我国犯罪构成体系不必重构罪推定”的德日，绝对不会只是要求检察官在起诉的时候，只要概括地、一般性地调查行为人的行为是否符合构成要件就够了，而对行为人的行为是否正当防卫、行为时是否具有违法性的意识等有关违法性、有责性的问题，则忽略不计，完全交由被告方自已来举证。这不是明显地违背上述“罪疑时优先考虑被告人的利益”“无罪推定”等近代刑事诉讼的基本原则而实施有罪推定吗？事实上，在日本，尽管在刑事诉讼制度上，很大程度地吸收了当事人主义的内容，但是，检察官对和起诉罪名有关的事实，仍然要承担全部举证责任。按照日本刑事诉讼法第336条的规定，符合构成要件的事实就不用说了，即便是说明违法性和有责性的事实，也在检察官的举证范围之内。上述事实，在根据检察官所提出的证据，以及法官根据职权所调取的证据，都难以证明的时候，就只能说该事实不存在，宜告被告人无罪。(15)上述批判意见，来自于对德日刑法中有关构成要件所具有的诉讼机能的理解。在德日，构成要件具有诉讼法上的机能，这意味着，在刑事诉讼中，检察官通常只要证明存在相当于符合构成要件的“犯罪事实”就够了，而其是否属于所谓排除违法性、有责性事由，检察官不需特地对此加以证明。被告方如果提出存在相当于上述违法性、有责性的排除犯罪性的事实，检察官只要提出该事实不存在就够了，而不用做出更高程度的积极证明。换言之，在判断行为是否成立犯罪时，虽说必须考虑构成要件符合性、违法性和有责性这样三个阶段或者说三个方面的事实，但是，检察官重点考虑的是构成要件符合性的内容，而不用对违法性和有责性的内容也逐一进行举证。但这并不意味着检察官对这些情况完全可以忽略不计。在检察官没有发现能证明行为人的行为属于正当防卫等排除违法性或者行为人在行为时没有违法性意识等排除责任事由的证据，但被告人方面提出了上述情况存在的相反证据的时候，那么，检察官就必须证明被告人所说的情况不存在。换言之，对于被告人或者犯罪嫌疑人所提出的排除犯罪性事由的证据，检察官必须能够提出反驳证据，否则，就只能承认被告方的主张。这样说来，德日和我国在刑事诉讼的过程中，检察方和被告方在攻防的程序上基本一致，被告人所辩护的实际内容，和我国也几乎没有什么差别。既然如此，凭什么说我国的犯罪构成论“留给被告人合法辩护的空间非常狭小，被告人难以平等地与国家进行对话与交涉、充分表达自已的意见”呢？事实上，被告人是不是能够参与刑事诉讼，是不是享有合法辩护权，在多大程度上享有合法辩护权，这些都是由作为程序法的刑事诉讼法所规定的内容，而和作为实体法的刑法没有多大关系。犯罪构成是作为实体法的刑法所规定的成立犯罪的规格、标准和类型，它本身是一个被论的对象，并不能决定被告人所享有的辩护空间范围的大小。如果从可辩护内容的数量多寡来看，可以说，我国的犯罪构成为被告人提供了更为广阔的辩护空间。第四，将客体作为犯罪构成要件，导致先人为主。批判意见认为，通说的刑法理论将客体作为犯罪成立的首要条件，所谓客体就是刑法所保护而为犯罪所侵害的社会关系，这就是实质性的价值判断。此判断一旦完成，行为就被定性，被告人无法为自已进行辩护。这是一种过分强调国家权力的做法，它会导致一系列危险，不利于保障人权和实现法治。【16】上述批判意见固然有一定的道理，但是，笔者认为，导致这种现状的原因并不是犯罪构成体系本身，而是学者们在给犯罪客体下定义时犯了循环定义的毛病。本来，所谓犯罪，就是严重危害社会即严重侵犯刑法所保护的客体、值得刑罚处罚的行为，其成立，以对客体造成实际侵害或者现实威胁为条件；但是，通说在定义什么是犯罪客体时，却又说客体就是为“犯罪行为所侵犯的社会关系”。这样，在犯罪和犯罪客体的叙述当中，二者互相限定，循环定义，这显然是不符合定义的基本原理的。其实，客体，就是刑法所保护的社会关系或者说是合法利益，如杀人犯罪中的人的生命、财产犯罪中的他人对财产的所有权以及以租赁、借贷等为根据的合法占有权，就是其体现。这些社会关系或者利益，在【15】参见【日]山中俊夫：《概说刑事诉讼法》，弥勒卢比书房1988年版，第290页。【16】前引[2]，周光权文，第298页。.37.?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
我 国犯罪构 成体 系不 必重 构 罪 推定 ” 的德 日 , 绝对不 会 只是要求检察官在 起诉的时候 , 只要 概括 地 、 一般性地 调 查行 为人 的行为是 否符 合构成要件 就够 了 , 而对 行为人 的行 为是 否 正 当防卫 、 行 为时是 否具有违 法性 的意识等有 关违法 性 、 有责性 的 问题 , 则 忽略不计 , 完全 交 由被告 方 自己来 举证 。 这 岂不是 明显地 违背 上述 “ 罪疑 时优先 考 虑被告 人的利 益 ” 、 “ 无罪 推定 ” 等近代刑事 诉讼 的基本 原则 而实施 有 罪推定 吗 ? 事实上 , 在 日本 , 尽 管 在刑事 诉讼制 度上 , 很 大程 度地 吸 收了 当事 人 主义 的内容 , 但是 , 检察 官对 和起诉罪名 有关的事实 , 仍 然要承 担全部 举证 责任 。 按照 日本刑 事诉讼法 第 3 36 条 的规定 , 符合构成 要件 的事实 就不 用说了 , 即便是说明违法 性和 有责性 的事 实 , 也 在检察 官 的举证 范 围之 内 。 上述 事实 , 在根 据检察 官所 提 出的 证据 , 以及法 官根 据职权 所调 取 的证 据 , 都 难 以 证明 的 时候 , 就 只 能说该事 实 不 存 在 , 宣 告被 告 人无 罪 。 [ 15 ] 上述批 判意 见 , 来 自于对 德 日刑法 中有关构成 要件 所具 有的诉讼机 能 的理 解 。 在德 日 , 构成要件 具有 诉讼 法上 的机能 , 这 意 味着 , 在刑事诉讼 中 , 检 察官 通常 只要证 明存在相 当于符 合构 成要件 的 “ 犯 罪事 实 ” 就 够 了 , 而其是 否属 于所谓 排 除违法 性 、 有 责性 事 由 , 检察 官不需 特地 对此 加 以证 明 。 被告方 如果 提 出存在相 当于上 述违法 性 、 有 责 性 的排除 犯 罪 性 的事 实 , 检 察官 只要 提 出该 事实不 存在 就够 了 , 而不用做 出更 高程度 的积 极证 明 。 换 言之 , 在 判断 行为 是 否成 立 犯罪 时 , 虽 说必须 考 虑 构成 要件 符合性 、 违 法性 和有责性 这样 三个 阶段或 者说三个方 面 的事 实 , 但 是 , 检 察官 重 点 考虑 的 是构成 要件 符合 性 的内容 , 而不用对 违法 性和有 责性 的 内容也 逐 一进 行 举证 。 但这 并不 意 味 着检 察 官对 这 些情 况完 全可 以 忽略不 计 。 在检察 官没 有发 现能证 明行 为人 的行 为属 于正 当防卫 等排 除违法性 或 者行为 人在行 为 时没有违 法性 意识等排 除责任事 由的证据 , 但 被告 人 方 面提 出 了上 述 情况 存 在 的相 反证据 的 时候 , 那 么 , 检察 官就 必须证明被 告人所 说的情 况不 存在 。 换 言 之 , 对 于被 告 人或 者 犯 罪嫌疑 人所 提 出的排 除犯罪性 事 由的证据 , 检察 官必 须能 够提 出反驳 证 据 , 否则 , 就 只 能 承认被告 方 的 主 张 。 这 样说来 , 德 日和我 国在刑 事诉讼 的过 程 中 , 检察 方 和被告 方 在攻 防的程 序上 基本 一 致 , 被 告人 所 辩护 的实 际 内容 , 和我 国也几 乎没有 什么 差别 。 既然 如 此 , 凭 什 么说我 国 的犯 罪 构成 论 “ 留给 被告 人合法 辩 护 的空 间非常狭 小 , 被 告人难 以平 等地 与 国家进行 对话 与交 涉 、 充 分表 达 自己 的 意见 ” 呢? 事实上 , 被告人 是不 是能够 参与 刑事诉讼 , 是不 是享 有 合法 辩护权 , 在多 大 程度 上 享有合法辩 护 权 , 这些 都是 由作为 程序法 的刑 事诉讼 法所 规定 的 内容 , 而和作 为实 体法 的刑法 没有 多大关 系 。 犯 罪 构 成是作为 实体法 的刑法所 规定 的成 立犯 罪 的规格 、 标 准和 类 型 , 它本 身是一 个 被辩 论的 对象 , 并 不 能决定 被告人 所享有 的辩 护空 间范 围的大小 。 如果从可辩 护 内容 的数 量多 寡来看 , 可 以 说 , 我 国的犯 罪 构成 为被告 人提供 了更 为广 阔 的辩护空 间 。 第四 , 将 客体作为犯罪 构成要件 , 导致先 人 为主 。 批 判意 见 认 为 , 通 说的 刑法 理论 将 客 体作为 犯 罪 成立 的首要条 件 , 所 谓客 体就是 刑 法 所保 护 而为 犯 罪 所侵 害 的社 会 关 系 , 这就 是 实 质 性 的价 值判 断 。 此判断一 旦完成 , 行为 就被 定性 , 被 告人 无法 为 自己进行 辩护 。 这 是一 种过 分强调 国家 权力 的做 法 , 它会 导致一 系列危 险 , 不 利于 保障人 权和实 现法治 。 〔l6j 上述批 判意 见 固然 有一定 的道 理 , 但 是 , 笔者认 为 , 导致 这 种 现状 的 原 因并 不是 犯 罪 构成体系本 身 , 而是学 者们在 给犯 罪客体下定 义时犯 了循环定 义 的 毛病 。 本来 , 所 谓 犯 罪 , 就是 严重 危害社会 即 严重 侵犯刑 法所保 护 的客体 、 值得刑 罚处 罚 的行为 , 其成 立 , 以 对客 体造 成实 际 侵 害或 者 现实 威胁 为 条件 ; 但是 , 通说在 定义 什么是 犯罪 客体时 , 却又说客体就是为 “ 犯 罪行为 所侵 犯 的社 会关系 ” 。 这样 , 在犯 罪和犯 罪客体的叙 述 当中 , 二者 互相 限定 , 循环 定义 , 这显 然是 不符合定义 的基本 原理 的 。 其实 , 客体 , 就是 刑法所保 护 的社会关系或 者说是 合法利 益 , 如 杀 人犯 罪 中的人 的生命 、 财 产 犯 罪 中的他 人 对财 产 的所 有权 以 及 以 租赁 、 借 贷 等为根据 的合法 占有 权 , 就 是其 体现 。 这 些社 会关系或 者 利益 , 在 〔15 ) 参见〔日〕山 中俊夫 : 《概说刑事诉讼法》 , 弥勒卢 比书房 19 8 年版 , 第 2 90 页 。 〔16 〕 前引 ( 2 〕 , 周光权文 , 第 2 9 8 页
法学研究2006年第1期刑法分则所规定的各个相应条款中存在，是制定这些条款的前提，即便没有受到犯罪行为的侵害，它也是客观存在并受到刑法保护的，因此，完全没有必要以“为犯罪所侵害“来对其加以修饰。由于存在上述定义上的问题，因此，在过去的犯罪构成体系的研究当中，有很多人主张，犯罪客体不是犯罪构成要件，应当将其从犯罪构成中排除出去。【17】但是，笔者认为，在我国的犯罪构成体系当中，是无法将其排除在外的。因为，我国的犯罪构成是形式构成和实质构成的结合。行为是否符合实质构成，取决于其是否侵犯了客体要件。如果将客体要件排除的话，犯罪构成就会成为一个徒具形式内容的空壳，完全偏离我国刑法中犯罪构成体系的特征。具体而言：首先，不考感客体，将无法把握犯罪构成中的客观方面要件和主观方面要件的实体内容。从形式的犯罪构成和实质的犯罪构成统一的角度来看，成立某具体犯罪的危害行为即实行行为，不仅要求该行为在形式上符合该罪的外形，而且还要求在实质上具有成立该罪的危害行为所预定的危险。如盗窃罪的客体是所有权以及其他的合法占有。在行为人将自己的被盗财物从盗窃犯那里秘密取回的时候，如果不考虑盗窃罪的犯罪客体，就无法认定该行为的性质。因为，盗窃不仅仅是徒有秘密获取或者以平和的方式获取他人财物的外形的行为，还必须是具有能够对他人的财产所有权造成现实威胁的内容的行为。明知他人口袋里一无所有而秘密窃取的行为，徒有窃取行为的外形，而不具盗窃罪实行行为的实质；同时，即便说在形式上“秘密获取行为”是盗窃罪的实行行为或者说是危害行为，但也不能说从盗窃犯那里秘密取回自己财物的行为成立盗窃罪，因为，行为人的行为并没有侵害他人的财产所有权，而只是恢复了自已的所有权而已。在犯罪主观要件的认定上，也同样如此。行为人尽管具有盗窃的故意，但意图盗窃的对象仅仅限定于数额较小的财物，不是刑法所保护的数额较大的财产的时候，还不能说行为人具有犯盗窃罪的故意，而只有在行为人的主观意图是指向刑法所保护的数额较大的财物时，才能说行为人主观上具--有值得作为盗窃罪加以遣责的故意。其次，将客体从犯罪构成中排除出去，也无法对具体犯罪进行认定，从而使犯罪构成的犯罪个别化机能丧失。如盗窃正在使用中的照明电线或者通讯电缆的行为，和盗窃已经废弃不用的电线或者电缆的行为，在形式上完全一致，但是，在具体的犯罪认定上，结论会大不相同，一个构成盗窃罪，另-个则构成破坏电力设施罪。之所以会出现这种结局，就是客体起了关键作用。前者侵害的客体是财产所有权，而后者侵害的则是公共安全。主张将客体从犯罪构成体系中驱逐出去的理由之一，就是德日刑法学中，只是将行为对象作为构成要件要素，而没有将犯罪客体作为构成要件要素。【18这是没有注意到德日的犯罪论体系全貌所得出的结论。在德日的犯罪判断体系中，可以将犯罪客体排除在外，因为，在他们看来，构成要件符合性的判断是形式判断，不需要考虑实质性的内容，因此，在构成要件符合性的判断阶段，只要考虑诸如是不是有人在有认识或者应当认识而没有认识的情况下，实施了剥夺他人生命或者秘密获得了他人财物之类的客观事实就够了，而不用考虑该剥夺他人生命行为是不是正当防卫，该秘密获取行为是不是自救行为。对上述内容的考虑，则被放在犯罪判断过程的第二个阶段即违法性的阶段予以考虑。在这个阶段，要透过行为的外表，考察行为的本质。其中最为重要的内容，就是看行为是否侵害或者威胁到了刑法所保护的合法利益即犯罪客体。因此，在德日，并不是不考虑犯罪客体，只是不放在构成要件符合性的阶段加以考虑而已。这样说来，以德日的情况为例说明我国的犯罪构成中不应当考虑(17）一般认为，最早提出这个观点的是张文教授（参见张文：（关于犯罪构成理论的几个问题的探索》，载《法学论文集》续集，光明日报出版社1985年版，第252页以下）。刘生荣博士在《犯罪构成原理》（法律出版社1997年版）、杨兴培教授在《犯罪构成的反思与重构》(《政法论坛》1999年第2期)中均认同这一观点，并从不同角度进行了论证。另外，张明楷教授一方面认为，犯罪客体不是犯罪构成要件，但是，另一方面，他又认为犯罪构成其他要件都是以客体为核心确定的，并认为将犯罪客体放在犯罪构成要件的首位，有利于对犯罪构成进行实质性的理解，从而有利于犯罪构成理论的深化。参见前引(11],张明楷书，第134，138页。【18】参见前引【11]，张明楷书，第134页。·38.?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved:http://www.cnki.net
法 学研 究 2 年0 0第6 1 期 刑法分则 所规定 的各个相应 条款 中存 在 , 是 制定这 些条款 的前 提 , 即便没有 受到 犯罪 行 为的侵 害 , 它 也是客 观存在并受 到刑法保护 的 , 因此 , 完全 没有必 要以 “ 为犯 罪所侵害 ” 来对其加 议修饰 。 由于存在上述 定义上 的问题 , 因此 , 在过 去的犯 罪构成体 系的研究 当 中 , 有很 多人主 张 , 犯 罪客体 不 是犯罪 构成要件 , 应 当将其从犯罪 构成 中排 除 出去 。 l[ 7 〕但是 , 笔者认 为 , 在我 国的犯罪 构成体系 当 中 , 是无法将 其排 除在外 的 。 因为 , 我 国 的犯 罪构成是 形式构 成和实质构 成的结合 。 行为是 否符合实 质构成 , 取决于其是否侵犯 了客体要 件 。 如果 将客体 要件排 除的话 , 犯 罪构成就会 成为一个 徒具形式 内容的空壳 , 完全偏离我 国刑法 中犯 罪构成体系 的特征 。 具体而言 : 首先 , 不考虑 客体 , 将无 法把握犯 罪构成 中的客观方 面要件和主观方 面要件 的实体内容 。 从形式 的犯罪 构成和实质 的犯罪构成统一 的 角度来看 , 成立某具 体犯罪 的危害行 为即实行 行为 , 不仅要 求该 行 为在 形式上 符合 该罪 的外 形 , 而且 还 要求在 实质上具 有成立该 罪 的危 害行为所 预定 的危 险 。 如盗 窃罪 的客体是所有权 以 及其他 的合法 占有 。 在行 为人将 自己 的被 盗财物从 盗窃犯那 里秘密取 回的时候 , 如果不 考虑盗窃罪的犯罪 客体 , 就 无 法认定该 行为 的性 质 。 因为 , 盗窃不仅仅是徒有秘 密获取 或者 以平 和 的方式 获取 他人 财 物的 外形 的行 为 , 还必 须是具 有能够对 他人 的财产所有权 造成 现实 威胁 的 内容 的行为 。 明知 他人 口 袋 里 一无 所有 而秘 密窃取 的行 为 , 徒有 窃取行 为的外形 , 而不具 盗窃罪实行 行为 的实质 ; 同时 , 即便说在形 式上 “ 秘 密获取行 为 ” 是盗 窃罪 的实行行为 或者说是 危 害行 为 , 但 也 不能说 从盗 窃犯 那里 秘 密取 回 自己 财 物的行 为成立盗窃罪 , 因为 , 行为人 的行为并 没有侵 害他人 的财 产所 有权 , 而 只是恢 复 了 自己 的所有 权 而 已 。 在犯罪 主观要件 的认定上 , 也同样如 此 。 行 为人尽管具 有盗窃 的故意 , 但 意图盗窃 的对象仅 仅限定 于数额较小 的财物 , 不 是刑法 所保护 的数额较 大的财产 的时候 , 还 不能说行 为人具有犯 盗窃罪 的故意 , 而只有在行 为人 的主观意 图是指 向刑 法所保护的数额较 大 的财 物时 , 才能说 行为人 主观上具 有值得作 为盗窃罪 加 以谴责 的故意 。 : 其次 , 将 客体从 犯罪构成 中排 除出去 , 也无 法对具 体犯 罪进 行认 定 , 从 而使 犯罪 构 成 的犯 罪 个别 化 机能丧失 。 如盗 窃正在使 用 中的照明 电线 或者通 讯 电缆 的行 为 , 和盗 窃已 经废弃 不用 的电线 或者 电缆的行 为 , 在形式 上完全一 致 , 但是 , 在具体 的犯罪认 定上 , 结论 会大不 相同 , 一个 构成盗窃罪 , 另一 个 则构成 破坏 电力设 施罪 。 之所 以会 出现这种 结局 , 就是 客体 起 了关键 作用 。 前者 侵 害 的客体是财 产 所有权 , 而后者 侵害的则是 公共安 全 。 主张将客体从 犯罪构 成体系中驱逐 出去的理 由之一 , 就 是德 日刑法 学 中 , 只是将行为对象 作为构 成要件要素 , 而没 有将犯罪 客体作 为构成要 件要 素 。 〔18 〕这 是没有 注意到德 日的犯罪论体系全貌所得 出 的结论 。 在德 日 的犯罪 判断体 系 中 , 可 以 将犯 罪客体排除 在外 , 因为 , 在他们看来 , 构成要 件符合性 的判断 是形式判 断 , 不需要 考虑实质性 的内容 , 因此 , 在构成 要件符合性的判断阶段 , 只要考 虑诸如是 不是有 人在有认识 或者应 当认识 而没有认识 的情 况下 , 实施 了剥夺 他人 生命或者 秘 密获得 了他 人财 物之类 的客观事 实就够 了 , 而不用 考虑该 剥夺他人 生命行为 是不是正 当防卫 , 该 秘密获取 行为是不是 自救行 为 。 对上 述 内容 的考虑 , 则 被放在 犯罪判 断过程 的第二个 阶段 即违 法性 的 阶段予 以考虑 。 在 这个 阶段 , 要透过 行为 的外 表 , 考察 行为 的本质 。 其中最 为重 要 的 内容 , 就是 看行 为是 否侵害或 者威 胁到 了刑法所保 护 的合法 利益 即犯 罪客 体 。 因此 , 在德 日 , 并 不是 不考 虑犯 罪客 体 , 只是不 放在 构 成 要件符合性 的阶段加 以考 虑而 已 。 这样说来 , 以德 日 的情况 为例说 明我 国的犯罪 构成中不 应 当考 虑 ( 17 〕 ( 18 〕 . 3 8 一 般认为 , 最早提出 这个观 点的 是张文 教授 (参见张 文 : 《关 于犯罪 构成理论的几个问 题的探索》 , 载《法学论文 集》续集 , 光 明 日报出版社 19 85 年版 , 第 2 52 页 以下 ) 。 刘生 荣博士 在《犯 罪 构成原理》 (法律出 版社 19 9 7 年版 ) 、 杨 兴 培教授在《犯罪 构成的反思 与重 构》( 《政法论坛 》 1 9 9 9 年第 2 期 ) 中均认同这一 观点 , 并从不 同角度进行 了论证 。 另外 , 张明楷教授一方面 认为 , 犯 罪客体不 是犯罪 构成要 件 , 但是 , 另 一方 面 , 他又认 为犯罪 构成其他要 件都是 以 客体为核心 确定 的 , 并认为将犯 罪 客体放在犯罪 构成要件 的首位 , 有利于 对犯罪构成 进行实质性 的 理解 , 从而 有利于 犯 罪构成理论的深化 。 参见 前引〔1 1〕 , 张 明 楷书 , 第 13 4 , 1 3 8 页 。 参见 前引( 1 1 〕 , 张 明楷 书 , 第 13 4 页