现代法学的规定，只是在减为无期徒刑后，才不得再减刑、假只能同时决定在“依法减为无期徒刑后，终身监释。倘若不适用《刑法》第50条第1款，就意味着禁”。显然，依照《刑法》第50条减为无期徒刑，是被宣告终身监禁的罪犯永远处于死刑缓期执行的终身监禁的前提。离开了“依法减为无期徒刑后”，状态，这显然不合适。事实上，《刑法》第383条第4就丧失了终身监禁的可能性。但是，如果被宣告终款所规定的“死刑缓期执行二年期满依法减为无期身监禁的罪犯，在死刑缓期执行期间有重大立功表徒刑后”中的“依法”就是指依照《刑法》第50条第现的，就不得减为无期徒刑，而是必须减为25年有1款。这是因为，对于死缓减为无期徒刑的情形，不期徒刑：否则就违反了《刑法》第50条第1款的规可能依据其他任何法条。第三，如果被宣告终身监定。换言之，如果被宣告终身监禁的罪犯，在死刑禁的罪犯，在死刑缓期执行期间，有重大立功表现缓期执行期间有重大立功表现的，依然决定减为无的，二年期满以后，应否减为25年有期徒刑？这显期徒刑，就不是“依法”减为无期徒刑，而是“违法”然是有争议的问题。流行观点均采取否定说，理由减为无期徒刑。因为如上所述，对宣告终身监禁的是，既然被宣告终身监禁，就不可能减为25年有期死缓犯人的减刑，只能以《刑法》第50条第1款为徒型刑。例如，赵秉志教授指出“在司法实践中，被依据；而依据该款的规定，对于有重大立功表现的，法院决定适用终身监禁的特重大贪污受贿犯罪死应当减为25年有期徒刑，而不是减为无期徒刑。缓犯，即使其在死缓考验期内有重大立功表现的，同样，如果被宣告终身监禁的罪犯在考验期内再实也不得再予以减刑，而必须予以终身监禁。”与之施一般情节的故意犯罪，也必须重新计算死刑缓期相反的肯定说则认为，终身监禁的实际执行起点，执行期间，经过二年后决定如何处理。另一方面，始自死刑缓期执行依法转为无期徒刑执行之时，也《刑法》第383条第4款没有规定对于在死刑缓期就是说只有从死刑缓期执行阶段实际进入无期徒执行期间有重大立功表现的，也可以决定终身监刑执行阶段，终身监禁才能实际运行并真正实禁。换言之《刑法》第383条第4款，既没有规定现。”换言之，如果死缓考验期满后因为重大立功对因贪污、受贿罪被判处死缓的罪犯，不适用“如果而减为有期徒刑的，则不可能终身监禁。本文采取确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年肯定说。有期徒刑”的规定，更没有设置“即使确有重大立功从处理方式来说，由于被宣告终身监禁的罪犯表现，也应当终身监禁”的例外或者特别规定。既以判处死缓为前提，所以，在二年考验期满后，必须然如此，对于宣告终身监禁的贪污、受贿罪犯，也必做出相应处理。除了故意犯罪、情节严重的以外，须适用《刑法》第50条第1款有关重大立功的必须减刑（减为无期徒刑或者25年有期徒刑）。这规定。里的“减刑”不是《刑法》第78条的减刑，而是《刑或许有人认为，《刑法》第383条第4款关于终法》第50条第1款的减刑。赵秉志教授所称的“即身监禁的规定本身，就是一种例外规定，否认了适使其在死缓考验期内有重大立功表现的，也不得再用“如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二予以减刑”，显然是指不得根据《刑法》第50条第1十五年有期徒刑”的规定：或者认为《刑法》第383款减刑。可是，如果不减刑，就意味着罪犯必须一条第4款所规定的“不得减刑”就是指不得适用《开直处于死缓状态，这便不符合《刑法》第383条第4法》第50条第1款的规定。但是，这种观点未必经款的规定。然而，只要适用《刑法》第50条第1款，得起文理的检验。首先，倘若《刑法》第383条第4就必须对宣告终身监禁的罪犯予以减刑（执行死刑款的含义是不适用《刑法》第50条第1款的规定，的除外)。因此“不得再予以减刑”的说法难以就不会采取“依法减为无期徒刑后，终身监禁”的表成立。述，而是会规定为“可以同时决定在其死刑缓期执从文理上说《刑法》第383条第4款只是规定行二年期满后，终身监禁，不得减刑、假释”，或者采“可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减用其他类似表述。而且，既然“依法减为无期徒刑”为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释”，亦即，是指依照《刑法》第50条第1款的规定，那么，在依82?1994-2017 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
的规定，只是在减为无期徒刑后，才不得再减刑、假 释。倘若不适用《刑法》第 50 条第 1 款，就意味着 被宣告终身监禁的罪犯永远处于死刑缓期执行的 状态，这显然不合适。事实上，《刑法》第 383 条第 4 款所规定的“死刑缓期执行二年期满依法减为无期 徒刑后”中的“依法”就是指依照《刑法》第 50 条第 1 款。这是因为，对于死缓减为无期徒刑的情形，不 可能依据其他任何法条。第三，如果被宣告终身监 禁的罪犯，在死刑缓期执行期间，有重大立功表现 的，二年期满以后，应否减为 25 年有期徒刑? 这显 然是有争议的问题。流行观点均采取否定说，理由 是，既然被宣告终身监禁，就不可能减为 25 年有期 徒刑。例如，赵秉志教授指出: “在司法实践中，被 法院决定适用终身监禁的特重大贪污受贿犯罪死 缓犯，即使其在死缓考验期内有重大立功表现的， 也不得再予以减刑，而必须予以终身监禁。”［11］与之 相反的肯定说则认为，“终身监禁的实际执行起点， 始自死刑缓期执行依法转为无期徒刑执行之时，也 就是说只有从死刑缓期执行阶段实际进入无期徒 刑执行阶段，终身监禁才能实际运行并真正实 现。”［3］换言之，如果死缓考验期满后因为重大立功 而减为有期徒刑的，则不可能终身监禁。本文采取 肯定说。 从处理方式来说，由于被宣告终身监禁的罪犯 以判处死缓为前提，所以，在二年考验期满后，必须 做出相应处理。除了故意犯罪、情节严重的以外， 必须减刑( 减为无期徒刑或者 25 年有期徒刑) 。这 里的“减刑”不是《刑法》第 78 条的减刑，而是《刑 法》第 50 条第 1 款的减刑。赵秉志教授所称的“即 使其在死缓考验期内有重大立功表现的，也不得再 予以减刑”，显然是指不得根据《刑法》第 50 条第 1 款减刑。可是，如果不减刑，就意味着罪犯必须一 直处于死缓状态，这便不符合《刑法》第 383 条第 4 款的规定。然而，只要适用《刑法》第 50 条第 1 款， 就必须对宣告终身监禁的罪犯予以减刑( 执行死刑 的除外) 。因此，“不得再予以减刑”的说法难以 成立。 从文理上说，《刑法》第 383 条第 4 款只是规定 “可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减 为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释”，亦即， 只能同时决定在“依法减为无期徒刑后，终身监 禁”。显然，依照《刑法》第 50 条减为无期徒刑，是 终身监禁的前提。离开了“依法减为无期徒刑后”， 就丧失了终身监禁的可能性。但是，如果被宣告终 身监禁的罪犯，在死刑缓期执行期间有重大立功表 现的，就不得减为无期徒刑，而是必须减为 25 年有 期徒刑; 否则就违反了《刑法》第 50 条第 1 款的规 定。换言之，如果被宣告终身监禁的罪犯，在死刑 缓期执行期间有重大立功表现的，依然决定减为无 期徒刑，就不是“依法”减为无期徒刑，而是“违法” 减为无期徒刑。因为如上所述，对宣告终身监禁的 死缓犯人的减刑，只能以《刑法》第 50 条第 1 款为 依据; 而依据该款的规定，对于有重大立功表现的， 应当减为 25 年有期徒刑，而不是减为无期徒刑。 同样，如果被宣告终身监禁的罪犯在考验期内再实 施一般情节的故意犯罪，也必须重新计算死刑缓期 执行期间，经过二年后决定如何处理。另一方面， 《刑法》第 383 条第 4 款没有规定对于在死刑缓期 执行期间有重大立功表现的，也可以决定终身监 禁。换言之，《刑法》第 383 条第 4 款，既没有规定 对因贪污、受贿罪被判处死缓的罪犯，不适用“如果 确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年 有期徒刑”的规定，更没有设置“即使确有重大立功 表现，也应当终身监禁”的例外或者特别规定。既 然如此，对于宣告终身监禁的贪污、受贿罪犯，也必 须适用《刑法》第 50 条第 1 款有关重大立功的 规定。 或许有人认为，《刑法》第 383 条第 4 款关于终 身监禁的规定本身，就是一种例外规定，否认了适 用“如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二 十五年有期徒刑”的规定; 或者认为，《刑法》第 383 条第 4 款所规定的“不得减刑”就是指不得适用《刑 法》第 50 条第 1 款的规定。但是，这种观点未必经 得起文理的检验。首先，倘若《刑法》第 383 条第 4 款的含义是不适用《刑法》第 50 条第 1 款的规定， 就不会采取“依法减为无期徒刑后，终身监禁”的表 述，而是会规定为“可以同时决定在其死刑缓期执 行二年期满后，终身监禁，不得减刑、假释”，或者采 用其他类似表述。而且，既然“依法减为无期徒刑” 是指依照《刑法》第 50 条第 1 款的规定，那么，在依 28 现 代 法 学
张明楷：终身监禁的性质与适用照该款规定应当减为25年有期徒刑时，当然不能或许有人认为，本文的上述解释结论不符合立执行终身监禁。其次，如后所述《刑法》第383条法原意。但是，在笔者看来“不符合立法原意”只第4款所规定的“不得减刑”，显然不是指不适用不过是一个虚构的理由。第一，就立法者而言，探《刑法》第50条第1款的规定，而是指不适用《刑知立法原意是一个自我认识的过程。“对于我来法》第78条关于减刑的规定。否则，就会导致被判说，我自已是什么只能通过我自己已生活的客观化而处终身监禁的罪犯，永远处于死缓状态，这显然不表现出来。自我认识也是一种解释，它不比其他的可能被人接受。最后，如果认为终身监禁是《刑法》解释容易，的确可能比其他的解释更难，因为我只第50条第1款的例外规定，就意味着宣告死缓也是有通过给我自己的生活以符号才能理解我自己，并多余的，直接宣告终身监禁即可。这显然不可能被且这种符号是由他人反馈给我的。所有的自我认识都以符号作为中介。”[4而且，立法者不是一个人接受。从实质上说，刑罚的正当化根据是报应的正义人，参与立法的许多人的意图并不总是一致的。正性与预防犯罪的合目的性。“刑法性干预只能是出如哈里·W·琼斯（HarryW·Jones）所言“如果于相对（也即以理性为导向）的刑罚目的，尤其是预“立法意图”被期待来表示上下立法两院的全部成防将来的刑事犯罪。这一预防目的不仅包括·....员对法规术语所做的一种一致解释，那么显而易在刑罚目的论中占据主导地位的对普遍规范意识见，它只是一个纯属虚构的概念而已。”①第二，即使的强化和巩固（积极的一般预防），而且也包括对一立法者在制定刑法时，对某些条文存在立法原意，般大众的威吓（消极的一般预防）以及对行为人的该立法原意也可能具有缺陷。立法原意的缺陷既影响（特殊预防）。特殊预防则涵括了对行为人重可能表现为在制定刑法时，立法原意就存在缺陷新社会化的改造（积极的特殊预防）以及通过剥夺也可能表现为在制定刑法时没有缺陷的立法原意，行为人的自由确保大众的安全（消极的特殊预防）在社会发展之后显露出缺陷。所以，我们在解释刑等内容。”[12] 刑罚的正当化根据，要求妥当处理报应法时，不可能维持具有缺陷的原意。第三，刑法一刑（责任刑）与预防刑的关系。按照责任主义与点经制定与颁布，就是一种客观存在，与立法原意产的理论，在裁量了责任刑的点之后，就应当在责任生距离，人们应当根据客观存在本身去理解它、解刑的点之下、法定刑最低刑以上裁量预防刑：如果释它，而不是按立法者当初的本意解释它。第四，有减轻处罚的情节，当然可以或者应当在法定刑之刑法具有相对的稳定性，但它同时必须适应社会发下裁量预防刑。量刑时不应过度考虑一般预防的展的需要，否则便没有生命力。然而，立法原意是需要，而应当坚持特殊预防优先的立场。不管发生制定刑法当时的意图，即使承认它的存在，它也不在什么地区、什么时期的所谓相同案件，犯罪人特能随时发生变化，解释者不得永远按立法原意解释殊预防必要性的大小都不可能相同3。但是，在判法条。总之“在理解法律的真正含义时，最不应处刑罚的情况下，法官对再犯罪可能性的预测不可当去垂问的人，就是立法者本身“解释的最能是绝对准确的，犯罪人的行为态度、规范意识等佳人选，永远不会是负责该制定法的起草之人。"[16]总是在不断变化，法官对任何罪犯都不可能作出“终身都不会悔改”的判断结论。正因为如此，刑法综上所述，被宣告终身监禁的罪犯，其刑罚执特别规定了减刑制度与假释制度。减刑制度与假行实际上存在三种结局：其一，在死缓执行期间故意犯罪，情节严重的，执行死刑。其二，在死缓执行释制度是特殊预防目的的产物，也是罪刑相适应原则在刑罚执行过程中的动态实现。同样，死缓制度期间有重大立功表现的，减为25年有期徒刑，丧失本身也是特殊预防的产物，从死缓适用的三种结局终身监禁的前提，即只需要执行25年有期徒刑即就可以清楚地看到这一点。既然如此，当罪犯在死缓执行期间具有重大立功表现时，就表明其特殊预①转引自：E·博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].防的必要性减少，没有终身监禁的必要性。邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，1999:516.83?1994-2017 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
照该款规定应当减为 25 年有期徒刑时，当然不能 执行终身监禁。其次，如后所述，《刑法》第 383 条 第 4 款所规定的“不得减刑”，显然不是指不适用 《刑法》第 50 条第 1 款的规定，而是指不适用《刑 法》第 78 条关于减刑的规定。否则，就会导致被判 处终身监禁的罪犯，永远处于死缓状态，这显然不 可能被人接受。最后，如果认为终身监禁是《刑法》 第50 条第1 款的例外规定，就意味着宣告死缓也是 多余的，直接宣告终身监禁即可。这显然不可能被 人接受。 从实质上说，刑罚的正当化根据是报应的正义 性与预防犯罪的合目的性。“刑法性干预只能是出 于相对( 也即以理性为导向) 的刑罚目的，尤其是预 防将来的刑事犯罪。这一预防目的不仅包括. 在刑罚目的论中占据主导地位的对普遍规范意识 的强化和巩固( 积极的一般预防) ，而且也包括对一 般大众的威吓( 消极的一般预防) 以及对行为人的 影响( 特殊预防) 。特殊预防则涵括了对行为人重 新社会化的改造( 积极的特殊预防) 以及通过剥夺 行为人的自由确保大众的安全( 消极的特殊预防) 等内容。”［12］刑罚的正当化根据，要求妥当处理报应 刑( 责任刑) 与预防刑的关系。按照责任主义与点 的理论，在裁量了责任刑的点之后，就应当在责任 刑的点之下、法定刑最低刑以上裁量预防刑; 如果 有减轻处罚的情节，当然可以或者应当在法定刑之 下裁量预防刑。量刑时不应过度考虑一般预防的 需要，而应当坚持特殊预防优先的立场。不管发生 在什么地区、什么时期的所谓相同案件，犯罪人特 殊预防必要性的大小都不可能相同［13］。但是，在判 处刑罚的情况下，法官对再犯罪可能性的预测不可 能是绝对准确的，犯罪人的行为态度、规范意识等 总是在不断变化，法官对任何罪犯都不可能作出 “终身都不会悔改”的判断结论。正因为如此，刑法 特别规定了减刑制度与假释制度。减刑制度与假 释制度是特殊预防目的的产物，也是罪刑相适应原 则在刑罚执行过程中的动态实现。同样，死缓制度 本身也是特殊预防的产物，从死缓适用的三种结局 就可以清楚地看到这一点。既然如此，当罪犯在死 缓执行期间具有重大立功表现时，就表明其特殊预 防的必要性减少，没有终身监禁的必要性。 或许有人认为，本文的上述解释结论不符合立 法原意。但是，在笔者看来，“不符合立法原意”只 不过是一个虚构的理由。第一，就立法者而言，探 知立法原意是一个自我认识的过程。“对于我来 说，我自己是什么只能通过我自己生活的客观化而 表现出来。自我认识也是一种解释，它不比其他的 解释容易，的确可能比其他的解释更难，因为我只 有通过给我自己的生活以符号才能理解我自己，并 且这种符号是由他人反馈给我的。所有的自我认 识都以符号作为中介。”［14］而且，立法者不是一个 人，参与立法的许多人的意图并不总是一致的。正 如哈里·W·琼斯( Harry W·Jones) 所言: “如果 ‘立法意图’被期待来表示上下立法两院的全部成 员对法规术语所做的一种一致解释，那么显而易 见，它只是一个纯属虚构的概念而已。”①第二，即使 立法者在制定刑法时，对某些条文存在立法原意， 该立法原意也可能具有缺陷。立法原意的缺陷既 可能表现为在制定刑法时，立法原意就存在缺陷; 也可能表现为在制定刑法时没有缺陷的立法原意， 在社会发展之后显露出缺陷。所以，我们在解释刑 法时，不可能维持具有缺陷的原意。第三，刑法一 经制定与颁布，就是一种客观存在，与立法原意产 生距离，人们应当根据客观存在本身去理解它、解 释它，而不是按立法者当初的本意解释它。第四， 刑法具有相对的稳定性，但它同时必须适应社会发 展的需要，否则便没有生命力。然而，立法原意是 制定刑法当时的意图，即使承认它的存在，它也不 能随时发生变化，解释者不得永远按立法原意解释 法条［15］。总之，“在理解法律的真正含义时，最不应 当去垂问的人，就是立法者本身! .‘解释的最 佳人 选，永远不会是负责该制定法的起草 之人。’”［16］ 综上所述，被宣告终身监禁的罪犯，其刑罚执 行实际上存在三种结局: 其一，在死缓执行期间故 意犯罪，情节严重的，执行死刑。其二，在死缓执行 期间有重大立功表现的，减为 25 年有期徒刑，丧失 终身监禁的前提，即只需要执行 25 年有期徒刑即 38 张明楷: 终身监禁的性质与适用 ① 转引自: E·博登海默． 法理学: 法律哲学与法律方法［M］． 邓正来，译． 北京: 中国政法大学出版社，1999: 516．