34刑法格言的展开 扩大解释并不违反罪刑法定原则，类推解释违反罪刑法定原则， 因为扩大解释是在刑法用语可能具有的含义内所作的解释，而类 推解释的结局是超出刑法的规定解释刑法。显然，这主要是从解 释方法上而不是从解释内容上作出的结论；如果从解释内容上说， 则应当认为一切不合理的任意解释都违反罪刑法原则。立法者是 通过文字表述其立法意图的，因此，只能在立法文字可能具有的 含义内解释刑法；同时，由于刑法本身有自己的体系，确定文字 含义时，应在维持刑法整体含义的前提下进行解释。所以，罪刑 法定主义并不只是排斥类推解释，而是排斥一切不合理的解释。 因为一切不合理的任意解释，都可能使成文刑法失去其固有的含 义，刑法也就失去了其应有的效力。在此意义上说，即使是限制 解释、严格解释，只要它不合理，也是罪刑法定原则所不允许的。 例如，将刑法第232条所规定的“故意杀人”中的“人”解释为 精神正常的人，可谓限制解释，结局导致缩小处罚范围，而这一 解释内容明显违反罪刑法定原则。但是，由于类推解释的内容必 然违反罪刑法定原则，故只要采取类推解释的，即使结论具有合 理性，也应认为违反了罪刑法定原则；至于其他解释，则不能从 解释方法上只能从解释内容上判断是否违反罪刑法定原则。因此， 我们首先要区分类推解释与扩大解释，其次要考察类推以外的解 释在何种情况下违反罪刑法定原则。 类推解释与扩大解释的区别在理论上比较简单：从形式上说， 扩大解释没有超出刑法用语可能具有的含义，而类推解释则完全 超出了刑法用语可能具有的含义；从实质上说，扩大解释是在公 民可能预测的范围作出的解释，而类推解释则是超出公民可能预 测的范围作出的解释。”但在具体区分上，则十分复杂。例如，日 本旧刑法与德国旧刑法都规定盗资罪的对象是“物”，都没有规定 ①参见〔日〕可野潮：（刑法总论讲义案），信山社1995年第2版，第73一74 而
没有法律就没有犯罪、没有法律就没有刑罚35 电属于物。在20世纪初，日本大审院认为，将电解释为物属于扩 大解释，从而将窃电行为认定为盗窃罪；而德国联邦法院坚持认 为，将电解释为物属于类推解释，拒绝将窃电行为认定为盗窃罪。 又如，日本最高裁判所认为复印件属于刑法规定的“文书”，而德 国法院认为这是类推解释，刑法理论上也存在两种完全不同的观 点。①在我国，如果将破环军人婚姻罪中的“同居”解释为通奸， 有人可能认为是扩大解释，有人可能认为是类推解释。在我看来， 前述两点关于扩大解释与类推解释的区别无疑是成立的，但除此 之外，还应注意以下几点：其一，区分是扩大解释还是类推解释 应当以本国刑法规定为依据，以本国文字含义为基准，不能以外 国刑法的规定以及外国文字的含义来衡量我国的刑法解释是扩大 解释是类推解释。其二，要考虑刑法用语的规范意义，从实质上 考察刑法用语从核心意义向边缘意义扩展的范围。②结局是，在保 护合法权益与保麻行为人的人权两方而寻找平衡点，使解释结论 既能充分保护合法权益，又能最有效地保障行为人的人权；忽视 其中任何一点或者片而强调其中任何一点，都会违反罪刑法定原 则的基本理念。 类推解释以外的其他解释，从方法上说不会违反罪刑法定原 则，但如上所述，其解释内容也不一定符合罪刑法定原则。对此， 必须根据罪刑法定原则的思想基础来判断。即违反民主主义原理、 尊重人权的原理以及保障社会安定原理的解释，都是违反罪刑法 定原则的。 第三，禁止事后法（或禁止溯及既往）。没有事先公布的法律 就设有刑罚(Nulla poena sine lege praevia.)的格言清晰地表述了 这一要求。其禁止内容可以由美国1798年的著名判例(Galder y」 @参见〔日)前田雅英：《刑法总论讲义)，东京大学出版会194年第2版，第 133页。 ②参见拙著：《刑法的基础戏念)，中国检赛出板社1995年版，第191页以下
36刑法格言的展开 B)的观点来概括：“四种立法为违反宪法的·事后法'之禁令： (1)将行为时无刑法禁止之行为科以刑罚的立法：(2)事后诚少 犯罪构成要件而增加行为之犯罪可能性之立法；(3)事后将刑度 增高之立法；(4)改变刑事证据法则，而事后允许较少或者较简 单之证据作为判罪根据的立法。”这只是从立法角度说明了禁止 事后法的内容，由于司法不得超越立法，故上述内容也适用于司 法。 但是，认为刑法原则上应当湖及既往的观点也是存在的，理 由来自两个方面：一是宾丁(Binding）将规范与刑法加以区别的 思想。他认为，犯罪行为所违反的不是刑法本身，而是刑法背后 的规范，但该规范在刑法制定之前就已经存在着，因此，适用事 后法并没有损害行为人的预测可能性。⑧二是官本英修等人的新法 比旧法进步的思想。既然在旧法之后制定新法，表明新法比旧法 进步，理应适用进步的新法，而不能适用落后的旧法。③但这种观 点不能得到我们的赞同。 第一，规范内在于刑法之中，而不是独立于刑法之外。例如， 刑法规定故意杀人罪及其法定刑，一方面是命令司法机关依照该 规定认定和处罚故意杀人罪；另一方面也禁止人们实施故意杀人 行为，因为法定刑是一种消极的、否定的法律后果，这种禁止对 一般人而言就是行为规范。就禁止自然犯而言，可以认为在制定 刑法之前就存在与刑法规范内容相同的规范，但不能据此否认刑 法之中存在规范；就禁止法定犯而言，制定刑法之前还不一定存 在与刑法规范内容相同的规范，相反，是刑法制定出了规范。所 ①转引自陶龙生：《论罪刑法定原则》，装墩铭主编：《荆法总则论文选辑》上， 台湾五南图书出版公司1984年版，第125页。 ②参见〔日】木村龟二编：《刑法学人门》，有斐阁19S7年版，第58页以下。 ③参见〔日〕宫本英修：《（刑法大钢》，弘文堂1935年版，第39页；〔日]檀松 正：《刑法摄论【一总论，劲草书房1974年再订版，第86页；〔日〕香川达夫：《刑法 讲义（总论）》，成文堂1980年板，第39页
没有法律就没有犯罪、没有法律就没有刑罚37 以，不能将规范与刑法本身分开。宾丁的观点实际上只承认刑法 是针对司法人员的裁判规范，否认刑法也是针对一般人的行为规 范。中国学者不可能接受这样的观点。 第二，对新法比旧法进步的观点要作具体分析。旧法相对于 它所适用的那个年代而言是合适的，强行将新法适用于旧法年代 则它未必是进步的。① 第三，刑法既是裁判规范，也是行为规范；行为人决定是否 实施某种行为时，只能以行为时有效的法律为根据来作出选择， 同样，司法机关也只能根据行为时有效的法律进行裁判。公民不 可能事先知道国家在其行为后会通过什么样的法律，国家也不可 能对公民作出这样的要求，因此，如果根据事后法来评价行为人 的行为，就那损害了公民的预测可能性，其结果是侵犯公民的自 由。所以，法律允许时所实施的行为不受处罚(Quod lege permit: tente fit,poenam non meretur.),而不管事后的法律如何规定。 第四，刑法是成文法，采取这种方式的目的就是为了事先公 布，就是为了让全体公民通晓。成文法本身就意味着只有事先公 布的法律才能约束行为人，或者说，法律只要没有公布，就不约 束人(Non obligat lex nisi promulgata.),要不然为什么采取成文法 的形式呢？退一步说，即使是习惯法或者是判例法，它们也必然 存在于行为之前，在行为之后形成的习惯与判例，在行为时显然 不是习惯法与判例法。 第五，禁止绝对不定刑与绝对不定期刑。绝对不定刑实际上 只是规定对犯罪科处刑罚，但没有规定科处何种刑罚；绝对不定 期刑仅就自由刑而言，是指立法上只规定了科处自由刑而没有规 定自由刑的期限，司法上只科处自由刑而不宣告自由刑的期限 (以下只提绝对不定期刑)。由于对犯罪的法律后果事实上并没有 ①参见〔日)大家仁：《刑法概说（总论）》，有斐阔1992年改订增补版，第64 页
38刑法格言的展开 “法定”，故这种立法与司法对罪刑法定原则的违反是不言而喻的。 绝对不定期刑的思想基础是主观主义的犯罪论与目的刑论：犯罪 的根据是行为人的反社会性格，刑罚的目的是教育、改善犯罪人， 但法官在判决时不可能预测行为人的教育改善所需要的时间；既 然如此，法官就不决定期限，行为人何时得到改善就何时出狱。 乍一看似乎很有道理，但这根本不是现代社会可以办到的。在特 定的监狱里，很雅判断服刑者是否得到了改善；实施的结果必然 导致罪犯更为狡猾，罪犯与监管人员的关系异常；重罪犯在短期 内出狱的现象会大量存在，从而导致对公平、正义的否定；.。 正因为如此，绝对不定期刑在全世界范围内被否定。 但是，我们也不能走向另一极端，认为只有绝对确定的法定 刑才是严格的罪刑法定主义。绝对确定的法定刑虽然排斥了法官 的自由裁量，但同时也排斥了公平与正义。因为即使是罪名相同 的犯罪也会在社会危害性与人身危险性上存在很大差异，绝对确 定的法定刑导致对危害不同的犯罪也处以相同的刑法，显然不符 合民主主义的要求。 第六，明确性原则。明确性原则的基本含义是，刑法对什么 行为是犯罪、应处何种刑罚的规定，必须是明确的，由于不明确 的刑法规范违反罪刑法定原则的基本理念，根据规定实体的正当 程序的宪法条文，被认为是无效的。这个“由于不明确而无效的 理纶”(void-for vagueness doctrine)本来是美国的宪法判例，现 在却得到了大多数国家的承认。 所谓法律不明确，是指法律的内容含混、不确定。与其制定 不明确的法律，不如不制定法律，没有法律的状态比有不确定的 法律要好(Meliusest jus deficiens quam jusincertum.)。言下之意， 不明确的法律比没有法律更槽糕。就不明确的法律有损公民的预 测可能性而言，它与没有法律是一样的。在此意义说，法律不确 定时，法律就不存在了(Ubi jus incertum,ibi jus nullum.)。但没 有法律却认定某行为是犯罪时，我们可以发现进而面批评该认定没