张明楷：故意伤害罪司法现状的刑法学分析河滩地中铲土以清理界畔。9时许，黄某乙到公路边黄某甲门前洗手。黄某甲用手指着黄某乙说：“你不要脸，你清地畔清到我头上来了。”黄某乙也用手指着黄某甲说：“你不要脸。”然后两人用手相互推挡，黄某甲手抓黄某乙头部，致使黄某乙右额头出现抓痕。黄某乙说：“你再舞抓，我就是一铲子。”黄某甲一掌将黄某乙推到水沟，黄某乙用铁铲把（约1米长）打在黄某甲的腰部。黄某乙从地上捡起一砖块准备打黄某甲，后自行扔掉。法院认为，“被告人黄某乙用铁铲把殴打自诉人身体，在主观上具有报复伤害自诉人的故意，在客观上实施殴打自诉人的行为且造成自诉人右第十肋骨骨折达到轻伤，其行为触犯了我国《刑法》第二百三十四条之规定，构成故意伤害罪，应处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。18」在本文看来，这样的判决也是错误的。前述对陶某故意伤害案的分析完全适用于本案。黄某甲与黄某乙先前的争吵，不属于需要防卫的不法侵害。但黄某甲抓黄某乙的头部，以及将黄某乙推入水沟的行为，就属于不法侵害，黄某乙当然可以防卫。这一道理至为浅显。本文在此特别想说明以下几点：①黄某乙的警告是完全正当的。在某人即将实施不法侵害时，任何人都有权发出警告。这种警告的内容既可能是不法侵害者会受到法律制裁，也可能是不法侵害者会受到防卫，甚至可能是不法侵害者会受到报应。②黄某乙的警告并不等于他具有相互斗殿的意识，更不属于防卫挑拨，同样也不属于报复，而是为了提醒黄某甲不要继续实施不法侵害。质言之，黄某乙的警告使得我们能够肯定其具有防卫意识，因为黄某乙在此时认识到对方是在进行不法侵害。本案的判决重点考虑了自诉人与被告人存在矛盾，而没有重视自诉人先对被告人实施不法侵害的事实，就断定被告人“在主观上具有报复伤害自诉人的故意”，进而将黄某乙的行为认定为故意伤害罪。这显然不当。③黄某乙的警告内容更不影响其客观行为属于正当防卫。从事实上看，黄某乙对防卫行为也有明显克制。方面，铁铲把只是打在黄某甲的腰部，并且没有反复殿打；另一方面，当他发现黄某甲没有继续实施不法侵害时，便自行扔掉了捡起的砖块。这一事实也能说明，黄某乙是在防卫意识支配下制止黄某甲的不法侵害。既然如此，就应当认定黄某乙的行为属于正当防卫。第三类情形是，乙与甲发生争吵或者矛盾，甲得知乙将要对自已实施不法侵害后作了适当准备，在乙对甲实施侵害时，甲反击造成乙轻伤。这样的案件，大多都被司法机关认定为相互斗殿型的故意伤害罪。例如，2008年12月25日上午，外省农民工袁乙、袁丙、袁丁在工作中因琐事与当地的戴乙发生口角，互不服气。当天下午，戴乙约戴甲，晚上到农民工宿舍挑鲜，又引起争吵，被郑甲等人劝走。郑甲提醒，二人可能还来闹事。于是，同宿舍的袁甲、袁乙、袁丙、袁丁、袁戊、袁已共六人商量对策，准备了一些空酒瓶，室内还有一把洋铁铲等物品，并作了一定的防卫分工。被劝走的戴甲、戴乙一心要报复袁乙、袁丙、袁丁等人，戴甲打电话叫来其朋友戴丙、戴丁。戴甲携带西瓜刀，戴乙、戴丙等各拿一截钢管再次到民工宿舍打人。戴甲、戴乙进屋后，戴甲持刀砍向袁丁，而已有准备的袁氏方立即反击，有的用啤酒瓶、有的用洋铁铲、有的用拳头与戴氏方打斗，袁氏方关闭宿舍门，将还未进屋的戴丙、戴丁隔在屋外。打斗中，戴甲、戴乙的凶器被袁甲等人夺取，袁甲用夺得的西瓜刀砍向对方，戴乙受伤后跳窗逃出屋外，戴甲被打倒在室内。然后袁氏方报警，公安人员到现场，将戴甲、戴乙送医院救治，后经鉴定，戴甲轻伤、戴乙重伤。公安机关认为袁氏方涉嫌聚众斗殿罪，检察机关引用《刑法》（18）（2010）白刑初字第60号。·11·?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House..All rights reserved.http:/www.cnki.net
张明楷 故意伤害罪司法现状的刑法学分析 河滩地中铲土以清理界 畔 。 时许 , 黄某 乙到公路边 黄某 甲门前洗 手 。黄某 甲用手指着黄某乙 说 “你不要脸 , 你清地畔清到我头上来了 。” 黄某 乙也用手指着黄某 甲说 “你不要脸 。” 然后 两人用手相互推挡 , 黄某甲手抓黄某 乙头部 , 致使黄某 乙右额头出现抓痕 。黄某 乙说 “你再舞 抓 , 我就是一铲子 。” 黄某 甲一掌将黄某 乙推到水沟 , 黄某 乙用铁铲把 约 米长 打在黄某 甲 的腰部 。黄某乙从地上捡起一砖块准备打黄某甲 , 后 自行扔掉 。法院认为 , “被告人黄某乙用铁铲 把殴打 自诉人身体 , 在主观上具有报复伤害 自诉人 的故意 , 在客观上实施殴打 自诉人的行为且 造成自诉人右第十肋骨骨折达到轻伤 , 其行为触犯了我国 《刑法 》 第二百三十四条之规定 , 构 成故意伤害罪 , 应处 年以下有期徒刑 、 拘役或者管制 。',〔` 在本文看来 , 这样 的判决也是错 误的 。 前述对 陶某故意伤 害案的分析完全适用 于本案 。黄某 甲与黄某 乙先 前的争吵 , 不属 于需 要防卫 的不法侵害 。但黄某甲抓 黄某 乙 的头部 , 以及将 黄某 乙推人水 沟的行为 , 就属 于不法 侵害 , 黄某 乙当然可以防卫 。这 一道理 至为浅显 。本文 在此特别想说 明 以下几点 ①黄某 乙 的警告是完全正当的 。在某人即将实施不法侵害 时 , 任何 人都有权发 出警告 。 这种警告 的内 容既可能是不法侵害者会受到法律制裁 , 也可能是不法 侵害者会受 到防卫 , 甚至可能是不法 侵害者会受到报应 。 ②黄某乙的警告并 不等 于他 具有相 互斗 殴的意识 , 更不属 于防卫挑 拨 , 同样也不属 于报复 , 而是为了提醒黄某 甲不要继续 实施不法侵 害 。质 言之 , 黄 某 乙的警告使 得我们能够肯定其具有 防卫意识 , 因为黄某 乙在此时认识 到对方是在进 行不法侵 害 。本案 的 判决重点考虑了 自诉人与被告人存在矛盾 , 而没有重视 自诉人先对被告人实施不法侵害的事实 , 就断定被告人 “在主观上具有报复伤害 自诉 人的故意 ” , 进 而将黄某 乙的行 为认定为故意伤害 罪 。这显然不当 。 ③黄某 乙的警告 内容更 不影 响其客观行为属于正 当防卫 。从事实上看 , 黄某 乙对防卫行为也有明显克制 。 一方 面 , 铁铲把 只是打在黄某 甲的腰部 , 并且没有反复殴打 另 一方面 , 当他发现黄某 甲没有继续实施不法侵 害时 , 便 自行扔掉 了捡起 的砖 块 。这一事实 也能 说明 , 黄某乙是在防卫意识支配下制止黄某 甲的不法侵 害 。既然如此 , 就应 当认定黄某乙的行 为属于正当防卫 。 第三类情形是 , 乙与甲发生争吵或者矛盾 , 甲得知 乙将要对 自己实施不法侵害后作了适 当 准备 , 在 乙对 甲实施侵害时 , 甲反击造成乙轻伤 。这样的案件 , 大多都被 司法机关认定为相互 斗殴型的故意伤害罪 。例如 , 年 月 日上午 , 外省农 民工袁乙 、 袁丙 、 袁 丁在工作 中 因琐事与当地 的戴 乙发生 口角 , 互不服气 。 当天下午 , 戴乙约戴 甲 , 晚上到农 民工宿舍 挑衅 , 又引起争吵 , 被郑 甲等人劝走 。郑 甲提 醒 , 二人可能还来 闹事 。于是 , 同宿舍 的袁 甲 、 袁 乙 、 袁丙 、 袁丁 、 袁戊 、 袁 己共六人商量对策 , 准备 了一些空酒瓶 , 室 内还有一把洋铁铲 等物品 , 并作 了一定的防卫分工 。被劝走的戴 甲 、 戴 乙一心要报复袁乙 、 袁丙 、 袁丁等人 , 戴 甲打 电话 叫来其朋友戴丙 、 戴丁 。戴 甲携带西瓜刀 , 戴 乙 、 戴丙等各拿一 截钢管再次到 民工 宿舍打人 。 戴 甲 、 戴 乙进屋后 , 戴 甲持刀砍 向袁丁 , 而 已有准备的袁氏方立 即反击 , 有 的用啤酒瓶 、 有的 用洋铁铲 、 有的用拳头与戴 氏方打斗 , 袁 氏方关 闭宿舍门 , 将还未进屋 的戴丙 、 戴丁隔在屋外 。 打斗中 , 戴 甲 、戴 乙的凶器被袁 甲等人夺取 , 袁甲用夺得 的西瓜刀砍向对方 , 戴 乙受伤后跳窗 逃出屋外 , 戴甲被打倒在室内 。然后袁氏方报警 , 公安人员到现场 , 将戴 甲 、 戴 乙送医院救治 , 后经鉴定 , 戴 甲轻伤 、 戴乙重伤 。公安机关认为袁氏方涉嫌 聚众斗殴罪 , 检察机关引用 《刑法 》 〔 〕 白刑初字第 号
清华法学2013年第1期第292条第二款，以故意伤害罪起诉，法院认定袁氏方的行为构成故意伤害罪，同时以被害人有过错为由，判处袁甲有期徒刑三年，袁乙等五人有期徒刑一年。19）本文认为，这样的判决并不要当。日本的判例曾经认为，如果行为人预见到了侵害将要发生，那么，该侵害就不是紧迫的不法侵害。20）但是，这样的判决明显不当。后来，日本的判例认为，即使预见了侵害将要发生，也不能否认该侵害属于紧迫的不法侵害。21）现在，日本刑法理论的通说认为，不能因为防卫人预见到不法侵害，就否认不法侵害的紧迫性，否认防卫人的行为属于正当防卫。22这是因为，正当防卫是违法阻却事由，并不是由于防卫人受到突然袭击而难以做出正确判断的责任阻却事由。①不可否认，在许多情形下，由于不法侵害者突然实施不法侵害行为，防卫人难以事先做好防卫准备。但是，这只是部分事实，而不是刑法规范。《刑法》第20条并没有将事先有准备的防卫行为排除在正当防卫之外，司法人员不得将部分事实强加于规范。②在防卫人事先预见到他人将要进行不法侵害而做好防卫准备的案件中，当防卫人的预见变为现实亦即他人正在进行不法侵害时，不可能因为防卫人已经预见而否认对方的行为属于不法侵害，否认不法侵害正在进行。这是因为，对方的行为是不是不法侵害、不法侵害是否正在进行，需要根据法律与事实做出判断，而不是以防卫人事先已否预见为判断标准的。23】③防卫人事先做好防卫准备，可以表明防卫人有防卫意识，而不能证明防卫人有相互斗殿的意识。即使认为事先做好防卫准备的行为，同时具有攻击意识，也应当肯定其防卫意识与攻击意识并存，因而具备了正当防卫的主观要素。④诚然，当公民预见到他人将要对自已实施不法侵害时，向有关国家机关报告或许是一种理想的选择。但是，理想总是与现实存在差距。在上例中，倘若郑甲提醒袁甲等人戴甲、戴乙还会来闹事之后，袁甲等人向公安机关报告，而此时戴甲、戴乙并没有开始对袁甲等人实施不法侵害，公安机关不可能对戴甲、戴乙等人采取法律措施，更不可能派人看住戴甲、戴乙等人，结局还是需要袁甲等人做好防卫准备以保护自己的法益。另一方面，正当防卫以具有必要性前提，但是，正当防卫不像紧急避险那样要求补充性，亦即，不是只有在不得已的情形才能进行正当防卫。既然如此，就不能否认袁甲等人的行为成立正当防卫。第四类情形是，乙与甲长期存在矛盾，某日，乙对甲实施暴力，甲反击将乙造成轻伤。这样的案件，也大多都被司法机关认定为相互斗殿型的故意伤害罪。例如，被告人武某柱因与被害人武某某的父亲有矛盾，武某某扬言要报复武某柱。2010年9月18日11时许，武某柱到派出所报案。2010年9月18日13时许，武某某到武某柱租房处找其理论，双方发生争执，武某某用拳头将武某柱妻子朱某某面部打伤。武某柱在与武某某断打过程中，随手拿起身旁三轮车上铁撬杠将武某某头部打伤。随后武铁柱拨打“110”报警，并在现场等候公安机关处理。经法【19】参见孙保华：“论事先准备的防卫行为之正当性”，《法制与社会》2011年第2期。[20] 参见日本最高裁判所1949年11月17日判决，日本《最高裁判所刑事判例集》第3卷第11号，第1801页。(21] 参见日本最高裁判所1971年11月16日判决，日本《最高裁判所刑事判例集》第25卷第8号，第996页。【22】参见【日】川端博：《刑法总论讲义》，成文堂2006年版，第337页；【日】曾根威彦：《刑法总论》、弘文堂2008年版，第102页；【日】前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2011年版，第362页；【日】山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年版，第119页。[23】事先做好防卫准备的事实，充其量只能对防卫行为是否过当的判断产生一定影响。. 12 ·?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
督清华法学 ,年” , ” 第 条第二款 , 以故意伤害罪起诉 , 法院认定袁氏方的行为构成故意伤害罪 , 同时以被害人有过 错为由 , 判处袁 甲有期徒刑 三年 , 袁 乙等五人有期徒刑一 年 。〔' 〕本 文认为 , 这样 的判决并不 妥当 。 日本 的判例曾经认为 , 如果行为人预见到 了侵害将要发生 , 那 么 , 该侵害就不是紧迫 的不 法侵害 。〔 〕 但是 , 这样的判决明显不 当 。后来 , 日本 的判例认为 , 即使 预见 了侵害将要发生 , 也不能否认该侵害属于紧迫的不法侵害 。 〕 现在 , 日本刑法理论的通说认为 , 不能因为防卫人 预见到不法侵害 , 就否认不法侵 害的紧迫性 , 否认防卫人 的行 为属于正当防卫 。即 〕 这是 因为 , 正 当防卫是违法阻却事由 , 并不是 由于防卫人受到突然袭击而难以做出正确判 断的责任阻却事 由 。 ①不可否认 , 在许多情形下 , 由于不法侵 害者突然实施 不法侵害行为 , 防卫人难 以事先做 好防卫准备 。但是 , 这只是部分事实 , 而不是刑法规范 。 《刑法 》 第 条并没有将事先有准备 的防卫行为排除在正当防卫之外 , 司法人员不得将部分事实强加于规范 。 ②在 防卫人事先预见 到他人将要进行不法侵害而做好 防卫准备 的案件 中 , 当防卫人的预见变 为现 实亦 即他人正在进 行不法侵害时 , 不可能因为防卫人 已经预见而否认对方的行 为属于不法侵害 , 否认不法侵害正 在进行 。这是因为 , 对方的行为是不是不法侵 害 、 不法侵害是否正在进 行 , 需要根据法律 与事 实做 出判断 , 而不是 以防卫人事先已否预见为判断标准的户 〕 ③防 卫人事 先做好防卫准备 , 可 以表明防卫人有防卫意识 , 而不能证 明防卫人有相互 斗殴的意识 。 即使认为事先做好 防卫准备 的行为 , 同时具有攻击意识 , 也应 当肯定其防卫意识 与攻击意识并存 , 因而具备 了正当防卫的 主观要素 。 ④诚然 , 当公 民预见到他人将要对 自己实施不法侵害时 , 向有关 国家机关报告或许 是一种理想的选择 。但是 , 理想总是与现实存在差距 。在上例 中 , 倘若郑 甲提醒袁 甲等人戴 甲 、 戴 乙还会来闹事之后 , 袁 甲等人向公安机关报告 , 而此时戴 甲 、 戴 乙并没有开始对 袁甲等人 实 施不法侵害 , 公安机关不可能对戴 甲 、 戴 乙等人采取法律措施 , 更不可 能派人看住戴 甲 、 戴 乙 等人 , 结局还是需要袁 甲等人做好 防卫准备以保护 自己的法益 。 另 一方 面 , 正 当防卫 以具有必 要性前提 , 但是 , 正当防卫不像 紧急避险那样要求 补充性 , 亦 即 , 不是只有 在不得 已的情形 才 能进行正当防卫 。既然如此 , 就不能否认袁甲等人的行为成立正当防卫 。 第 四类情形是 , 乙与 甲长期存在矛盾 , 某 日 , 乙对 甲实施暴力 , 甲反击将 乙造成轻伤 。这 样的案件 , 也大多都被司法机关认定为相互 斗殴型 的故意伤害罪 。例如 , 被告人武某柱因与被 害人武某某的父亲有矛盾 , 武某某扬 言要报复武某柱 。 年 月 日 时许 , 武某柱到派 出所报案 。 年 月 日 时许 , 武某某到武某柱租房处找其理论 , 双方 发生争执 , 武 某 某用拳头将武某柱妻子朱某某面部打伤 。武某柱在与武某某厮 打过程 中 , 随手拿起身旁三轮 车 上铁撬杠将武某某头部打伤 。随后武铁柱拨打 “ ” 报警 , 并在现场等候公安机关处理 。经法 〔 〕 参见孙保华 “论事先准备的防卫行为之正当性 ” , 《法制与社会 》 年第 期 〕 〔 〕 参见日本最高裁判所 年 月 日判决 , 本 《最高裁判所刑事判例集 》 第 卷第 号 , 第 页 。 〔 〕 参见日本最高裁判所 年 月 日判决 , 日本 《最高裁判所刑事判例集 》 第 卷第 号, 第 页 。 〔 〕 参见 〔日〕 川端博 《刑法总论讲义》 , 成文堂 以〕 年版 , 第 页 〔日〕 钟根威彦 《刑法总 论》 , 弘文堂 年版 , 第 页 〔日〕 前田雅英 《刑法总论讲义》 , 东京大学出版会 年版 , 第 页 〔日〕 山口厚 《刑法总论》 , 有斐阁 年版 , 第 页。 〔 〕 事先做好防卫准备 的事实 , 充其 量只能对 防卫行 为是 否过 当的判断产生一定影响 · ·
张明楷：故意伤害罪司法现状的刑法学分析医鉴定，武某某之损伤程度为轻伤。辩护人认为被告人武某柱的行为属于正当防卫。法院认为，被告人武某柱的行为不符合正当防卫构成要件，其在与被害人徒手打斗过程中，持撬杠将被害人砸伤。“被告人之行为本身是一种相互斗殴，转化成严重危害他人生命健康之不法侵害行为”，故其行为不构成正当防卫，而构成故意伤害罪。但是被害人在本案中具有明显过错，故在量刑时可以对被告人酌情从轻处罚，判处拘役五个月。24前面的分析，足以说明本案武某柱的行为成立正当防卫，而不是相互斗殴。因为武某某先动手对武某柱的妻子实施暴力，这是一种不法侵害，而且没有停止不法侵害，武某柱为了保护妻子的合法权益，当然可以对武某某实施防卫。本文推测，司法机关之所以认定武某柱的行为构成犯罪，其中一个重要原因是，武某柱与武某某的父亲存在矛盾，于是将二人的行为认定为相互斗殿。但是，这样的认定并不妥当。双方有矛盾时，并不意味着任何一方存在不法侵害。更为重要的是，双方有矛盾时，并不意味着双方在发生暴力冲突时必然是相互斗殿。双方有矛盾时，其中一方杀害另一方的，成立故意杀人罪。基于同样的理由，双方有矛盾时一方伤害另一方或者对另一方实施暴力行为时，就属于不法侵害，另一方当然可以进行正当防卫。所以，武某柱的行为是正当防卫，而不成立故意伤害罪。前面列举的几种情形，在旧中国与国外都会被认定为正当防卫，而不会认定为相互斗殿。例如，旧中国最高法院1936年的判决指出：“被告因买菜，与菜贩某甲争论价钱，某甲遂用扁担将其右手腕打伤，被告用拳拦格，致伤某甲左胁肋，移时身死，该甲用扁担殿打，既属不法之侵害，则被告用拳挡格，即难谓非防卫权之作用，至当时用拳抵御，以保护自已之权利，其行为亦非过当。"25】又如，旧中国最高法院1940年的判决指出：“防卫权并不限于为自己之权利，始得行使，上诉人因其母被某甲殴伤，喊叫救命，情势紧急，遂用铁锹将某甲击伤，自系对于现在不法之侵害，出于防卫其母生命权之行为。”26】再如，被告人与被害人发生争执后，被害人拧被告人手指，被告人为挣开手而猛撞被害人胸部，被害人仰倒在后面的汽车上，头部受伤。日本最高裁判所认定被告人的行为属于正当防卫。27）如果这三个案件发生在当今的我国，大概会被司法机关认定为相互斗殴，进而认定为故意伤害罪。不难看出，我国司法机关对于正当防卫的允许范围明显窄于日本。然而，与欧美国家相比，日本对于正当防卫的允许范围更窄。28）所以，与欧美国家相比，我国司法机关对正当防卫的允许范围，可谓窄到了极限。将正当防卫认定为相互斗殴，进而认定为故意伤害罪所造成的危害，是相当严重的。这种做法不只是增加了故意伤害罪的定罪率，更重要的是侵害了防卫人的权利，反过来助长了故意伤害行为，极大地浪费了司法资源，也产生了相当多的司法腐败，并引发了其他社会问题。例如，乙先动手对甲实施暴力，甲反击造成乙伤害后，司法机关定性为相互斗殿，并认为甲的行（24）参见（2011）解刑初字第110号。【25】旧中国最高法院1936年上字第1865号。【26】旧中国最高法院1940年上字第317号。【27）参见日本最高裁判所1969年12月4日判决，日本《最高裁判所刑事判例集》第23卷第12号，第1573页。[28】参见【日】佐伯仁志：“正当防卫论（1）”，《法学教室》第291号（2004年），第75页。在德国，正当防卫阻却违法性的重要根据是法确证原理，这一原理强调的是法不得向不法让步、法不得屈服于不法。这可谓从社会侧面说明正当防卫的正当化，故正当防卫的允许范围相当宽泛。参见前注（22】，【日】前田雅英书，第356~357页。 13·?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
张明楷 故意伤害罪司法现状的刑法学分析 医鉴定 , 武某某之损伤程度为轻伤 。辩护人认为被告人武某柱的行为属于正 当防卫 。法院认为 , 被告人武某柱的行为不符合正当防卫构成 要件 , 其在 与被害人徒手打斗过程 中 , 持撬杠将被害 人砸伤 。 “被告人之行为本身是一种相互斗殴 , 转化成严重危害他人生命健康之不法侵害行为 ” , 故其行为不构成正当防卫 , 而构成故意伤害罪 。但是 被害人在本案 中具有 明显过错 , 故在量刑 时可以对被告人酌情从轻处罚 , 判处拘役五个月 川 前面的分析 , 足以说明本案武某柱的行 为成立正当防卫 , 而不是相互斗殴 。 因为武某某先 动手对武某柱的妻子实施暴力 , 这是一种不法侵害 , 而且没有停止不法侵 害 , 武某 柱为了保护 妻子的合法权益 , 当然可以对武某 某实施 防卫 。本文推测 , 司法机关之所 以认定武某柱 的行为 构成犯罪 , 其中一个重要原因是 , 武某柱与武某某 的父亲存在矛盾 , 于是将二人 的行为认定为 相互斗殴 。但是 , 这样 的认定并不妥 当 。双方有矛盾 时 , 并不意味着任何一方存 在不 法侵害 。 更为重要的是 , 双方有矛盾时 , 并不意味着双方在发生暴力冲突时必然是相互斗殴 。双方有矛 盾时 , 其中一方杀害另一方的 , 成立故意 杀人罪 。基 于同样的理 由 , 双方有矛盾时一方伤害另 一方或者对另一方 实施暴力行 为时 , 就属 于不法侵 害 , 另一方当然可以进行正 当防卫 。所 以 , 武某柱的行为是正当防卫 , 而不成立故意伤害罪 。 前面列举的几种情形 , 在 旧中国与国外都会被认定为正 当防卫 , 而不会认定为相互 斗殴 。 例如 , 旧中国最高法院 年的判决指 出 “被告 因买菜 , 与菜贩某 甲争论价钱 , 某 甲遂用扁 担将其右手腕打伤 , 被告用拳拦格 , 致伤某 甲左胁肋 , 移时身死 , 该 甲用扁担殴打 , 既属不法 之侵害 , 则被告用拳拦格 , 即难谓非 防卫权之作 用 , 至 当时用拳抵御 , 以保护 自己之权利 , 其 行为亦非过 当 。',〔 〕 又如 , 旧中国最高法 院 年的判决指出 “防卫权并不限于为 自己之权 利 , 始得行使 , 上诉人因其母被某 甲殴伤 , 喊叫救命 , 情势紧急 , 遂用铁锹将某 甲击伤 , 自系 对于现在不法之侵害 , 出于防卫其母 生命权 之行为 。',〔 再如 , 被告人 与被 害人发生争执后 , 被害人拧被告人手指 , 被告人为挣开手而猛撞被害人胸部 , 被害人仰倒在后面的汽车上 , 头部受 伤 。 日本最高裁判所认定被告人的行为属于正当防卫 〕 如果这三个案件发生在当今的我国 , 大 概会被司法机关认定为相互斗殴 , 进而认 定为故意伤害罪 。不难看出 , 我 国司法机关对 于正当 防卫的允许 范 围明显 窄于 日本 。 然而 , 与欧美 国家相 比 , 日本 对 于正 当防卫 的允 许 范 围更 窄 〕所 以 , 与欧美国家相 比 , 我国司法机关对正当防卫的允许范围 , 可谓窄到了极限 。 将正当防卫认定为相互斗殴 , 进而认定为故意伤害罪所造成的危害 , 是相当严重的。这种 做法不只是增加 了故意伤害罪的定罪率 , 更重要的是侵害了防卫人的权利 , 反过来助长了故 意 伤害行为 , 极大地浪费了司法资源 , 也产生 了相当多的司法腐败 , 并引发 了其他社会 问题 。例 如 , 乙先动手对 甲实施暴力 , 甲反击造成乙伤 害后 , 司法机关定性为相互斗殴 , 并认为 甲的行 〔 〕 参见 解刑初字第 号 。 〔 〕 旧中国最高法院 年上字第 号 。 〕 旧中国最高法院 年上字第 号 。 〔 〕 参见 日本最高裁判所 年 月 日判决 , 日本 《最高裁判所刑事判例集 》 第 卷第 号 , 第 页 。 〕 参见 〔日 〕佐伯仁志 “正当防卫论 ” , 《法学教室 》 第 号 《又 年 , 第 页 。在德 国 , 正当防卫阻却违法性的重要根据是法确证原理 , 这一原理强调的是法不得向不法让步 、 法不得屈服于不法 。这 可谓从社会侧面说明正当防卫的正当化 , 故正当防卫的允许范围相当宽泛 。 参见前注 〔 〕, 〔日〕 前 田雅英 书 , 第 一 页。 · ·