质上乃是犯罪构成的原则确证与例外否决的关系。[3] 在本案中，构成要件该当性的判断不成问题。根据两德统一协 议，在东德加入西德后，西德法律就在前东德地区生效。依据（西德 的）《德国刑法施行法》第315条第1款以及《德国刑法典》第2条，只 有当两位射手的行为依据行为时有效的东德法是可罚的时候，它才可 以被处罚。而依据当时的《东德刑法典》，这一行为既符合谋杀罪的 构成要件（《东德刑法典》第112条），也符合杀人罪的构成要件 （《东德刑法典》第113条）。所以就进入到了第二阶层的判断，即是
否存在违法阻却事由？违法阻却事由通常来自于两个方面，一个方面是刑法典本身的规定，如正当防卫或紧急避险。一旦行为人的行为被证明符合正当防卫或紧急避险的条件，那么其行为就会被认为是正当的而被阻却其违法性，罪名也随之不能成立。但是显然本案不存在能满足这两个事由的条件。另一种违法阻却事由来自于《东德刑法典》之外的其他法律的规定，而恰恰是在这里存在着法概念争议出场的可能。正如本案的被告所主张的，他们的行为的确具备制定法基础，也即《东德边防法》第27条第2款第1项。因为依据《东德刑法典》，违反制定法的越界行为是犯罪行为，而当通过“使用危险工具或方法”（《东德刑法典》第213条第3款第2项第2目）来实施这种行为时，即构成加重情形，一般要被处以2年以上监禁。而依据当时在东德占据支配地位的实践解释，本案当事人使用攀爬工具（梯子）来跨越边防设施就构成了上述“危险方法”。并从东德偏向于以国家利益为重的整体国家实践来看，偷越边境的行为也被视为具有社会危害性的、对社会主义法制严重污蔑的刑事行为。[4如果要对被告人定罪，就要否认该条款的效力。《东德边防法》第27条第2款第1项的效力问题并非一开始就涉及法概念（法效力）的理论争议，而是首先涉及该规范是否符合东德法律体系内更高位阶之制定法的问题。这里所谓的实在法主要指的是《东德宪法》和《公民权利与政治权利公约》。该条款并没有违反《东德宪法》，因为它并不认可出境自由以及明确表达出身体不容侵害的基本权利。唯一可能相关的是其中第30条的1款所宣称的公民的人格与自由”不可侵犯。但它同时又在第2款规定，这种保护是可以受到限制的，假如限制：（1具有制定法基础，（②被用来针对可罚的行为，③限于“制定法容许的范围内”，④绝对必要。显然，《东德边防法》就是其制定法基础，而逃亡者的越界行为根据《东德刑法》是可罚的。边防法的其他条款虽然规定了其他限制条件，但射手的行为并没有超越制定法容许的范围：如，它规定人的生命应“尽可能被珍借”，但并没有要求在一切情形中都珍惜生命；它规定“运用射击武器要通过呼喊和警告性射击来侗吓”，而两位射手已经这么做了。他们的行为同样也是绝对必要的，因为不对逃亡者射击已根本无法阻止其越界行为。这里再次涉及个人权利与国家利益的权衡问题，但基于当时的国家实践，《东德宪法》与《东德边防法》的偏重是一致的，所以后者并不违宪。该条款也没有违反《公民权利与政治权利公约》，因
否存在违法阻却事由？违法阻却事由通常来自于两个方面，一个方面 是刑法典本身的规定，如正当防卫或紧急避险。一旦行为人的行为被 证明符合正当防卫或紧急避险的条件，那么其行为就会被认为是正当 的而被阻却其违法性，罪名也随之不能成立。但是显然本案不存在能 满足这两个事由的条件。另一种违法阻却事由来自于《东德刑法典》 之外的其他法律的规定，而恰恰是在这里存在着法概念争议出场的可 能。正如本案的被告所主张的，他们的行为的确具备制定法基础，也 即《东德边防法》第27条第2款第1项。因为依据《东德刑法典》，违 反制定法的越界行为是犯罪行为，而当通过“使用危险工具或方法” （《东德刑法典》第213条第3款第2项第2目）来实施这种行为时，即 构成加重情形，一般要被处以2年以上监禁。而依据当时在东德占据支 配地位的实践解释，本案当事人使用攀爬工具（梯子）来跨越边防设 施就构成了上述“危险方法”。并且从东德偏向于以国家利益为重的整 体国家实践来看，偷越边境的行为也被视为具有社会危害性的、对社 会主义法制严重污蔑的刑事行为。[4]如果要对被告人定罪，就要否认 该条款的效力。 《东德边防法》第27条第2款第1项的效力问题并非一开始就涉及 法概念（法效力）的理论争议，而是首先涉及该规范是否符合东德法 律体系内更高位阶之制定法的问题。这里所谓的实在法主要指的是 《东德宪法》和《公民权利与政治权利公约》。该条款并没有违反 《东德宪法》，因为它并不认可出境自由以及明确表达出身体不容侵 害的基本权利。唯一可能相关的是其中第30条的1款所宣称的“公民的 人格与自由”不可侵犯。但它同时又在第2款规定，这种保护是可以受 到限制的，假如限制：①具有制定法基础，②被用来针对可罚的行 为，③限于“制定法容许的范围内”，④绝对必要。显然，《东德边防 法》就是其制定法基础，而逃亡者的越界行为根据《东德刑法》是可 罚的。边防法的其他条款虽然规定了其他限制条件，但射手的行为并 没有超越制定法容许的范围：如，它规定人的生命应“尽可能被珍 惜”，但并没有要求在一切情形中都珍惜生命；它规定“运用射击武器 要通过呼喊和警告性射击来恫吓”，而两位射手已经这么做了。他们的 行为同样也是绝对必要的，因为不对逃亡者射击已根本无法阻止其越 界行为。这里再次涉及个人权利与国家利益的权衡问题，但基于当时 的国家实践，《东德宪法》与《东德边防法》的偏重是一致的，所以 后者并不违宪。该条款也没有违反《公民权利与政治权利公约》，因
为东德虽然已经加入了这一公约，但却没有按照《东德宪法》第51条第2款的规定经由人民议会核准。也就是说，公约没有被转化为或纳入东德的国内法，从而与其他国内法形成体系性关系。因此，东德虽然负有国际法义务在国内实施公约的基本原则，但其国内法与公约相冲突并不会导致前者无效。此外，虽然公约保障出境自由，但同样规定了限制条款，即“合乎法律规定，并对于保护国家安全、公共秩序、国民健康、公共风俗或他人的权利与自由而言确属必要”。而东德当时的观点正是它的边境管理被这一限制条款所涵盖。[所以，《东德边防法》的效力问题在实在法的框架内并不受质疑。对于这一问题的考量必须在实在法之外，进入道德的层次：射杀手无寸铁、对他人并无直接危险且只想过另一种生活的平民的行为是否违背了“正义的基本准则和国际法保护下的人权”，而授权这么做的制定法会否因为极端违背普遍的道德观念而无效？实证主义与非实证主义的法概念标准既有共识、又有分歧。共识在于，两者都将“权威制定性”（由法定机关通过合法程序制定）视为某规范成为法的必要条件。而分歧在于，除了事实性的标准外，需不需要同时以“内容正确性”为定义法的要素。也就是说，法律实证主义只将法视为与其内容无关的社会事实，而非实证主义则坚持要将（至少是最低限度的）道德要求作为评价其效力的条件。在上述案件中，“权威制定性”显然不成问题：《东德边防法》是由（纳粹时期的）德国国会和东德人民议会通过合法程序制定的，符合宪法的授权。问题只在于：①案件所涉及的具体规范在内容上是否违反道德，或违背最低限度的道德（达到“极端的不法”的程度）；②假如如此，这些规范是否无效，从而不能被视为是法。德国三级法院的审判显然都对这两个问题给出了肯定的回答，其判断的依据来自于德国著名法哲学家拉德布鲁赫（GustavRadbruch，1878～1949）在《法律的不法与超法律的法》（1946年）一文中提出的观点，即“拉德布鲁赫公式”。它的核心在于这样一段话一“正义与法的安定性之间的冲突应当这样来解决，实在的、受到立法与权力来保障的法获有优先地位，即使其在内容上是不正义和不合目的的，除非制定法与正义间的矛盾达到如此不能容忍的地步，以至于作为“非正确法"的制定法必须向正义屈服。"[6]这里的问题有两个：①什么是“正义”？②什么是“不能容忍”？正义的内容无疑是十分复杂的，好在我们无需确定它的所有方面，只需确定
为东德虽然已经加入了这一公约，但却没有按照《东德宪法》第51条 第2款的规定经由人民议会核准。也就是说，公约没有被转化为或纳入 东德的国内法，从而与其他国内法形成体系性关系。因此，东德虽然 负有国际法义务在国内实施公约的基本原则，但其国内法与公约相冲 突并不会导致前者无效。此外，虽然公约保障出境自由，但同样规定 了限制条款，即“合乎法律规定，并对于保护国家安全、公共秩序、国 民健康、公共风俗或他人的权利与自由而言确属必要”。而东德当时的 观点正是它的边境管理被这一限制条款所涵盖。[5]所以，《东德边防 法》的效力问题在实在法的框架内并不受质疑。对于这一问题的考量 必须在实在法之外，进入道德的层次：射杀手无寸铁、对他人并无直 接危险且只想过另一种生活的平民的行为是否违背了“正义的基本准则 和国际法保护下的人权”，而授权这么做的制定法会否因为极端违背普 遍的道德观念而无效？ 实证主义与非实证主义的法概念标准既有共识、又有分歧。共识 在于，两者都将“权威制定性”（由法定机关通过合法程序制定）视为 某规范成为法的必要条件。而分歧在于，除了事实性的标准外，需不 需要同时以“内容正确性”为定义法的要素。也就是说，法律实证主义 只将法视为与其内容无关的社会事实，而非实证主义则坚持要将（至 少是最低限度的）道德要求作为评价其效力的条件。在上述案件中， “权威制定性”显然不成问题：《东德边防法》是由（纳粹时期的）德 国国会和东德人民议会通过合法程序制定的，符合宪法的授权。问题 只在于：①案件所涉及的具体规范在内容上是否违反道德，或违背最 低限度的道德（达到“极端的不法”的程度）；②假如如此，这些规范 是否无效，从而不能被视为是法。德国三级法院的审判显然都对这两 个问题给出了肯定的回答，其判断的依据来自于德国著名法哲学家拉 德布鲁赫（Gustav Radbruch，1878～1949）在《法律的不法与超法律 的法》（1946年）一文中提出的观点，即“拉德布鲁赫公式”。它的核 心在于这样一段话——“正义与法的安定性之间的冲突应当这样来解 决，实在的、受到立法与权力来保障的法获有优先地位，即使其在内 容上是不正义和不合目的的，除非制定法与正义间的矛盾达到如此不 能容忍的地步，以至于作为“非正确法”的制定法必须向正义屈服。” [6] 这里的问题有两个：①什么是“正义”？②什么是“不能容忍”？正义的 内容无疑是十分复杂的，好在我们无需确定它的所有方面，只需确定
它的核心内容，那就是人权。任意地肯定或否认人权的制定法缺之法的效力，应被剥夺法的性质。[7本案中涉及的显然是行动自由权（出境自由），这也就是柏林地方法院指出的“国际法保护下的人权”以及联邦宪法法院认定的“对国际共同体认识到的人权的尊重”。至于何请“不能容忍”是一个争议极大的问题。拉德布鲁赫本人并没有进行过系统的类型化处理，而只是在不同的地方指出过两个标准：①如果“制定法的形式被滥用在一种令人惊的、任何严肃之人都会质疑的、直截了当的犯罪活动”[8]，那么就已经逾越了这一门槛。②当“实在法的不正义达到了这样一个程度，即通过实在法来保障的法的安定性相对于这种不正义已经不成比例时"[9，就可以否认它的效力。而法学家阿列克西（Alexy）则将不能容忍公式简洁地表述为“极端的不正义不是法”。[10很显然，德国三级法院都认为《东德边防法》第27条第2款第1项已经逾越了极端不正义的门槛，因而应被剥夺法的效力。假如构成要件该当性和违法性都能成立，那么就剩下有责性判断。被告人是否具有主观罪责，是否具有责任阻却事由（也即不实施本案中之开枪行为这一期待可能性）。对此同样存在争议：有论者认为，被告人作为在东德体制下长大的青年人，从小就被灌输了相关的思想观念，他们无法意识到自已射杀平民的行为是不对的（阿列克西称之为“道德盲视”）。但也有论者认为，被告人其实是有主观判断能力的，反映在他们并不因为射杀逃亡者被东德政府授予勋章而感到自豪，甚至在某些公开场合会将勋章偷偷藏起来。另外，两位被告人的地位也是不同的：对于开枪射击的士官而言，他服从的只是《东德边防法》，而没有一个更高的长官直接下命令让他这样做；而对于另一位普通的士兵而言，他开枪是因为这位士官命令他射击，作为军人，他完全可以“军人以服从命令为天责”来作为责任阻却事由。所以，本案的分析十分复杂，在各个层面上都可能存在争议。当然，争议的焦点在于第二个层面，即是否存在违法阻却事由的问题，而法律实证主义与非实证主义的立场差异将决定对这个问题的判断结论。四、参考意见1.本案被告人的行为符合构成要件该当性，因为它既符合谋杀罪的构成要件（《东德刑法典》第112条），也符合杀人罪的构成要件（《东德刑法典》第113条）
它的核心内容，那就是人权。任意地肯定或否认人权的制定法缺乏法 的效力，应被剥夺法的性质。[7]本案中涉及的显然是行动自由权（出 境自由），这也就是柏林地方法院指出的“国际法保护下的人权”以及 联邦宪法法院认定的“对国际共同体认识到的人权的尊重”。至于何谓 “不能容忍”是一个争议极大的问题。拉德布鲁赫本人并没有进行过系 统的类型化处理，而只是在不同的地方指出过两个标准：①如果“制定 法的形式被滥用在一种令人惊诧的、任何严肃之人都会质疑的、直截 了当的犯罪活动” [8]，那么就已经逾越了这一门槛。②当“实在法的不 正义达到了这样一个程度，即通过实在法来保障的法的安定性相对于 这种不正义已经不成比例时” [9]，就可以否认它的效力。而法学家阿列 克西（Alexy）则将不能容忍公式简洁地表述为“极端的不正义不是 法”。[10]很显然，德国三级法院都认为《东德边防法》第27条第2款第1 项已经逾越了极端不正义的门槛，因而应被剥夺法的效力。 假如构成要件该当性和违法性都能成立，那么就剩下有责性判 断。被告人是否具有主观罪责，是否具有责任阻却事由（也即不实施 本案中之开枪行为这一期待可能性）。对此同样存在争议：有论者认 为，被告人作为在东德体制下长大的青年人，从小就被灌输了相关的 思想观念，他们无法意识到自己射杀平民的行为是不对的（阿列克西 称之为“道德盲视”）。但也有论者认为，被告人其实是有主观判断能 力的，反映在他们并不因为射杀逃亡者被东德政府授予勋章而感到自 豪，甚至在某些公开场合会将勋章偷偷藏起来。另外，两位被告人的 地位也是不同的：对于开枪射击的士官而言，他服从的只是《东德边 防法》，而没有一个更高的长官直接下命令让他这样做；而对于另一 位普通的士兵而言，他开枪是因为这位士官命令他射击，作为军人， 他完全可以“军人以服从命令为天责”来作为责任阻却事由。所以，本 案的分析十分复杂，在各个层面上都可能存在争议。当然，争议的焦 点在于第二个层面，即是否存在违法阻却事由的问题，而法律实证主 义与非实证主义的立场差异将决定对这个问题的判断结论。 四、参考意见 1.本案被告人的行为符合构成要件该当性，因为它既符合谋杀罪 的构成要件（《东德刑法典》第112条），也符合杀人罪的构成要件 （《东德刑法典》第113条）