24刑法格言的展开 制日益朝着某种形式的司法审查靠拢，也同样未能削弱判例法重 要性在事实上的增强。”①换言之，三权分立的僵硬学说，并不符 合大陆法系各国的法制现状，不能说明罪刑法定原则的现实。 最后，费尔巴哈的心理强制说也受到了批判。 刑事古典学派认为犯罪是人的自由意志的产物，即凡是具有 刑事责任能力的人都是有理性的人，他们具有自由意志，能够自 由决定是否将外界诱因作为犯罪的动机，能够在犯罪与非犯罪之 间作出自由的选择。古典学派的其他代表人物虽然没有明确回答 行为人在作出选择时取决于哪些因素，但是他们都没有认为这种 选择仅取决于行为人对愉快与痛苦的比较。这至少表明，他们并 不完全赞同费尔巴哈的心理强制说。而且，德国的耶林(hering) 明确否定心理强制说，他通过对犯罪原因的调查研究，认为行为 人实施犯罪行为并不是基于愉快与痛苦的比较，而是因为在实施 犯罪行为前有一种侥幸心理，以为犯罪后不会被发现、可以逃避 刑罚处罚；如果人们没有这种侥幸心理，则不会实施犯罪行为 此外，期待不处罚是实施犯罪的最大诱因(Maxima est illecebra peccandi impunitatis spes.),不处罚给予实施犯罪以不断的诱惑 (Impunitas continuum affectum tribuit delinquenti.)、期待不处罚给 予实施犯罪以不断的诱惑(Spes impunitatis continuum affectum tribuit delinquenti.）等法律格言也给耶林的视点以佐证，从而否定 了心理强制说。当然，耶林的观点也过于绝对，因为行为人实施 违法行为或者是善于颈谋、或者是基于冲动、或者是基于偶然 (Delinquitur aut proposito aut impetu aut casu.）,而不可能是单一的 原因，但这从另一方面否认了心理强制说。 黑格尔(Hegl)实际上也批判了费尔巴哈的心理强制说。黑 ①〔类】格尔顿、戈登、奥肿魁：《比较法神传统》，中国政法大学出版社193年 版，第37页；另参见〔德)茨减格特、克茨：《比较法总论)，贵州人民出版社192年 版，第233-234页
没有法律就没有犯邪、没有法律就没有刑罚25 格尔对犯罪与刑罚之间的关系作了辩证的说明，他认为犯罪是对 法的侵害、是对法的否定，它虽然是一种积极的、外部的实在， 但其自身是无价值的；刑罚则是对犯罪的否定。他说：“犯罪行为 不是最初的东西、肯定的东西，刑罚是作为否定加于它的，相反 地，它是否定的东西，所以刑罚不过是否定的否定。”四他还说， “认为刑罚既被包含着犯人自己的法，所以处罚他，正是尊重他是 理性的存在。如果不从犯人行为中去寻求刑罚的概念和尺度，他 就得不到这种尊重。如果单单把犯人看作应使变成无害的有害动 物，或者以儆戒和矫正为刑罚的目的，他就更得不到这种尊重。”② 在黑格尔看来，刑罚不是施加恶害于犯人的东西，而是尊重犯人 理性的东西；刑法不是单纯的同害报复，而应是具有“与侵害的 价值相应的等价性”。根据黑格尔的观点，费尔巴哈的心理强制说 只是把人当狗一样看待的理论，而没有尊重人的尊严与自由。 刑事实证学派则否认人有自由意志，认为犯罪是人的素质与 环境的产物。意大利的龙勃罗梭(Lombroso）走向极端，认为凡 是具有一定的身体或精神特征的人，不可抗拒地必然实施犯罪行 为，因此，人是否实施犯罪行为，不是其自由意志选择的结果 不是其对愉快与痛苦进行比较的结果。菲利(Femi)则认为犯罪 的原因除了人类学的原因以外，还有物理的与社会的原因。他指 出，认为犯罪人存在自由意志是一种纯粹的幻想，犯罪是由犯罪 人的素质与环境所决定而必然产生的。李斯特(Lst)也否认犯 罪人有自由意志，认为犯罪是由人类学的原因与社会的原因所决 定的。③这些观点正确与否是另一回事，但实际上都批判了费尔巴 哈的心理强制说。 尽管学者们都认为费尔巴哈是最先从刑法上提出罪刑法定原 ①〔德)黑格尔：《法哲学原理)，商务印书馆1961年版，第100页。 ②〔德)熟格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，第103页。 ③参见〔日)平野免一：（形法总论），有斐阁192年版，第8一10页
26刑法格言的展开 则的，也正是在此意义上称他为近代刑法学之父，但几乎没有人 赞成他的心理强制说。换言之，人们只认为心理强制说对于罪刑 法定原则的提出具有沿革意义，而不认为心理强制说能成为罪刑 法定原则的理论基础。 由上可见，自然法理论、三权分立思想与心理强制说，虽然 对罪刑法定原则的提出具有历史意义，但它们现在不再是罪刑法 定原则的理论基础。那么，罪刑法定原则的理论基础是什么呢？国外 刑法理论一般认为是民主主义与尊重人权主义，即民主主义与尊重人 权主义不仅必然要求实行罪刑法定原则，而且决定了该原则的内容。① 我想联系这两点来讨论我国实行罪刑法定原则的根据。 首先，实行罪刑法定原则是社会主义民主决定的。 社会主义民主决定了国家的重大事务应由人民群众决定，各 种法律应由人民群众制定；刑法的处罚范围与程度直接关系到每 一个公民的生命、身体、自由、财产，所以，更应由人民群众来 决定什么行为是犯罪，对犯罪如何处罚；但从事实上说，所有公 民直接参与立法是不可能的，只能由人民群众选举代表进行立法。 我国实行人民代表大会制度，刑法由人民选举的代表组成人民代 表大会及其常务委员会来制定。刑法制定出来后，就由司法工作 人员执行，司法工作人员执行刑法的过程，就是实现人民群众意 志的过程。如果不是这样，对什么行为是犯罪、对犯罪如何处罚 完全由司法工作人员自行决定，就违背了社会主义民主原则。这 理所当然导致出罪刑法定原则中的法律主义。而且由于刑法是人 民群众意志的体现，故司法工作人员不能对刑法作随意解释，否 则，人民群众的意志就成为泡影。由于刑法是人民群众意志的体 现，它就要尽最大可能、最大限度地保护人民群众的利益，如果 扩大处罚范围，随意将一切有危害的行为都规定为犯罪，就必然 ①参见〔日〕平野免一：《刑法总论0，有斐阁1972年版，第65页；〔倍)大家 仁：《刑法鞭说（总论）》，有斐阁1992年改订增补版，第54页
没有法律就没有犯罪、没有法律就没有刑罚27 侵害人民群众的利益；反之，如果过分缩小处罚范围，将一些严 重侵犯人民群众利益的行为都不规定犯罪，也必然使人民群众的 利益得不到充分保护。这就导致出禁止处罚不当罚的行为。由于 刑法是人民群众的意志的体现，而正义与公平是人民群众的当然 要求，代表人民群众意志的立法机关制定的刑法，必须反映这种 要求，做到正义与公平，故立法机关制定的刑法必须使刑罚与犯 罪相适应，禁止残酷的刑罚、不均衡的刑罚。上述法律主义、禁 止任意解释、禁止处罚不当罚的行为、禁止残酷的、不均衡的刑 罚正是罪刑法定原则的要求。 其次，实行罪刑法定原则是尊重人权的要求。 自由是不能以金钱评价的(Libertas non recipiat aestimationem; Libertas est res inaestimabilis.)。为了保障人权，不致阻碍公民的自 由行为，又不致使公民产生不安感，就要使公民事先能够预测自 己行为的性质与后果，因此，对什么行为是犯罪、对犯罪给予什 么处罚，必须事前作出明文规定。不懂得法律与自由的关系的人， 常常认为刑法是限制自由的，事实上完全相反。如果没有刑法， 则任何人都可以为所欲为，这样，任何人的自由都可能被他人侵 犯。如果法律事先将各种应当受处罚的行为规定下来，那么，任 何人都没有侵犯他人自由的自由，于是，任何人的自由都有了法 律保摩。所以西塞罗说：“我们都是法律的奴隶。正因为如此，我 们才是自由的。如果没有法律所强加的限制，每一个人都可以随 心所欲，结果必然是因此而造成的自由毁灭。”0如果没有刑法， 人们事先不能预测自己的行为性质与后果，在实施行为之前或者 实施过程中，就会担心自已的行为是否受到惩罚，从而导致行为 的“萎缩效果”，自由受到了无形的限制。在这个意义上，刑法不 仅没有限制自由，而且保护和扩大了自由。所以洛克说：“法律按 ①转引自〔英】彼得·斯坦、约输香德：《西方社会的法律价值》，中国人民公安 大学出版杜1990年版，第174页
28刑法格言的展开 其真正的含义而言与其说是限制还不如说指导一个自由而有智慧 的人去追求他的正当利益，.法律的目的不是废除或限制自由， 而是保护和扩大自由。”①总之，我们可以实施的是法律允许实施 的行为(Id possumus quod de jure possumus.）,在法律允许的范围 内我们是自由的，法律是最安全的盔甲，在法律的保护下任何人 都不受侵犯(Lex est tutissima cassis,subc小ypeo legis memo decipitur.)。 不难看出，人权的保障、行动的自由，有赖于公民对行为的 预测可能性。一方面，如果公民能够预测自己的行为性质与后果， 就不会因为不知道行为的性质而侵犯他人的利益，也不会因为不 知道自己的行为是否会受到法律制裁而感到不安或者不敢实施合 法行为，从而导致行为萎缩的效果。另一方面，如果公民能够预 测他人的行为，就不会总是担心自己的利益受到侵犯而感到不安。 但是，预测可能性的前提是事先有成文法规定，这就导致出成文 法主义。人民群众难以根据习惯法预测自己行为的性质，故预测 可能性要求禁止习惯法；®事后法不能使公民具有预测可能性，因 此，具有预测可能性要求禁止事后法：⊙如果在具有成文法的前提 下实行任意解释，国民也不能预测自己的行为是否被任意解释为 犯罪行为，这也侵犯了公民的行动自由，所以必须禁止任意解释。 不仅如此，刑法作为一种行为规范，必须能够由公民理解，作为 一种裁判规范，必须能够被司法工作人员掌握，故成文法的规定 必须明确，不得含混和模棱两可，更不能前后矛盾。否则，公民 还是不能预测自己行为的性质（刑法条文含混时）或者左右为难 (刑法条文前后矛盾时)。这就导致出罪刑法定主义的明确性原则。 ①〔英)洛克：（政府论》下篇，商务印书馆1983年版，第127页。 ②民主主义原理所导致的法律主义，并不能直接得出禁止习惯法的结论。因为传 统观点认为，习惯法是由民众发展起来的法，比形式上的制定法更符合民众的意老；根 据习惯法处罚犯罪，并不违反民主主义，只有根据等重人权原理，才能得出这种结论。 ③①民主主义原理还不衡直接得出禁止事后祛的结论。因为代表人民意志的立祛机 关制定物及既往的刑祛后，由司法机关执行，并没有违反民主主义的要求