责任主义与量刑原理徒刑；即使对甲完全没有特殊预防的必要，也必须判处6年徒刑。于是，刑罚仅仅服务于报应，预防必要性小的事实就被忽路了。难怪德国学者许曼（Schinemann）认为，幅的理论是绝对报应刑的残余，落后于时代。（35)近年来，德国刑法学者一般认为，量刑时可以不受幅的下限的约束。因为德国刑法第46条要求量刑时考虑刑罚对犯罪人将来社会生活所应当发生的作用，故在某些场合必然要求低于幅的下限判处刑罚；综合德国刑法第47条关于原则上避免短期自由刑的规定、第56条关于缓刑的规定，可以得出如下结论：为了有利于行为人的社会化，立法者要求或者允许以特殊预防为由，判处低于与责任相当的刑罚。（36)如果认为可以低于幅的下限判处刑罚，就意味着只有幅的上限起作用，幅的下限是没有制约作用的。这一方面意味着幅的理论本身就不妥当，另一方面说明点的理论是合适的。如果说可以超过下限科处更轻的刑罚，则表明幅度原本不存在，幅的理论本身就自相矛盾。其实，幅的理论也没有确立真正的幅度，在幅度中考预防犯罪的需要的做法，只会导致量刑没有基准可言，沦为事实审法官意的大宪章。（37)其二，可否基于预防的考虑突破幅的上限？德国主张幅的理论的多数学者都认为，不能突破幅的上限裁量刑罚，但德勒赫（Dreher）教授指出：“根据德国刑法第46条第1款前段，责任只不过是量刑的基础，只要刑罚的中核仍然处于责任刑，就必须允许以对行为人的效果为理由，摆脱上限与下限。”（38）日本有学者认为，在特殊预防的必要性极为明显的例外场合（如因为酒精或者药物导致在心神耗弱状态下实施犯罪的中毒者、常习累犯等），在比例原则的制约下，应当承认可以突破责任的上限裁量刑罚。（39】日本也有法官认为，责任刑是一个幅度，但考虑到一般预防与特殊预防的需要，会移动幅的上限与下限。（40］但是，超出责任刑的上限考虑特殊预防需要的观点与做法，明显违反责任主义，超出责任刑的上限考虑一般预防需要的观点与做法，不仅违反责任主义，而且将被告人作为预防他人犯罪的工具对待，侵犯了被告人的尊严。显然，倘若既可以突破幅的上限，也可以突破幅的下限，那么，事先确定幅的上限与下限就没有意义了。如果不能突破幅的下限，那么，对预防犯罪的考虑不仅是有限的，而且陷人绝对报应刑的立场。所以，幅的理论充其量只能排除极端不均衡的刑罚，因而实际意义并不大。（41)点的理论认为，与责任相适应的刑罚只能是正确确定的某个特定的刑罚（点），而不是幅度；不能认为在某种幅度内的各种刑罚都是适当的制裁、正当的报应；与责任相适应的刑罚常常是一种唯一的存在；刑罚与责任相适应，是指刑罚不能超出责任刑的点；在确定了与责任相适应的具体刑罚（点）之后，只能在这个点以下考虑预防犯罪的需要。【42）并合主义为点的理论提供了充分根据。报应刑论与目的刑论都可以从一个角度说明刑罚的正当化根据，但并合主义并不是二者的简单相加，而是辩证的结合。（43因为报应刑论与目的刑论【35】参见［日］冈上雅美：《Φ罪刑均衡原则》，前引【10】，川端博等编书，第20页。(36］参见前引（21]，C.Roxin书，第129页以下。【37]参见「德］许道：&从德国观点看事实上的量刑、法定刑及正义与预防期待》，林钰雄译，载许玉秀、陈志辉编：《不移不惑献身法与正义—许适曼教授刑事法论文选辑》，台北春风照日学术基金2006年版，第691页以下。【38转引自前引【24]，小池信太郎文，【39】参见【日】井田良：《量刑理论七量刑事情》，《现代刑事法》2001年第21号。【40】参见［日】小林充等：《座谈会：“量刑判断の实际”上量刑理论》（小林充发言），《法律時报》2004年第76卷第4号。【41］参见前引（31]，本庄武文，第194页。【42】参见前引（16]，城下裕二书，第83页以下。[43]参见前引[18]，H.Jescheck/T.Weigend书，第85页。.133.?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http://www.cnki.net
责任 主 义 与量 刑原理 徒刑 ; 即使对 甲完全 没有 特殊 预 防 的必 要 , 也 必 须 判处 6 年 徒刑 。 于是 , 刑 罚 仅 仅 服 务 于报 应 , 预 防必要 性小 的事实 就被 忽 略 了 。 难 怪 德 国 学 者许酒 曼 ( cS h o en m an n) 认 为 , 幅 的理 论 是 绝 对 报应 刑 的残 余 , 落后 于 时代 。 〔 35〕 近年 来 , 德 国刑 法学 者一 般认为 , 量 刑 时 可 以 不 受 幅 的下 限 的 约束 。 因 为 德 国刑 法 第 46 条 要求 量刑 时考虑 刑罚 对犯 罪人将 来 社会 生活 所应 当发生 的作 用 , 故在 某 些场 合 必然 要 求 低 于幅 的 下 限判处 刑罚 ; 综合 德 国刑法第 47 条 关于原 则 上避免 短期 自由刑 的规 定 、 第 56 条 关于 缓 刑 的规 定 , 可 以 得 出如 下结 论 : 为 了 有 利于行 为人 的社 会化 , 立 法者要 求 或者 允 许 以 特 殊 预 防为 由 , 判 处低 于与 责任相 当的刑罚 。 〔 36 〕 如果 认为 可 以低 于 幅 的下 限判处 刑罚 , 就意 味着 只有 幅 的上 限起作 用 , 幅 的下 限是 没 有制 约 作用 的 。 这一方 面 意味 着 幅的理 论本 身就不 妥 当 , 另一 方 面说明点 的理 论 是 合适 的 。 如 果 说 可 以 超过 下 限科 处更 轻 的刑 罚 , 则表 明幅 度原本 不存 在 , 幅 的理论本 身 就 自相 矛 盾 。 其 实 , 幅 的 理论 也没 有确 立真 正 的幅度 , 在 幅度 中考 虑预 防犯罪 的需要 的做法 , 只 会导 致 量 刑没 有 基准 可 言 , 沦 为事 实审 法官 态意 的 大宪 章 。 〔37 〕 其二 , 可 否 基于 预防 的考虑 突破 幅的上 限 ? 德 国主张幅 的理论的多数学者都认 为 , 不 能 突破 幅的上 限裁 量刑 罚 , 但 德 勒赫 ( D er h er ) 教 授 指 出 : “ 根据德 国刑法第 46 条第 1 款前段 , 责任 只不过 是量刑 的基 础 , 只 要刑 罚 的中核仍 然 处于 责 任刑 , 就必须允 许 以对行 为人的效 果为理 由 , 摆脱上 限与下限 。 ” 38[ 〕 日本 有学 者认为 , 在 特殊 预防 的必要 性极 为明显的例外场合 (如 因为酒精或 者药物 导致 在心神 耗弱 状态 下实施 犯罪 的 中毒者 、 常 习 累犯 等 ) , 在 比例原则 的制约下 , 应 当承认可 以 突破 责 任 的 上限 裁量 刑 罚 。 〔39 〕 日本 也 有 法 官认 为 , 责任刑 是 一个 幅度 , 但考虑 到一般 预 防与特 殊 预防 的需 要 , 会 移 动 幅的上 限 与下 限 。 〔 :40 但是 , 超 出责任 刑的上 限考虑 特殊 预 防需要 的观 点 与做法 , 明显 违 反责 任 主义 ; 超 出责 任刑 的上 限考 虑一 般预 防需要 的观点 与做法 , 不 仅违 反 责任 主义 , 而且 将 被告 人 作 为预 防 他 人犯 罪 的 工具 对待 , 侵 犯 了被 告人 的尊严 。 显然 , 倘若 既可 以 突破 幅的上 限 , 也可 以 突 破 幅的 下限 , 那 么 , 事 先确 定 幅 的上 限 与下 限 就 没有 意义 了 。 如果不 能突破 幅 的下限 , 那 么 , 对 预 防犯 罪 的考虑 不仅 是 有 限 的 , 而且 陷 人绝 对 报 应刑 的立 场 。 所 以 , 幅 的理 论充 其量 只能 排除极 端 不均 衡 的刑罚 , 因而 实际 意义 并 不 大 。 l4[ 〕 点的理 论认 为 , 与责任相适 应 的刑罚 只 能是 正 确确 定 的某个 特定 的 刑罚 ( 点 ) , 而不 是 幅 度 ; 不能认 为在 某 种 幅度 内的各种刑 罚都 是适 当 的制裁 、 正 当 的报应 ; 与责 任相 适 应 的刑 罚 常 常是 一 种唯一 的存 在 ; 刑罚 与责 任相适 应 , 是指 刑罚 不能 超 出责任 刑 的点 ; 在 确定 了 与 责任 相 适应 的具 体刑 罚 ( 点 ) 之后 , 只 能在这 个点 以 下 考虑预 防 犯罪 的需要 。 〔 42〕 并 合 主义 为点 的理论 提供 了 充分 根据 。 报 应刑 论 与 目的刑论 都 可 以 从 一个 角 度 说 明刑 罚 的正 当化 根据 , 但并 合 主义并 不是 二者 的简单 相加 , 而是 辩 证 的 结合 。 〔4 3〕 因为报 应 刑 论 与 目 的刑 论 〔3 5〕 〔3 6〕 〔3 7〕 〔3 8〕 〔3 9〕 〔4 0〕 〔4 1〕 〔4 2〕 〔4 3〕 参见 〔日 〕 冈上 雅 美 : 《协 为 吻 乙 罪刑 均衡原则 汇 。 、 、 万 》 , 前引 〔1。〕 , 川 端博等编 书 , 第 20 页 。 参见 前 引 〔 2 1〕 , C . R o x i n 书 , 第 1 2 9 页 以 下 。 参 见 「德 〕 许酒 曼 : 《 从德 国观 点 看 事实 上 的 量 刑 、 法 定 刑 及 正 义 与 预 防 期待 》 , 林饪 雄 译 , 载 许 玉 秀 、 陈志 辉 编 : 《不移不 惑献身法 与 正 义— 许遒 曼教 授 刑 事 法论 文 选 辑》 , 台北 春风 煦 日学 术基金 2 。 6 年版 , 第 69 1 页 以 下 。 转 引 自前引 〔 24 〕 , 小 池信太 郎文 。 参 见 仁日 〕 井 田 良 : 《量 刑 理论 匕量刑 事情》 , 《 现代刑 事法 》 2 0 01 年 第 21 号 。 参 见 [ 日 」小 林充等 : 《座谈会 : “ 量刑 判 断 刃实际 ” 己量刑 理论》 (’J 、 林充发 言) , 《法律峙 报 》 2。 4 年第 76 卷 第 4 号 。 参 见前 引 〔3 1〕 , 本 庄 武 文 , 第 194 页 。 参 见前 引 〔16 〕 , 城下 裕二 书 , 第 83 页 以 下 。 参见前 引 〔1 5〕 , H . J e s e h e e k / T . w e i g e n d 书 , 第 8 5 页 。 1 3 3
2010年第5期法学研究各有利弊，并合主义要求二者优势互补、弊害互克。目的刑论往往导致刑罚过重，报应刑论正好给刑罚划定了上限，使得刑罚不得超出报应的范围；但报应刑论导致从预防角度而言不需要判处刑罚时也必须科处刑罚、特殊预防必要性小时也可能判处严厉刑罚，目的刑论正好解决了这一问题：如果从预防犯罪的角度而言不需要判处刑罚，就不应当判处刑罚，这为免除刑罚处罚找到了根据；如果预防的必要性小，就可以判处较轻的刑罚。显然，在责任刑（点）之下考虑预防犯罪的需要，正是并合主义在量刑上的具体表现。点的理论是消极的责任主义在量刑中的具体表现。在我国，不能违反责任主义，不得将被告人作为工具这样的观念，显得尤为重要。“由责任确定上限，是最重要的规制原理。从如何规制法官在量刑中的裁量的观点来看，支持有可能暗中摆脱这一规制的理论，是不理想的。围绕责任的实体的争论，虽然是观念性的，但重要的是必须从实际上的观点决定以哪一种立场为前提更能够实现合理的量刑这一问题。”【44责任主义的核心是保障行为人的自由与权利。采取点的理论，意味着法官在考虑预防必要性大小之前，必须确定责任刑这个点。即使确定这个点比较困难，所确定的点也可能并不十分精确，但这个点的确定，可以限制法官对预防刑的考虑，防止法官量刑的恣意性，从而保障行为人的权利。点的理论可以防止不必要的重刑。消极的一般预防论与特殊预防论常常过于强调刑罚的威吓功能。然而，“过份强调刑罚的威吓功能，而把“重典”当作刑事政策的万灵丹，误信杀一可做百，并期杀一奸之罪而得止境内之邪，造成严刑峻法之局。这在表面上似乎颇具刑事政策的目的性，可是事实上却无抗制犯罪之功能，这是古今中外均有过的现象。在欧洲各国的刑罚史上，也曾出现过这种过份强调一般预防的刑事政策，而造成在刑事立法与刑事司法上，均有超越罪责程度相称的刑罚主张。”（45）积极的一般预防论同样导致重刑。（46）点的确定，划定了与责任相适应的刑罚上限，使得法官不能超出上限裁量刑罚，从而避免了不必要的重刑。谢夫斯坦（Shaffstein）等人指出，如果采取点的理论，将行为人的责任作为裁量刑罚的基础，就没有考虑预防刑的余地。换言之，点的理论是绝对报应刑论的产物。（47）然而，这种批判是以宣告刑不能偏离点为前提的。其实，根据消极的责任主义的原理，点的理论只是意味着宣告刑不能超过责任刑的点，但完全可以在点之下量刑。换言之，即使在没有减轻处罚情节的情况下，点至法定最低刑之间，就是考虑预防必要性大小的空间。三、罪刑均衡与犯罪预防如何在责任刑（点）之下考虑预防犯罪的目的，或者说，如何在点的理论指导下处理好罪刑均衡（责任刑）与犯罪预防的关系，是需要进一步讨论的问题。（一）罪刑均衡与一般股预防首先要讨论的问题是：能否认为只要罪刑均衡，就可以实现一般预防的目的？德国学者许曼主张一般预防论，否认特殊预防论，不仅否认幅的理论，而且否认点的理论。他指出：“行为相当性对于规范与制裁可接受性的意义可表述如下：社会侵害性程度，也就是不法程度；以及犯罪能量的强度，也就是严格行为责任意义下的典型罪责，形成一个依据行为【44]】前引【31]，本庄武文（45）林山田：《刑罚学》，台湾商务印书馆1983年版，第70页。【46】参见前引［16]，城下裕二书，第132页。【47】参见［日】冈上雅美：《责任刑の的意义上最刑事实老边<5的间题点（一）》，《早稽田法学》1993年第68卷第3、4号.:134:?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http://www.cnki.net
法 学研 究 2 0 10 年 第 5 期 各有 利 弊 , 并合 主 义要求 二者 优 势互 补 、 弊害 互克 。 目的刑论 往往 导致 刑 罚 过重 , 报 应 刑论 正好 给 刑罚 划定 了 上 限 , 使 得刑 罚不 得超 出报 应 的范 围 ; 但 报应 刑论 导致从 预 防 角度 而 言不 需要 判 处 刑 罚时 也必 须科 处 刑罚 、 特 殊 预防必 要性 小 时也可 能判 处严 厉刑 罚 , 目的刑 论正 好解决 了这 一 问 题 : 如 果从预 防犯 罪 的角度 而 言不需 要判 处刑 罚 , 就不 应 当判处 刑罚 , 这 为 免 除刑 罚处 罚 找到 了 根 据 ; 如果 预 防 的必要 性小 , 就可 以 判处 较 轻 的刑 罚 。 显然 , 在 责任 刑 ( 点 ) 之 下 考虑 预 防犯 罪 的需要 , 正是 并合 主义在量 刑 上 的具体 表现 。 点 的理论是 消极 的责任 主 义在 量刑 中 的具体 表现 。 在 我 国 , 不 能违 反责 任 主 义 , 不得 将 被告 人作 为 工具 这样 的 观念 , 显 得 尤 为重 要 。 “ 由责任 确 定 上 限 , 是 最 重要 的规 制 原 理 。 从 如 何 规制 法官 在量 刑 中 的裁 量 的观 点来 看 , 支持 有可 能 暗 中摆 脱这 一规 制 的理论 , 是 不 理 想 的 。 围绕 责任 的实体 的争论 , 虽然 是观 念性 的 , 但重 要 的是 必须从 实 际上 的观点 决定 以 哪一 种 立场 为前 提 更 能 够 实现合 理 的量刑 这 一 问题 。 ” 〔4 〕 责任 主义 的 核心 是 保 障行 为 人 的 自由与权 利 。 采取 点 的理 论 , 意 味着 法官 在考 虑 预防 必要性 大 小之 前 , 必须 确定 责任 刑这个 点 。 即 使确 定这 个 点 比 较 困难 , 所 确定 的点也 可能 并 不十 分精 确 , 但这 个点 的确 定 , 可 以 限制法 官 对预 防刑 的考 虑 , 防止 法官 量 刑 的悠意 性 , 从 而保 障行 为人 的权 利 。 点 的理 论 可 以 防止 不必 要 的重刑 。 消极 的一般 预 防论 与特殊 预 防论 常常 过于 强 调刑 罚 的威 吓 功 能 。 然 而 , “ 过 份强 调 刑 罚 的威 吓 功能 , 而把 ` 重 典 ’ 当作 刑 事政 策 的万 灵丹 , 误 信 杀一 可 做 百 , 并 期 杀一 奸之 罪 而得止 境 内之 邪 , 造 成严 刑 峻法 之局 。 这在 表面 上 似乎 颇具 刑 事 政策 的 目的 性 , 可 是 事实 上却 无抗 制犯 罪 之功 能 , 这是古 今 中外 均有 过 的现 象 。 在 欧洲 各 国的刑 罚史 上 , 也 曾 出现过 这种 过份 强 调一 般预 防 的刑事 政策 , 而 造成 在刑 事立法 与刑 事 司 法上 , 均有 超越 罪 责程 度相 称 的刑罚 主 张 。 ” 〔45 〕 积极 的一 般预 防论 同样 导致 重 刑 。 〔4 6〕 点 的确定 , 划 定 了与责 任 相适 应 的刑 罚 上限 , 使 得法 官不 能超 出上 限裁量刑 罚 , 从 而避免 了不 必要 的重 刑 。 谢夫斯 坦 ( S ha “ st ie n) 等人 指 出 , 如 果 采 取 点 的理 论 , 将 行 为 人 的 责任 作 为 裁 量 刑罚 的基 础 , 就 没有 考虑 预 防刑 的余地 。 换 言 之 , 点 的理 论是 绝 对 报应 刑 论 的产 物 。 〔47 〕 然 而 , 这 种 批判 是 以 宣 告刑 不 能偏 离点 为前 提 的 。 其 实 , 根据 消极 的责任 主义 的原 理 , 点 的理 论 只是 意 味着 宣告 刑 不能 超过 责 任刑 的点 , 但 完 全 可 以 在 点 之 下 量 刑 。 换 言 之 , 即使 在 没 有 减 轻 处 罚 情 节 的 情 况 下 , 点 至法 定 最低 刑之 间 , 就是 考 虑预 防必要 性 大小 的空 间 。 三 、 罪 刑均衡 与犯 罪 预 防 如何 在 责任刑 ( 点 ) 之下 考虑 预 防犯罪 的 目的 , 或者 说 , 如何在 点 的理 论指 导 下处 理好 罪 刑 均衡 ( 责任 刑 ) 与犯 罪 预防 的关 系 , 是 需要 进 一步讨论 的问题 。 (一 ) 罪刑 均衡 与一 般预 防 首 先要 讨论 的问题 是 : 能否认为 只要 罪刑 均衡 , 就可 以实 现一般 预 防 的 目的 ? 德 国学 者许 遒 曼主 张 一 般 预 防论 , 否认 特殊 预 防论 , 不仅 否 认 幅 的理 论 , 而 且 否认 点 的理 论 。 他 指 出 : “ 行 为 相 当性 对 于规 范 与制 裁可 接 受性 的意 义可 表述 如 下 : 社会 侵 害性 程 度 , 也就 是 不法 程度 ; 以 及 犯罪 能量 的强 度 , 也就 是严 格行 为责任 意义 下 的典 型罪 责 , 形 成一 个 依据 行 为 〔 4 4〕 前 引 〔3 1〕 , 本 庄武 文 。 〔 4 5〕 林山 田 : 《 刑 罚 学 》 , 台 湾 商务 印 书馆 1 9 8 3 年版 , 第 70 页 。 〔 4 6〕 参见 前引 〔 1 6〕 , 城 下 裕二 书 , 第 13 2 页 。 〔4 7〕 参见 「日 口冈 上 雅 美 : 《责任 刑 内 的意 义 乙量 刑 事 实 含的 ( 乙 的 问 题点 ( 一 ) 》 , 《 早稻 田 法 学 》 1 9 9 3 年第 68 卷第 4 号 。 1 3 4