因此，在所有无论是民法、刑法或其他法律的教义分析中还有某种东西没有展示出来， 却实际支配和引导了学者和法官的起始的和更改的教义分析：而这些教义分析己有意无意地 遮蔽了某些考量，那就是一审判决没有考虑或是为了恪守法律而有意忽略的东西。这是一个 或一些政策性的甚至在功能上是政治性的判断，尽管有学者可能为回避政治而愿意美其名曰 “价值判断”。 判断之一是，尽管教义分析表明许霆的行为落入目前刑法明确规定的罪名下，但相应的 刑罚大大超出了我们可以容忍的惩罚许霆的严厉程度。判断之二，许霆的行为尽管反映了人 性的弱点，有可原谅之处，通过罪刑法定的严格教义分析甚至可以不入罪，但毕竞许霆的行 为是这个社会不希望的行为，或是希望能够减少的行为。23从相关刑法规定我们判定，立法 者已通过相关刑法规定表达了其意愿，希望减少这类行为，并判断适度的处罚（包括但不仅 是刑事处罚)可以遏制或减少这类行为。有了第一个在先的判断，我们才有可能觉得简单套 用刑法第264条不合适，但拒绝套用264条并没有指向某个必须适用的条款。从逻辑上看， 它没要求援引第63条或《刑法》第270条（侵占罪）或任何其他刑法条款或民法。适用或不 适用任何条款都是开放的。就在这里，对于大多数法律人来说，第二个判断起作用了，许霆 必须受到某种刑事惩罚。这个判断也是一个政治性（也即立法性）判断，一个政策性判断。有 了这个判断才可能诉诸《刑法》63条或270条或其他条款，才有可能有新的教义分析。 任何关于许霆无罪或应适用民法的主张，都不是教义分析的结果，哪怕是伴随了教义分 析。这些主张首先都必须有一个政治性、政策性判断，不论主张者是否自觉。以严格罪刑法 定为由主张许霆无罪的任何作者都没有否认许霆有过错，只是在他们看来，保障公民合法权 利和期待、维系法治权威的意义要高于对许霆的刑事惩罚的意义。主张以民法处罚或处理， 隐含的可能是，民法就足以有效甚或比刑法更有效处理许霆的案件。无论对错，这都不是教 义分析，都是政治性判断。 但在此案中，无罪判决的选项早早就出局了。出局不仅因为许霆的行为是社会不可欲的， 所有论者都有意无意忽略的，但许霆案一审法官无法忽略的是，之前另案处理的郭安山，他 曾受许霆“教唆”非法取款，行为比许霆显著轻微，却已经以盗窃罪被判有罪。如果一审或 重审判许霆无罪，那天下还有公道吗？问题不只是郭安山会怎么想怎么做，会有什么麻烦， 更重要的是这会向社会传递一个什么信号？这不仅有关广州中院的形象，而且有关整个中国 司法的形象，有关当代中国社会的基本道德法律共识。任何负责任的法官和法律人都不能不 考虑这个规则治理和刑罚格局稳定的问题。郭安山案并非先例，但它以及司法对此类案件的 处理已构成了一个基本的刑事司法格局，规定了无论如何都不能判许霆无罪。这也就意味着， 无论基于何种理由主张许霆无罪的教义分析，24无论其如何雄辩和仔细，从一开始就不可能 进入此案法官的视野。即使这些教义分析作为思维训练和理论探索有意义，但对审理此案的 法官没有任何实践意义。尽管教义分析是司法实践中最有用也是中国司法非常缺乏的，但如 果不嵌入具体司法语境，把握不住基本情势，没有一个或一些非教义分析的判断作指导，再 精美的教义分析也一定会沦为司法实践中的花拳绣腿。有关许霆无罪的教义分析就是这样的 花拳绣腿。 有学者主张许霆定侵占罪，高艳东博士就此展开了详尽的教义分析。但令人困惑的是为 什么盗窃罪不合适，侵占罪就合适了？在该文中一个不太起眼的脚注中，我看到了作者的逻 辑。他表明这一主张“深受[…]‘以量刑反制定罪’观点的启发”。25说白了，这一观点就 2就直觉而言，许霆“盗窃”17万的数字都不是人们中最看重的此案因素，这不过是可以借助的法律根据： 最重要的是他“取款170次”的行为，这太机会主义了。 24一个比较完整的概括，请看赵秉志、张心向：“刑事裁判不确定性现象解读一一对‘许霆案'的重新解读”， 《法学》2008年第8期，页41-42。 25高艳东，见前注20
因此，在所有无论是民法、刑法或其他法律的教义分析中还有某种东西没有展示出来， 却实际支配和引导了学者和法官的起始的和更改的教义分析；而这些教义分析已有意无意地 遮蔽了某些考量，那就是一审判决没有考虑或是为了恪守法律而有意忽略的东西。这是一个 或一些政策性的甚至在功能上是政治性的判断，尽管有学者可能为回避政治而愿意美其名曰 “价值判断”。 判断之一是，尽管教义分析表明许霆的行为落入目前刑法明确规定的罪名下，但相应的 刑罚大大超出了我们可以容忍的惩罚许霆的严厉程度。判断之二，许霆的行为尽管反映了人 性的弱点，有可原谅之处，通过罪刑法定的严格教义分析甚至可以不入罪，但毕竟许霆的行 为是这个社会不希望的行为，或是希望能够减少的行为。23从相关刑法规定我们判定，立法 者已通过相关刑法规定表达了其意愿，希望减少这类行为，并判断适度的处罚(包括但不仅 是刑事处罚)可以遏制或减少这类行为。有了第一个在先的判断，我们才有可能觉得简单套 用刑法第 264 条不合适，但拒绝套用 264 条并没有指向某个必须适用的条款。从逻辑上看， 它没要求援引第 63 条或《刑法》第 270 条(侵占罪)或任何其他刑法条款或民法。适用或不 适用任何条款都是开放的。就在这里，对于大多数法律人来说，第二个判断起作用了，许霆 必须受到某种刑事惩罚。这个判断也是一个政治性(也即立法性)判断，一个政策性判断。有 了这个判断才可能诉诸《刑法》63 条或 270 条或其他条款，才有可能有新的教义分析。 任何关于许霆无罪或应适用民法的主张，都不是教义分析的结果，哪怕是伴随了教义分 析。这些主张首先都必须有一个政治性、政策性判断，不论主张者是否自觉。以严格罪刑法 定为由主张许霆无罪的任何作者都没有否认许霆有过错，只是在他们看来，保障公民合法权 利和期待、维系法治权威的意义要高于对许霆的刑事惩罚的意义。主张以民法处罚或处理， 隐含的可能是，民法就足以有效甚或比刑法更有效处理许霆的案件。无论对错，这都不是教 义分析，都是政治性判断。 但在此案中，无罪判决的选项早早就出局了。出局不仅因为许霆的行为是社会不可欲的， 所有论者都有意无意忽略的，但许霆案一审法官无法忽略的是，之前另案处理的郭安山，他 曾受许霆“教唆”非法取款，行为比许霆显著轻微，却已经以盗窃罪被判有罪。如果一审或 重审判许霆无罪，那天下还有公道吗？问题不只是郭安山会怎么想怎么做，会有什么麻烦， 更重要的是这会向社会传递一个什么信号？这不仅有关广州中院的形象，而且有关整个中国 司法的形象，有关当代中国社会的基本道德法律共识。任何负责任的法官和法律人都不能不 考虑这个规则治理和刑罚格局稳定的问题。郭安山案并非先例，但它以及司法对此类案件的 处理已构成了一个基本的刑事司法格局，规定了无论如何都不能判许霆无罪。这也就意味着， 无论基于何种理由主张许霆无罪的教义分析，24无论其如何雄辩和仔细，从一开始就不可能 进入此案法官的视野。即使这些教义分析作为思维训练和理论探索有意义，但对审理此案的 法官没有任何实践意义。尽管教义分析是司法实践中最有用也是中国司法非常缺乏的，但如 果不嵌入具体司法语境，把握不住基本情势，没有一个或一些非教义分析的判断作指导，再 精美的教义分析也一定会沦为司法实践中的花拳绣腿。有关许霆无罪的教义分析就是这样的 花拳绣腿。 有学者主张许霆定侵占罪，高艳东博士就此展开了详尽的教义分析。但令人困惑的是为 什么盗窃罪不合适，侵占罪就合适了？在该文中一个不太起眼的脚注中，我看到了作者的逻 辑。他表明这一主张“深受[……]‘以量刑反制定罪’观点的启发”。25说白了，这一观点就 23就直觉而言，许霆“盗窃”17 万的数字都不是人们中最看重的此案因素，这不过是可以借助的法律根据； 最重要的是他“取款 170 次”的行为，这太机会主义了。 24一个比较完整的概括，请看赵秉志、张心向：“刑事裁判不确定性现象解读——对‘许霆案’的重新解读”， 《法学》2008 年第 8 期，页 41-42。 25高艳东，见前注 20
是主张，当严格依法的判决有悖天理人情之际，法官应首先从总体上判定一下是否应当予以 惩罚，大致应予以多重的处罚，然后从刑法条文中寻找刑罚合适的最相关罪名，并展开详尽 的教义分析和论证。这很坦诚，也大胆。但这不是教义分析，而是一个实用主义的判断和措 施，侵占罪的教义分析追随这个判断而来。 我不否认这种思路有道理。否认也没用，司法实践中肯定有些法官在一定限度内就是这 么做的，建议给许霆定其他罪名的学者其实自觉不自觉地也是这么做的，26只是不像高艳东 博士，不像启发了高博士的、我的同事梁根林教授这么坦诚或自觉而己。这其实是一个贡献： 他们把先前某些“可做不可说”或先前不自觉的东西摆在了法学人面前，要求给予关注和分 析，这就是对学术的一个刺激和挑战。但权衡之下，我认为总体上这不是一个好的、甚至有 可能是一个很糟的进路。第一，这种进路颠覆了作者随后对许霆行为的侵占罪教义分析，定 侵占罪不过是对“量刑”的一种装饰或正当化。第二，这种做法摆脱了教义分析对司法权力 的某些制约，再向前一步，就可能走到在司法上以“社会危害性”来量刑定罪的老路上了。 以社会危害性来确定惩罚并不都错，立法机关制定刑法时采取的就是这一思路，司法也可以 借鉴。但在现代社会立法司法己有分工并且试图以立法制约司法权的制度条件下，作为司法 处理难办案件的一种思路，这有点不安分：法官一一一甚至不是司法制度 一一一会“篡夺” 立法者的权力。第三，即使仅限于许霆案，这也可能导致一种典型的个案结果导向或个案实 体正义的司法实践。即使在许霆案中获得了可接受的“公正”结果，但脱离了规则指导，就 很难保证在此后个案中能获得前后一致的良好后果，一种总体的系统良好后果。第四，放弃 了规则约束，这种思路势必更多诉诸或者是法官个人的道德直觉，或者是不太稳定的民众情 绪，或者是两者，因此很容易为个人直觉或民粹正义左右，很难保证法律的同等保护。这种 大胆乃至于冒险的观点出现在一篇主要是刑法教义分析的论文中，这更表明教义分析无法独 立的、言之成理的稳妥处理许霆案：或表明，许霆案不是一个简单运用法律教义分析就能妥 当处理的常规案件。 排除了这些理论上可能的选项后，渴望缓和盗窃罪严厉惩罚的法律人和法学人面前的选 项就是刑法第63条第2款了。从这个宏观视角来看，许霆案重审判决选择了这条路，不是 因为支持这一观点的学者更多、更著名（即使是，根据支持者多少或多著名程度作出选择也 不是教义分析的结论)，也不仅仅因为他们的教义分析在逻辑上、概念上一定比其他主张的 教义分析更强大，更多在于选择这一观点得出的结果比无罪判决更合理，至少与侵占罪判决 同样合理，有望为人们普遍接受，且同现行司法制度、基本格局以及主流刑法理论更为兼容。 只要看看我的同事陈兴良教授以及张明楷教授的分析就可以了。尽管表述不同，他们都比较 了各种罪名的教义分析，然后认定从刑法63条第2款切入得到的结果更为合理。7尽管有 大量的犯罪构成分析（教义分析），但贯穿其全部分析的主线其实是比较各种罪名的教义分析 的可能后果及其利弊，不断排除那些不合适的结果。这其实是一种政策分析，一种利益权衡， 并在也仅在这个意义上，他们的最后结论都是务实（实用主义的）的判断。重审判决书以及核 准裁定书中展示的是基于《刑法》63条第2款的教义分析，人们似乎感到重审判决完全是 教义分析的胜利。但“一将功成万骨枯”，光荣并不仅仅属于63条第2款的教义分析，当判 决书排除了其他教义分析之际，也就湮灭了幕后的司法实用主义的功劳。 26其他学者还提出了几种可能的罪名（可参看赵秉志、张心向，见前注〔23），页42-43)：但这些观点若是作 严格的教义学分析，都会遇到明显的甚至更大的教义学上的麻烦（可参看陈兴良，见前注(4）)。而且为什 么要寻求其他罪名呢？我的一个猜测是，依据这些罪名，无需诉诸《刑法》63条就可以判许霆相对低的刑 罚。 27陈兴良，见前注5：又请看，“张明楷教授分析的许霆案，"http:/blog.edul488.com/uW30/ar-chives/2008/1165 html
是主张，当严格依法的判决有悖天理人情之际，法官应首先从总体上判定一下是否应当予以 惩罚，大致应予以多重的处罚，然后从刑法条文中寻找刑罚合适的最相关罪名，并展开详尽 的教义分析和论证。这很坦诚，也大胆。但这不是教义分析，而是一个实用主义的判断和措 施，侵占罪的教义分析追随这个判断而来。 我不否认这种思路有道理。否认也没用，司法实践中肯定有些法官在一定限度内就是这 么做的，建议给许霆定其他罪名的学者其实自觉不自觉地也是这么做的，26只是不像高艳东 博士，不像启发了高博士的、我的同事梁根林教授这么坦诚或自觉而已。这其实是一个贡献： 他们把先前某些“可做不可说”或先前不自觉的东西摆在了法学人面前，要求给予关注和分 析，这就是对学术的一个刺激和挑战。但权衡之下，我认为总体上这不是一个好的、甚至有 可能是一个很糟的进路。第一，这种进路颠覆了作者随后对许霆行为的侵占罪教义分析，定 侵占罪不过是对“量刑”的一种装饰或正当化。第二，这种做法摆脱了教义分析对司法权力 的某些制约，再向前一步，就可能走到在司法上以“社会危害性”来量刑定罪的老路上了。 以社会危害性来确定惩罚并不都错，立法机关制定刑法时采取的就是这一思路，司法也可以 借鉴。但在现代社会立法司法已有分工并且试图以立法制约司法权的制度条件下，作为司法 处理难办案件的一种思路，这有点不安分；法官———甚至不是司法制度———会“篡夺” 立法者的权力。第三，即使仅限于许霆案，这也可能导致一种典型的个案结果导向或个案实 体正义的司法实践。即使在许霆案中获得了可接受的“公正”结果，但脱离了规则指导，就 很难保证在此后个案中能获得前后一致的良好后果，一种总体的系统良好后果。第四，放弃 了规则约束，这种思路势必更多诉诸或者是法官个人的道德直觉，或者是不太稳定的民众情 绪，或者是两者，因此很容易为个人直觉或民粹正义左右，很难保证法律的同等保护。这种 大胆乃至于冒险的观点出现在一篇主要是刑法教义分析的论文中，这更表明教义分析无法独 立的、言之成理的稳妥处理许霆案；或表明，许霆案不是一个简单运用法律教义分析就能妥 当处理的常规案件。 排除了这些理论上可能的选项后，渴望缓和盗窃罪严厉惩罚的法律人和法学人面前的选 项就是刑法第 63 条第 2 款了。从这个宏观视角来看，许霆案重审判决选择了这条路，不是 因为支持这一观点的学者更多、更著名(即使是，根据支持者多少或多著名程度作出选择也 不是教义分析的结论)，也不仅仅因为他们的教义分析在逻辑上、概念上一定比其他主张的 教义分析更强大，更多在于选择这一观点得出的结果比无罪判决更合理，至少与侵占罪判决 同样合理，有望为人们普遍接受，且同现行司法制度、基本格局以及主流刑法理论更为兼容。 只要看看我的同事陈兴良教授以及张明楷教授的分析就可以了。尽管表述不同，他们都比较 了各种罪名的教义分析，然后认定从刑法 63 条第 2 款切入得到的结果更为合理。27尽管有 大量的犯罪构成分析(教义分析)，但贯穿其全部分析的主线其实是比较各种罪名的教义分析 的可能后果及其利弊，不断排除那些不合适的结果。这其实是一种政策分析，一种利益权衡， 并在也仅在这个意义上，他们的最后结论都是务实(实用主义的)的判断。重审判决书以及核 准裁定书中展示的是基于《刑法》63 条第 2 款的教义分析，人们似乎感到重审判决完全是 教义分析的胜利。但“一将功成万骨枯”，光荣并不仅仅属于 63 条第 2 款的教义分析，当判 决书排除了其他教义分析之际，也就湮灭了幕后的司法实用主义的功劳。 26其他学者还提出了几种可能的罪名(可参看赵秉志、张心向，见前注〔23〕，页 42-43)；但这些观点若是作 严格的教义学分析，都会遇到明显的甚至更大的教义学上的麻烦(可参看陈兴良，见前注〔4〕)。而且为什 么要寻求其他罪名呢？我的一个猜测是，依据这些罪名，无需诉诸《刑法》63 条就可以判许霆相对低的刑 罚。 27陈兴良，见前注 5；又请看，“张明楷教授分析的许霆案，”http：//blog. edu1488. com/u/30/ar-chives/2008/1165. html