没有法律就没有犯罪、没有法律就没有刑罚29 另一方面，不可否认刑法也确实具有限制自由的一面，在我 看来，刑法是通过限制自由的手段来保护和扩大自由的，二者之 间有一个平衡与综合的问题。美国大法官斯通(Stone)对与此有 关的问题作了一番论述，他指出：“人并不是孤立地活着，也不是 仅为自己而活着。这样，一个复杂社会的组织工作就具有了重要 意义，在这个社会中，个人主义必须服从交通规则，一个人为所 欲为的权利必须服从市区规划法令，有时甚至还要服从限价规则。 正是应在何处划界限的问题一这条界限标志着个人自由和权利 的适当范围同政府权力为更大的利益而采取的行为的适当范围之 间的分界线，以确保最低限度地牺牲上述两种类型的社会利益 一乃是宪法的一个永恒课题。”①斯通所说“个人自由和权利的 适当范围同政府权力为更大的利益而采取的行为的适当范围之间 的分界线”，实际上是保护个人自由与限制个人自由（政府权力） 的分界线。显然，杜会主义国家应当以限制最小范围的自由来保 护最大范围的自由。因此，刑法对处罚范围的规定必须合理，如 果过多地限制公民的自由，就使公民自由的范围过于窄小，导致 违背刑法的宗旨；反之，如果让许多严重侵犯他人自由的行为合 法化，则不利于保护大多数公民的自由。这就导致罪刑法定原则 的禁止处罚不当罚的内容。不仅如此，刑法对各种犯罪的处罚作 了明确规定之后，犯罪人的自由也得到了保障，即犯罪人只有在 法律规定的范围内承受处罚的义务，没有承受法外制裁的义务 即在依法受处罚之外还是自由的。如果没有刑法对处罚的具体规 定，犯罪人就没有自由可言。所以，李斯特说，刑法不仅是善良 人的大宪章，而且是犯罪人的大宪章。这就导致出罪刑法定原则 的禁止绝对不定刑、禁止绝对不定期刑的内容。 最后，实行罪刑法定原则是保障社会安宁的要求 ①转引自〔美】博登海默：《法理学一法哲学及其方法》，华夏出饭社1987年 版，第277页
30刑法格言的展开 国民的安宁是最高的法律(Solus populi est suprema lex;Solus populi suprema lex esto.)、公共安宁是最高的法律(Solus publica suprema lex.)、国家安宁是最高的法律(Solus rei publicae suprema lx.)都是有名的法律格言，充分说明了安宁对国家、对社会、对 公民的至关重要性。所以，法律的制定是为了市民的安宁与国家 的安全(Leges ad civium salutem,civitatumque ncolummitatem,condi, tae sunt.)。安宁意味着有条不亲的秩序，因而也是一种理想状态 在最广泛的意义上，秩序是指自然界与人类社会运动、发展和变 化的规律性现象；狭义的社会秩序，是指社会和平即社会关系的 稳定性、有规则性和连续性。“维持社会和平是实现其他法律价值 的先决条件。如果某个公民不论在自已家中还是在家庭以外，都 无法相信自己是安全的、可以不受他人的攻击和伤害，那么，对 他侈谈什么公平、自由，都是毫无意义的。”①刑法在维护社会安 宁中起着十分重要的作用，说没有刑法就没有社会安宁，是一点 也不过分的。维护安宁纵然是国家的需要，但同时也是公民的期 待。心理学家马斯洛(Maslow)指出：“我们社会中的普遍成年 人，一般都倾向于安全的、有序的、可预见的、合法的、有组织 的世界；这个世界是他所依赖的，而且在他所倾向的这个世界上， 出乎意料的、难以控制的、混乱的以及其他诸如此类的危险事情 都不会发生。”②但是，“人类主张生活安排要具有连续性的倾向与 他们要求在相互关系中遵守规则的倾向之间，是存在联系的。无 论何时只要人的行为受到法律规范的控制，重复规则性这一要素 就会被引人社会关系之中。源于过去的一个权威性渊源，会以重 复的方式被用来指导私人或官方的行为。坚持行为方式的规则化， 心〔英)彼得·新坦、约输·香德：《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出 版社1990年版，第40页。 ②转引自〔美〕博登海默：《法理学一一法哲学及其方法》，华夏出版社1987年 版，第217页
没有法律就没有犯罪、没有法律就没有刑罚31 给予了社会生活以很大程度的有序性与稳定性。”所以，公民要 求有安宁地生活，就得要求事先存在行为规则，依据行为规则生 活即是公民的期待，又使社会安宁。由于刑法所关心的都是重大 事项，故上述“行为规则”首先应包含刑法规范。如果事先没有 刑法规范，不仅没有满足公民的生活要求，而且不可能有社会安 宁和国家安全。这导致出罪刑法定原则的法律主义要求。不仅如 此，由于公民根据规则生活才有安宁，规则混乱必然导致生活混 乱，所以刑法的规定必须明确；换言之，为了市民的安宁，法律 设计的内容必须是确定的(Constat ad salutem civium inventas esse legs.)，这导致出罪刑法定原则的明确性要求。 由上可见，民主主义、尊重人权、保障安宁是罪刑法定原则 的思想基础。以往，刑法理论认为，罪刑法定原则的内容是成文 法主义、禁止类推解释、禁止事后法、禁止绝对不定期刑，这被 称为形式的侧面；后来又要求刑法的内容适当、正当，派生出禁 止不明确的刑罚法规（明确性原则）、禁止处罚不当罚的行为与禁 止残酷的、不均衡的刑罚的要求，这被称为实质的侧面。②事实 上，罪刑法定原则的内容与要求是无限的，即凡是违反罪刑法定 原则的思想基础或基本理念的，也是违反罪刑法定原则的。特别 是民主主义原理决定了任何违反人民群众意志的解释与做法，都 违反罪刑法定原则。在此意义上说，上述两个侧面的内容还远远 没有穷尽罪刑法定原则的内容。另一方面，在实践中容易违反罪 刑法定原则的又主要表现为以上儿个方面，故也可以认为，以上 两个侧面是罪刑法定原则的主要内容。下面对其中一些重要问题 作些说明。 第一，成文法主义。没有成文的法律就没有刑罚(Nulla poena ①〔美)傅登海默：《法理学—法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第 217 ②参见〔日)内摩谦：《刑法讲义总论（上）》，有燮阁1983年版，第27页以下
32刑法格言的展开 sine lege scripta.)是成文法主义的经典表述，但其内容十分丰富， 决不是一句话就可以概括的。 首先，规定犯罪与刑罚的必须是成文的法律，这里的“文” 显然是指文字，而且必须是本国公民通晓的文字。如果本国同时 使用两种以上不同文字，那么，应由立法机关同时使用两种以上 文字制定刑法，而且二者的内容应当完全一致。①在现代杜会，表 达意志、传达信息的方式很多，除了文字以外，还有说话等等。 然而，书写的文字留下了，说话的声音飞走了(Littera scripta manet,vox emissa volat.):文字可以固定下来，因此，在不懂、不 明白的情况下，可以通过文字反复斟酌；文字还可以广为传播， 使本国的全体公民通晓。因此，文字成为立法机关表达立法意图 的惟一工具。 其次，成文法主义要求由国家的立法机关通过文字制定刑法， 即排斥行政规章规定犯罪与刑罚。因为根据民主主义原理，能够 规定犯罪及其处罚的，只能是人民群众所选举的代表组成的立法 机关，而不能是其他机关，故行政机关即使是最高行政机关也不 能制定刑法。正因为如此，立法机关委任行政机关在其政令中规 定犯罪及其处罚也是不合适的。② 再次，成文法主义排斥习惯法。虽然习惯法是由民众发展起 来的，比形式上的制定法更符合民众的意志，民众认为习惯就是 ①在这种情况下，立法机关仅用一种文字起草制定法律而由他人翻译的做法并不 可取。 ②有的国家宪法规定，当法律委任政令规定犯罪与刑罚时，政令可以在委任的范 围内规定犯罪与刑罚，这有违反罪刑法定原则之嫌，我国不存在这一问愿。从表面上 看，我国国务院制定的行政法规中，有许多条文的规定类包于刑事法律的规定，但它本 身并不是刑事法神。不过，由于形事法律中有许多空白罪状，这种“空白”通常是由行 政法规填补的；还有-些行政法规对解释刑法具有重要意义。但无论如何，行政法规本 身不是定罪量刑的直接根据。此外，我国立祛机关也并不委任行政规章规定犯罪与形事 责任。同许多国家的行政规章可以在受委任的情况下规定犯雅与刑事责任相比，我国刑 法更加体现了罪形法定原则的婴求
没有法律就没有犯罪、没有法律就没有刑罚33 法律(Vulgus consuetudinem pro lege habet.),但这事实上是由法 官创制法律，在必须肯定民众间的价值意识多样性的时代，不应 当有“刑法上的民众法”。①事实上，普通法国家也在改变观念， 如美国《模范刑法典》认为，依普通法认定犯罪侵害了国民的权 利，因南应当废止。《模范刑法典》第1.05条规定：“凡在本法或 本州其他制定法不定为实质犯罪或秩序违反行为者，不构成犯 罪。”这就明示了成文法主义。它虽然不具有法律效力，但所反映 出来的思想具有积极意义。 最后，成文法主义排斥判例法。所谓的判例法，实际上是法 官造法，显然违反罪刑法定原则。现在国内有不少人提倡判例法， 以为这样可以弥补立法的不足，还声称大陆法与英美法在相互融 合，似乎大陆法系国家现在也时兴判例法。然而，法官不是人民 群众选举产生的，由法官直接决定犯罪及其处罚，与罪刑法定原 则的思想基础格格不人。人们现在所主张的判例法，就刑法方面 而言，实际上是由法官在刑法规定之外自行将某种行为认定为犯 罪并处以刑罚，而且使该判决结论具有法律效力。显然，结局是 将法官的类推解释结论作为法律予以适用。如果判例结论不是类 推解释的结果，而是进行合理解释，那就不是判例法，只是司法 解释。我国旧刑法规定了类推制度，在当时的情况下，类推必须 报经最高人民法院核准，而且即使是同样的案件，再次类推也必 须报经最高人民法院核准，显然，类推结论不具有法律效力。在 新刑法规定了罪刑法定原则的情况下，主张在刑法方而实行判例 法，无疑是一种倒退。事实上，大陆法系国家并没有采用判例法， 虽然我们也可以从文献上看到“判例”这一用语，但它只是判决， 没有法律效力，因而与英美法的判例并不相同。 第二，禁止不合理的任意解释。大陆法系国家刑法理论的 致说法是，“扩大解释是允许的，类推解释是禁止的。”或者说， ①依据或参聚习惯解释刑法则是允许的，而且是应当的