网络诽谤的争议问题探究的做法。法官在第一次尝试后，就放弃了理解文件的努力。不是努力去发现它的含义他只是简单地采纳了有关字词的直观含义一而不管这一含义在特定语境下是否讲得通”。③正因为如此，字面解释结论必须接受后果考察。“后果考察被看作是一种目的论的解释；因为，自的论解释的正当性并不是来自于立法者的权威，也不是来自于其从法条文本推导出结果的正确性，而是从这些结果的有益性（Nitzlichkeit）导出。”@换言之，“在各项解释可能性之间的选择应以这样的考虑为旨归，即这些不同的解释分别会产生哪些实际后果，以及这些后果当中哪些应合乎正义地得到优先考虑。”显然，如果适用一种解释结论的后果是，违法性与有责性重的行为受到较轻的处罚，而违法性与有责性轻的行为受到较重的处罚，或者违法性与有责性重的行为被宣告无罪，而违法性与有责性轻的行为被宜告有罪，那么，这种解释结论就是不协调的、非止义的，因而是不可取的。事实上，坚持认为诽谤罪的实行行为是复数行为（即捏造事实并谤或散布）这种由字面解释所形成的结论会产生诸多消极后果。第一，如果说诽谤罪的实行行为是复数行为，就意味着捏造行为是实行行为的一部分，于是，开始实施捏造行为时就是着手，这难以被人接受。根据这种观点，甲在纸条上写完“A女是卖淫女，惠有艾滋病”这句话，然后锁入抽屉，就已经看手实施了刑法分则所规定的实行行为，即使没有散布，也属于犯罪未遂。这明显不当。?而且，这种观点会导致在日记本上写日记、在私人电脑上写文章的行为都有可能成为谤罪的实行行为。但是，我们必须吸取“文革“的历史教训，对于这种没有散布虚假事实的行为，绝对不能以犯罪论处。与对其他复行为犯的认定相比较，也会发现将诽谤罪视为复行为犯的观点存在疑问。例如，就单个人犯罪而言，如果行为人仅实施了抢劫罪中的暴力行为，即使没有强取财物，也成立抢劫未遂。如果认为谤罪是复行为犯，那么，只要实施了捏造行为就成立本罪的未遂，但这一观点并不成立。这从另一角度也说明了谤罪不是复行为犯。或许有人认为，只要行为人以散布为自的开始实施捏造行为，就是本罪的预备行为。但这种说法也存在问题：一方面，既然认为捏造行为是符合构成要件的实行行为，就难以认为为了散布而捏造事实的行为是预备行为。如同暴力、胁迫是抢劫行为的实行行为的一部分一样，不能认为为了强取财物而实施暴力、胁迫的行为只是抢劫罪的预备行为。另一方面，即使将捏造行为认定为犯罪预备行为，也不利于保障国民自由。因为这种观点导致的结局是，写日记、在私人电脑上写文章，都可能成为犯罪的预备行为。由此看来，将单一行为解释成复数行为，尤其是在真正的实行行为之前添加另一种行③[英迈克尔·赞德《英国法：议会立法、法条解释、先例原则及法律改革》，江辉译，中国法制出版社2014年版，第232-238页。[德］IngeborgPuppe《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，台湾元照出版公司2010年版，第103页。?[德]齐佩利乌斯《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第84页。?诚然，谁磅未遂一般不可能达到“情节严重的程度。但是，倘若行为人将许多人作为对象实施了单纯的捏造行为，也可能被认定为“情节严重”，根据通说仍有可能成立犯罪。但这样的结论难以被人接受。65?1994-2015China Academic Journal ElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
的做法。法官在第一次尝试后，就放弃了理解文件的努力。不是努力去发现它的含义， 他只是简单地采纳了有关字词的直观含义———而不管这一含义在特定语境下是否讲得 通”。瑏瑦 正因为如此，字面解释结论必须接受后果考察。“后果考察被看作是一种目的 论的解释; 因为，目的论解释的正当性并不是来自于立法者的权威，也不是来自于其从 法条文本推导出结果的正确性，而是从这些结果的有益性( Nützlichkeit) 导出。”瑏瑧换言 之，“在各项解释可能性之间的选择应以这样的考虑为旨归，即这些不同的解释分别会 产生哪些实际后果，以及这些后果当中哪些应合乎正义地得到优先考虑。”瑏瑨显然，如果 适用一种解释结论的后果是，违法性与有责性重的行为受到较轻的处罚，而违法性与有 责性轻的行为受到较重的处罚，或者违法性与有责性重的行为被宣告无罪，而违法性与 有责性轻的行为被宣告有罪，那么，这种解释结论就是不协调的、非正义的，因而是不可 取的。事实上，坚持认为诽谤罪的实行行为是复数行为( 即捏造事实并诽谤或散布) 这 种由字面解释所形成的结论会产生诸多消极后果。 第一，如果说诽谤罪的实行行为是复数行为，就意味着捏造行为是实行行为的一部 分，于是，开始实施捏造行为时就是着手，这难以被人接受。根据这种观点，甲在纸条上 写完“A 女是卖淫女，患有艾滋病”这句话，然后锁入抽屉，就已经着手实施了刑法分则 所规定的实行行为，即使没有散布，也属于犯罪未遂。这明显不当。瑏瑩 而且，这种观点会 导致在日记本上写日记、在私人电脑上写文章的行为都有可能成为诽谤罪的实行行为。 但是，我们必须吸取“文革”的历史教训，对于这种没有散布虚假事实的行为，绝对不能 以犯罪论处。 与对其他复行为犯的认定相比较，也会发现将诽谤罪视为复行为犯的观点存在疑 问。例如，就单个人犯罪而言，如果行为人仅实施了抢劫罪中的暴力行为，即使没有强 取财物，也成立抢劫未遂。如果认为诽谤罪是复行为犯，那么，只要实施了捏造行为就 成立本罪的未遂，但这一观点并不成立。这从另一角度也说明了诽谤罪不是复行为犯。 或许有人认为，只要行为人以散布为目的开始实施捏造行为，就是本罪的预备行 为。但这种说法也存在问题: 一方面，既然认为捏造行为是符合构成要件的实行行为， 就难以认为为了散布而捏造事实的行为是预备行为。如同暴力、胁迫是抢劫行为的实 行行为的一部分一样，不能认为为了强取财物而实施暴力、胁迫的行为只是抢劫罪的预 备行为。另一方面，即使将捏造行为认定为犯罪预备行为，也不利于保障国民自由。因 为这种观点导致的结局是，写日记、在私人电脑上写文章，都可能成为犯罪的预备行为。 由此看来，将单一行为解释成复数行为，尤其是在真正的实行行为之前添加另一种行 65 网络诽谤的争议问题探究 瑏瑦瑏瑧瑏瑨瑏瑩 ［英］迈克尔·赞德: 《英国法: 议会立法、法条解释、先例原则及法律改革》，江辉译，中国法制出版社 2014 年版，第 232-238 页。 ［德］Ingeborg Puppe: 《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，台湾元照出版公司 2010 年版，第 103 页。 ［德］齐佩利乌斯: 《法学方法论》，金振豹译，法律出版社 2009 年版，第 84 页。 诚然，诽谤未遂一般不可能达到“情节严重”的程度。但是，倘若行为人将许多人作为对象实施了单纯的捏造行为， 也可能被认定为“情节严重”，根据通说仍有可能成立犯罪。但这样的结论难以被人接受
2015年第3期中国法学为，并不一定有利于保障国民的自由，反而可能不当扩大处罚范围。第二，认为诽谤罪的实行行为是复数行为的观点，必然导致案件处理不公平。例如，甲捍造“A女是卖浮女，患有艾滋病”的事实，并在网络上散布，情节严重，构成排磅罪，受到了刑事追究。乙知道甲受到刑事追究后，也在网络上发布甲曾经散布的“A女是卖淫女，患有艾滋病”的信息。按照诽谤罪的实行行为是复数行为的观点，只能得出乙的行为不构成谤罪的结论。因为该事实是甲捏造的，乙也知道是甲捏造的，乙并没有重新捏造事实，只是重新散布了甲所捏造的事实，因而不符合“捏造事实并散布”的要件。然而，完全相同的行为，只是因为存在时间先后，就仅处罚发生在前的甲行为，而不处罚发生在后的乙行为，这明显违反刑法的公平性。第三，认为诽谤罪的实行行为是复数行为的观点，不利于保护法益。一方面，如上所述，根据这种观点，如果以相同的事实排谤他人，则只有最先捏造的行为人才可能成立犯罪，此后其他人利用已经存在的虚假事实他人的，都不成立诽谤犯罪。这显然不利于保护名誉已经受到侵害的被害人。而且，如果最先捏造的人没有散布虚假的事实，则没有任何人构成犯罪。这更不利于保护被害人的法益。另一方面，在网络发达的时代，有时可能根本查不出虚假事实的捏造者，而只能查明虚假事实的散布者。倘若认为只有查明了虚假事实的捏造者才能认定犯罪，则散布者的行为不成立犯罪，这显然不利于保护被害人的名誉。总之，诽谤罪的客观要件表现为以捏造（或者虚假）的事实谤他人。因此，行为人故意将他人捏造的虚假事实由“网下”转载至“网上”的，或者从不知名网站转发至知名网站的，或者从他人的封闭空间（如加密的QQ空间）窃取虚假信息后发布到互联网的，以及其他以捏造的事实谤他人的，都属于诽谤。《解释》关于“捏造事实谤“的解释属于平义解释，而非类推解释，具有正当性与合理性。二、关于“他人”的理解（一）核心问题可以肯定的是，作为罪对象的“他人”，包括一切自然人，而不包括法人与政府机关等单位。或许因为没有特别争议《解释》并未对此做出任何解释性规定。但是，不能不讨论的是，在对象为公众人物时如何进行法益衡量？或者说，当对象为公众人物时，谤罪的认定是否具有特殊性？众所周知，前儿年频繁发生了所谓“谤”官员的案件，地方公安机关“以严重危害社会秩序和国家利益”为由，对行为人采取强制措施。例如，2006年底，互不相识的王子锋、董伟和东臣三人出于对民生问题和公共事务的关心，在网上发表了一些批评高唐县委书记孙兰雨以及当地政府的言论。2007年初，三人被高唐公安局予以刑事拘留，①参见张明楷《刑法分则的解释原理》（上），中国人民大学出版社2011年第2版，第529-530页。66?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
为，并不一定有利于保障国民的自由，反而可能不当扩大处罚范围瑐瑠。 第二，认为诽谤罪的实行行为是复数行为的观点，必然导致案件处理不公平。例 如，甲捏造“A 女是卖淫女，患有艾滋病”的事实，并在网络上散布，情节严重，构成诽谤 罪，受到了刑事追究。乙知道甲受到刑事追究后，也在网络上发布甲曾经散布的“A 女 是卖淫女，患有艾滋病”的信息。按照诽谤罪的实行行为是复数行为的观点，只能得出 乙的行为不构成诽谤罪的结论。因为该事实是甲捏造的，乙也知道是甲捏造的，乙并没 有重新捏造事实，只是重新散布了甲所捏造的事实，因而不符合“捏造事实并散布”的要 件。然而，完全相同的行为，只是因为存在时间先后，就仅处罚发生在前的甲行为，而不 处罚发生在后的乙行为，这明显违反刑法的公平性。 第三，认为诽谤罪的实行行为是复数行为的观点，不利于保护法益。一方面，如上 所述，根据这种观点，如果以相同的事实诽谤他人，则只有最先捏造的行为人才可能成 立犯罪，此后其他人利用已经存在的虚假事实诽谤他人的，都不成立诽谤犯罪。这显然 不利于保护名誉已经受到侵害的被害人。而且，如果最先捏造的人没有散布虚假的事 实，则没有任何人构成犯罪。这更不利于保护被害人的法益。另一方面，在网络发达的 时代，有时可能根本查不出虚假事实的捏造者，而只能查明虚假事实的散布者。倘若认 为只有查明了虚假事实的捏造者才能认定犯罪，则散布者的行为不成立犯罪，这显然不 利于保护被害人的名誉。 总之，诽谤罪的客观要件表现为以捏造( 或者虚假) 的事实诽谤他人。因此，行为人 故意将他人捏造的虚假事实由“网下”转载至“网上”的，或者从不知名网站转发至知名 网站的，或者从他人的封闭空间( 如加密的 QQ 空间) 窃取虚假信息后发布到互联网的， 以及其他以捏造的事实诽谤他人的，都属于诽谤。《解释》关于“捏造事实诽谤”的解释 属于平义解释，而非类推解释，具有正当性与合理性。 二、关于“他人”的理解 ( 一) 核心问题 可以肯定的是，作为诽谤罪对象的“他人”，包括一切自然人，而不包括法人与政府 机关等单位。或许因为没有特别争议，《解释》并未对此做出任何解释性规定。但是，不 能不讨论的是，在对象为公众人物时如何进行法益衡量? 或者说，当对象为公众人物 时，诽谤罪的认定是否具有特殊性? 众所周知，前几年频繁发生了所谓“诽谤”官员的案件，地方公安机关“以严重危害 社会秩序和国家利益”为由，对行为人采取强制措施。例如，2006 年底，互不相识的王 子锋、董伟和扈东臣三人出于对民生问题和公共事务的关心，在网上发表了一些批评高 唐县委书记孙兰雨以及当地政府的言论。2007 年初，三人被高唐公安局予以刑事拘留， 66 中国法学 2015 年第 3 期 瑐瑠 参见张明楷: 《刑法分则的解释原理》( 上) ，中国人民大学出版社 2011 年第 2 版，第 529-530 页