没有法律就没有犯罪、没有法律就没有刑罚19 法融化了这一精神，1810年的法国刑法典第4条进一步规定：“没 有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违整 罪、轻罪和重罪。”这是最早在刑法典中规定罪刑法定原则的条 文，它的历史进步意义在于使罪刑法定原则从宪法中的宣言式规 定变为刑法中的实体性规定。受法国1810年刑法典的影响，大陆 法系国家刑法典纷纷规定了罪刑法定原则。①刑法理论之所以认 为，现代意义的罪刑法定原则的法律渊源是法国1789年的〈人权 宜言)、1791年的宪法及1810的刑法典，是因为〈大宪章〉第39 条的规定只是权利斗争的产物，还没有思想基础，而法国法律的 规定则有其思想渊源，这就是自然法理论、三权分立思想以及心 理强制说。 自然法理论得到了许多法学家的支持。例如，英国的洛克 (【ocke)同古典自然法学派的代表一样，从人类在自然状态下是自 由的这一点出发，认为在法律产生之前，人类处于一种“自然状 态”中，并认为这是一种完备无缺的自由状态，也是一种平等的 状态。洛克同时认为，自然状态并不是一种放任的状态，而是存 在一种为人人所应遵守的“自然法”即人类的理性。他说：“. 理性，也就是自然法，教导着遵从理性的全人类：人们既然都是 平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财 产。”②他还说：“为了约束所有的人不侵犯他人的权利、不互相伤 害，使大家都遵守旨在维护和平和保卫全人类的自然法，自然法 便在那种状态下交给每一个人去执行，使每人都有权惩罚违反自 ①如1813年的比利时刑法典没专条规定的罪刑法定原则；1870年的德国刑法典 第2条第1项规定：“某一行为的可罚性，惟有在其实施行为前已有明文规定的法律， 始得科处刑罚。”国现行刑法典也有同样的规定；1880年的日本刑法典第2条规定： “无论何种行为，法无明文规定者不罚。”1930年的意大利刑法典第1条规定：“某一行 为的可罚性，如无明文规定的法律，则不得对该行为定罪判刑。”1937年的瑞士刑法典 第1条也有类似规定。 由〔英)格克：《政府论)下篇，商务印书馆181年版，第6页
20刑法格言的展开 然法的人，以制止违反自然法为度。”①尽管洛克将自然状态描述 得比较完备，但他同时认为，自然状态还存在着一些缺陷：缺少 一种明文规定的、众所周知的法律；缺少一个有权依照法律来裁 判一切争端的公正的裁判者；缺少一种权力来保证判决的执行。 因此，单靠自然法还不够，必须有明文规定的法律；必须有裁判 者；必须有保证判决执行的权力，从而维持社会的共同秩序。而 要做到这些，必须依据契约组成国家。但是，契约不是无限的， 人们只是在保护人权的范围内将立法、刑罚权等委让给国家。所 以，为了保摩各个人的权利，依契约所产生的国家法律，受到自 然法的制约。各个人都有维护自然法的义务，违反这种义务就应 当受刑罚处罚。但委让给国家的刑罚应限于必要的最低限度内， 故国家必须预先明示违反义务的种类与对之所科处的刑罚。洛克 在这里从理念上提出了罪刑法定主义的思想。⑧孟德斯鸠(Mo tesqiueu)、卢梭(Rousseau）等人也赞同自然法的思想，阐述了类 似的主张。但是，洛克等人的观点是从理念上推导出罪刑法定主 义的思想，而不是作为制定法来论述的。布莱克斯顿(Bickestone) 则调和了自然法与制定法，他将人权分为绝对权与相对权，绝对 权是人生来就具有的权利，相对权则是作为社会成员所享有的权 利，前者的总和是自然的自由。虽说是自由，但它苍白无力、不 能抵制外来侵害，故需要组成国家来维护这种自由，于是人们委 让一部分权利给国家，即保留自由权、安宁权、所有权等，让出 其他权利。但个人保留的权利受侵害时该怎么办呢？布莱克斯顿 认为，为了保护这些权利，必须有制定法，必须限制刑罚这种绝 对权。既然是限制绝对权，就必须事先以法律的形式明文规定。 ①〔英〕洛克：《政府论》下撕，商务印书馆1981年板，第7页。 ②〔英】洛克：《政府论〉下篱，商务印书馆1981年版，第7一13章
没有法律就没有犯罪、没有法律就没有刑罚21 这便是作为制定法来论述罪刑法定原则的。① 三权分立也是启蒙思想家的主张，孟德斯鸠可谓这一思想的 代表。孟德斯鸠通过研究政治自由、法律和政体的相互关系，得 出了国家权力划分的结论。他认为，只有划分国家的权力，公民 的生命、自由和财产才能得到保障，也才能建立法治原则；如果 国家不划分权力，人们就没有自由了，那就必然走向君主专制。 因此，孟德斯鸠坚持反对将立法权、行政权与司法权集中在国王 一人手中，主张将这三种权力分开。孟德斯鸠认为，将这三种权 力分掌于不同的人、不同的国家机关手中，可以使三种权力相互 制约，又可以保持权力的互相平衡，从而保障这三种权力在有条 不紊的秩序下互相协调地行动。根据孟德斯鸠的三权分立学说， 立法机关依照正当的立法程序制定法律，这种法律具有最大的权 威性和最普遍的约束力；司法机关必须正确适用法律，作出合法 的判决；行政机关必须认真执行司法机关已作出的最后判决，不 得非法变更。③这就为罪刑法定原则的确立起了重要的促进作用。 费尔巴哈则根据其心理强制说，明确将罪刑法定主义确立为 刑法的原则。心理强制说以人是理性动物、又有自私特性为基点。 其基本内容是，具有理性的人都有就愉快避痛苦、计较利害轻重 的本性，人在实施犯罪行为之前，总要考虑实施该犯罪行为将会 获得多大的物质与精神上的利益（愉快），不实施该犯罪行为会带 来多大的不利（也是一种痛苦），同时要考虑自已会因实施该犯罪 行为而受到多大的刑罚处罚（痛苦）。如果人们认为不实施犯罪行 为而造成的捕苦大于因实施犯罪行为所带来受刑罚处罚的痛苦， 那么，他就认为实施犯罪行为“合算”，于是实施犯罪行为；反 ①参见〔日)泷川春雄：《舉刑法定主义〉，日本评论新社152年版，第8一9 页。 ②参见〔法〕孟德斯鸿：《论法的精神》上册，商务印书馆1961年瓶，第155 页
22刑法格言的展开 之，如果人们认为不实施犯罪行为所造成的痛苦小于因实施犯罪 行为所带来的受刑罚处罚的痛苦，那么，他就认为不实施犯罪行 为“合算”，他就不实施犯罪行为。①因此，费尔巴哈认为，必须 事先明文规定犯罪的法律后果，告诉人们犯罪后会受到某种刑罚 处罚，而且犯罪与刑罚必须相适应，使人们认为犯罪后所带来的 愉快不可能大于犯罪后所带来的受刑罚处罚的痛苦。这一方面使 罪刑法定主义成为必要，同时也使罪刑法定原则包含了罪刑相适 应的内容。 上述自然法理论、三权分立思想与心理强制说，虽然是罪刑 法定原则产生的理论渊源，但是，它们仅有沿革的意义。现在， 国外刑法理论并不认为它们是罪刑法定原则的理论基础。③因为这 些理论要么没有完全被学者所接受，要么不能为罪刑法定原则的 基本内容提供完整的理论根据。 首先，自然法思想产生后，虽然得到不少人的赞同与支持， 但也受到了许多批判。 萨维尼(Savigny)便是自然法理论的反对者。他在尊重民族 文化和民族历史的旗号下，反对自然法理论。他否定自然法的存 在，认为自然法是一个不足为据的超经验的先天假设，它根本不 ①事实上，我国先秦韩非的法律思想中已经存在心理强制说的基本内容。韩非针 对“轻刑可以止奸”的观点进行反驳时指出：“所潮重刑者，奸之所利者细，面上之所 加焉者大也。民不以小利蒙大罪，故奸必止者也。所谓轻刑者，奸之所利者大，上之所 相焉者小也。民基其利而徽其罪，故奸不止也。”(《佛非子·六反》)这与费尔巴哈的心 理强制说的内容实际上是一致的。不过，费尔巴哈根据其心理道制说直接得出应实行罪 刑法定原则的结论，而韩非所直接得出的结论是要实行重刑。但也应注意的是，韩非的 这种重刑观也是以其事先制定并公布成文法的观点为前提的。他说：“法者，编著之图 箱，设之于官府，而布之于百姓者也。”（《韩非子·难三)》。 ②大陆法系国家刑法理论不认为罪刑相适应是刑法的一个独立啄则，而认为它是 罪刑法定主义的内容，就是来源于此。 ③观〔日〕大家仁：《刑法概说（总论）》，有类阉192年改订增补版，第54 页
没有法律就没有犯罪、没有法律就没有刑罚23 能成为法的渊源；他反对理性主义的立法观点，认为通过人类的 普遍理性制定出人类普遍适用的法典完全是幻想，是荒诞无稽 的。①他提出法是缄默的、无名的与非理性力量的产物，认为法同 .个民族的语言、习惯一样，是在其真正的基础上，即某一特定 的民族的共同信念上，持续的、固有的进程中发展起来的。⑧萨维 尼对自然法理论的批判动摇了作为罪刑法定原则的思想渊源之一 的自然法理论。 梅因(Maine)也批驳了自然法理论。他在分析了自然法理论 的产生、存在和发展的历史过程后，对这一理论进行了批驳。他 指出，“自然平等”是教条，“自然状态”是幻想。事实上根本不 存在自然法理论所描述的自然状态，至于自然权利、自然法就更 不存在了。他认为，所谓“自然法”，实际上是指许多不同习惯概 括起来的“万民法”。®梅因的观点在当时产生了较大的影响，也 使作为罪刑法原则思想渊源之一的自然法理论产生了动摇。 其次，三权分立思想也没有完全为罪刑法定原则奠定思想基 多 三权分立思想要求由立法机关制定法律，审判机关严格依照 法律定罪量刑，这否认了罪刑擅断主义，为罪刑法定原则中的成 文法主义奠定了基础，但没有为罪刑法定原则的其他内容找到理 论根据。而且，应当注意的是，在欧洲，权力分立是一个僵硬的 学说，它与立法至上原则密不可分。“就司法而言，这个原则的深 刻意义不仅在于排除了对于立法和行政行为的司法审查权，而且 还导致否认法院通过解释法律条文具有的·制法’的功能。然而， 这种立法至上在逻辑上的内涵，并未能阻止现代大陆法各国的法 ①蚬张宏生主编：《西方法律思想史》，北京大学出版社1983年版，第368 369页。 ②参见国外法学知识泽丛：《法学流派与法学家)，知识出饭社1981年版，第333 贞。 ③参见〔英】梅因：《估代法)，商务印书馆1959年版，第26-64页