第五章具体行政行为 行政主体在日常行政管理活动中其主要内容是实施具体行政行为,依据行政职权针对特定的人或 事进行管理和服务。本章对具体行政行为基本问题,对行政许可、行政确认、行政奖励、行政救助、 行政征收、行政征用、行政裁决、行政强制和行政合同等具体行政行为进行分析。学习本章内容 全面准确地把握各种具体行政行为的法律规定和行为要求,不仅具有理论研究的意义,更具有行政 治法实践的意义,对规范行政主体的依法行政,对健全和完善行政诉讼制度,对推进民主政治的发 展等都具有指导意义 重点问题:具体行政行为概念与特征 行政许可概念与法律特征 行政许可种类与行政许可程序 行政确认概念与特征 行政确认与行政许可关系 行政救助概念、性质和特点 行政征收概念、特征与内容 行政征用概念与特征 行政裁决概念、特征与种类 行政强制的种类及其特征 行政强制执行的条件、种类与方法 行政合同的特征与种类 第一节具体行政行为概述 、具体行政行为概念与特征 具体行政行为是指行政主体在行政管理活动中依据其行政职权或行政职责所实施的,能直接影响 特定相对方权利义务的形成、变化或消灭的行为。 具体行政行为有如下特征: 第一,行为主体特定。具体行政行为的行为主体是行政主体,包括国家行政机关、行政公务人员 行政机关委托的组织或者个人、法律法规授权的组织。 第二,行为作用对象特定。具体行政行为的作用对象是特定的行政相对方和特定的事。特定的相 对方包括行政机关外部具体行政行为所针对的公民、法人或者其他组织,行政机关内部具体行政行 为所针对的另一方行政机关或者国家公务员个人。特定的事包括行政主体行政行为具体指向和管理 的事实。 第三,行为性质具有行政性。具体行政行为是行政主体行使行政职权和履行行政职责,体现国 家行政权的具体运用,目的是为了实现行政管理目标和任务。 第四,行为后果具有法律效果。具体行政行为的法律后果是能直接影响特定相对方的权利、义务, 使特定相对方的权利义务形成、变化(包括增加、减少)或消灭 第五,具体行政行为的方式包括作为和不作为两类不同方式 第六,具体行政行为具有可诉性。根据《行政复议法》第2条、第6条,《行政诉讼法》第2条、 第11条的规定,公民、法人或其他组织,对具体行政行为不服的,有权申请行政复议和提起行政诉 《具体行政行为》第78页
《具体行政行为》 第78页 第五章 具体行政行为 行政主体在日常行政管理活动中其主要内容是实施具体行政行为，依据行政职权针对特定的人或 事进行管理和服务。本章对具体行政行为基本问题，对行政许可、行政确认、行政奖励、行政救助、 行政征收、行政征用、行政裁决、行政强制和行政合同等具体行政行为进行分析。学习本章内容， 全面准确地把握各种具体行政行为的法律规定和行为要求，不仅具有理论研究的意义，更具有行政 治法实践的意义，对规范行政主体的依法行政，对健全和完善行政诉讼制度，对推进民主政治的发 展等都具有指导意义。 重点问题：具体行政行为概念与特征 行政许可概念与法律特征 行政许可种类与行政许可程序 行政确认概念与特征 行政确认与行政许可关系 行政救助概念、性质和特点 行政征收概念、特征与内容 行政征用概念与特征 行政裁决概念、特征与种类 行政强制的种类及其特征 行政强制执行的条件、种类与方法 行政合同的特征与种类 第一节 具体行政行为概述 一、具体行政行为概念与特征 具体行政行为是指行政主体在行政管理活动中依据其行政职权或行政职责所实施的，能直接影响 特定相对方权利义务的形成、变化或消灭的行为。 具体行政行为有如下特征： 第一，行为主体特定。具体行政行为的行为主体是行政主体，包括国家行政机关、行政公务人员、 行政机关委托的组织或者个人、法律法规授权的组织。 第二，行为作用对象特定。具体行政行为的作用对象是特定的行政相对方和特定的事。特定的相 对方包括行政机关外部具体行政行为所针对的公民、法人或者其他组织，行政机关内部具体行政行 为所针对的另一方行政机关或者国家公务员个人。特定的事包括行政主体行政行为具体指向和管理 的事实。 第三，行为性质具有行政性。具体行政行为是行政主体行使行政职权和履行行政职责，体现国 家行政权的具体运用，目的是为了实现行政管理目标和任务。 第四，行为后果具有法律效果。具体行政行为的法律后果是能直接影响特定相对方的权利、义务， 使特定相对方的权利义务形成、变化（包括增加、减少）或消灭。 第五，具体行政行为的方式包括作为和不作为两类不同方式。 第六，具体行政行为具有可诉性。根据《行政复议法》第 2 条、第 6 条，《行政诉讼法》第 2 条、 第 11 条的规定，公民、法人或其他组织，对具体行政行为不服的，有权申请行政复议和提起行政诉
二、具体行政行为的成立要件 具体行政行为的成立要件,是指决定一行为能构成具体行政行为所必须的一切主客观必要条件的 总和。具体行政行为的成立要件旨在把握具体行政行为诸本质要素,缺乏这些要素则在性质上根本 不属于具体行政行为,更谈不上是否为合法具体行政行为。具体行政行为的成立要件主要包括以下 三个方面 (一)具体行政行为的主体必须是行政主体,非行政主体的行为不能是具体行政行为,更不可能 是合法有效的具体行政行为。 (二)行政主体客观上实施了使用行政职权的行为。这类行为的方式多种多样,行为方式不是客 观要件的本质内容,但行为行使了行政职权而且行为客观存在是其核心问题 行政主体超越其法定职权而作出具体行政行为的,此时具体行政行为已经成立,但并不是合法具 体行政行为,而是超越职权的违法具体行政行为。由此,是否履行法定行政职权,只是具体行政行 为的成立要件,而不是具体行政行为合法、有效成立的要件。具体行政行为只要求行政主体行使了 国家行政权力便能成立。如税务机关对未按期纳税的行政相对人实施行政拘留处罚,该拘留处罚权 不是税务机关的法定职权,但属于整体国家行政权的一部分,税务机关行使了,其具体行政行为便 已成立,只是属于违法具体行政行为。 (三)具体行政行为能地直接导致行政法律关系的产生、变更和消灭。具体行政行为是行政主体 用以执行行政法规范的手段,它要具体实现行政法规所规定的权利义务关系;具体行政行为以国家 强制力作为后盾,是行政主体运用行政权实施的具有强制性的行政行为,没有行政权的运用,不能 产生行政行为 以上三个要件同时具备的,则具体行政行为已经成立,缺乏其中之一则具体行政行为不成立。 三、具体行政行为的有效成立要件 具体行政行为成立当然不等于合法、有效具体行政行为的成立,合法、有效具体行政行为在具体 行政行为成立的基础上,还要求有另外的必要条件,这些必要条件包括 )职权合法。具体行政行为应属于行政主体法定的职权、职责范围,这要求行政主体根据法 律规定的职权、职责分工实施具体行政行为。其具体行政行为只能是法定职权允许范围之内的,如 法定的方式、法定的种类、法定的幅度等等,否则就是超越职权的具体行政行为,不具有合法性和 有效性 (二)意思表示正确、真实。具体行政行为必须基于行政主体真实、正确的意思表示。行政主体 非出于真实、正确意思表示而作出的具体行政行为不具有合法性和有效性,因为它不是出于行政行 为主体的本意 (三)依据合法。具体行政行为依据合法,要求具体行政行为的作出必须有法定的依据。具体行 政行为是执行行政法律、行政法规、规章以及规范性文件的手段,如果具体行政行为的作出缺乏上 述行政法律、行政法规以及规章依据,或者适用上述依据时有错误,或者所依据的规章、规范性文 件本身就不合法,则该具体行政行为也是不具有合法性的 (四)内容合法。具体行政行为的内容合法,包括各种法定的实体性内容,如具体行政行为的运 用只能针对行政机关法定职责管理范围内的事项所要求的证据必须充分,所针对的对象符合法定条 《具体行政行为》第79页
《具体行政行为》 第79页 讼。 二、具体行政行为的成立要件 具体行政行为的成立要件，是指决定一行为能构成具体行政行为所必须的一切主客观必要条件的 总和。具体行政行为的成立要件旨在把握具体行政行为诸本质要素，缺乏这些要素则在性质上根本 不属于具体行政行为，更谈不上是否为合法具体行政行为。具体行政行为的成立要件主要包括以下 三个方面： （一）具体行政行为的主体必须是行政主体，非行政主体的行为不能是具体行政行为，更不可能 是合法有效的具体行政行为。 （二）行政主体客观上实施了使用行政职权的行为。这类行为的方式多种多样，行为方式不是客 观要件的本质内容，但行为行使了行政职权而且行为客观存在是其核心问题。 行政主体超越其法定职权而作出具体行政行为的，此时具体行政行为已经成立，但并不是合法具 体行政行为，而是超越职权的违法具体行政行为。由此，是否履行法定行政职权，只是具体行政行 为的成立要件，而不是具体行政行为合法、有效成立的要件。具体行政行为只要求行政主体行使了 国家行政权力便能成立。如税务机关对未按期纳税的行政相对人实施行政拘留处罚，该拘留处罚权 不是税务机关的法定职权，但属于整体国家行政权的一部分，税务机关行使了，其具体行政行为便 已成立，只是属于违法具体行政行为。 （三）具体行政行为能地直接导致行政法律关系的产生、变更和消灭。具体行政行为是行政主体 用以执行行政法规范的手段，它要具体实现行政法规所规定的权利义务关系；具体行政行为以国家 强制力作为后盾，是行政主体运用行政权实施的具有强制性的行政行为，没有行政权的运用，不能 产生行政行为。 以上三个要件同时具备的，则具体行政行为已经成立，缺乏其中之一则具体行政行为不成立。 三、具体行政行为的有效成立要件 具体行政行为成立当然不等于合法、有效具体行政行为的成立，合法、有效具体行政行为在具体 行政行为成立的基础上，还要求有另外的必要条件，这些必要条件包括： （一）职权合法。具体行政行为应属于行政主体法定的职权、职责范围，这要求行政主体根据法 律规定的职权、职责分工实施具体行政行为。其具体行政行为只能是法定职权允许范围之内的，如 法定的方式、法定的种类、法定的幅度等等，否则就是超越职权的具体行政行为，不具有合法性和 有效性。 （二）意思表示正确、真实。具体行政行为必须基于行政主体真实、正确的意思表示。行政主体 非出于真实、正确意思表示而作出的具体行政行为不具有合法性和有效性，因为它不是出于行政行 为主体的本意。 （三）依据合法。具体行政行为依据合法，要求具体行政行为的作出必须有法定的依据。具体行 政行为是执行行政法律、行政法规、规章以及规范性文件的手段，如果具体行政行为的作出缺乏上 述行政法律、行政法规以及规章依据，或者适用上述依据时有错误，或者所依据的规章、规范性文 件本身就不合法，则该具体行政行为也是不具有合法性的。 （四）内容合法。具体行政行为的内容合法，包括各种法定的实体性内容，如具体行政行为的运 用只能针对行政机关法定职责管理范围内的事项所要求的证据必须充分，所针对的对象符合法定条
件,所运用的种类、幅度符合法律规定等等 (五)程序合法。包括法定的行为过程不能缺少,不能颠倒,符合法定期间,符合法定形式等。 凡同时具备上述要件的具体行政行为才是合法、有效的具体行政行为。 五、具体行政行为的分类 (一)以具体行政行为是行政主体积极作为或消极不作为,分为积极的作为与消极的不作为。 积极的作为,是指行政主体依职权积极主动实施的行为,通常是行政主体行政权力的活动。如作出 行政命令、实施行政处罚和行政强制措施等等。消极的不作为是行政主体消极不作的行为方式,包 括履行不作为义务的行为和不履行甚至拒绝履行应作为义务的行为。前者是合法的不作为,后者是 违法的不作为。如行政机关拒绝或不理睬公民、法人或其他组织提出的颁发有关证照的要求,有关 发给抚恤金的请求以及有关申请保护其人身权、财产权的要求等等就属于后者。消极的不作为从外 形形式上看似乎没有行为,但从法律上讲,这种“不作行为”却能影响相对人的权利义务,如不理 睬相对人申请颁发证照的要求,就制约了相对人应有权利的实现,因此,不作为也是一种特定的具 体行政行为。对于这种具体行政行为,相对人不服的,同样可以申请行政复议或提起行政诉讼。 (二)根据具体行政行为是基于主体的职责或是基于主体的职权,将具体行政行为分为职责行 为和职权行为。职责行为是行政主体履行法定义务的行为,职权行为是行政主体行使行政法定权力 的行为,虽然两者在一定条件下密不可分、可以转化,但它们各自也有相对的稳定性。职责行为例 如行政救助、行政保护、行政服务、行政确认等。职权行为则有行政命令、行政处罚、行政强制等 等。职责行为强调的是行政主体有责任必须这样做,不做即为违法,也就是失职:职权行为强调的 是行政主体有权这样做,或者有权不这样做。职责行为是行政机关为相对人提供服务的一类具体行 政行为。 (三)以具体行政行为发生的顺序过程及其用途,可以分为本源性行为、保障性行为和补救性 行为。本源性行为是行政机关直接落实法律规定的应有权利、义务的行为,如行政机关令相对人履 行法律规定的应纳税义务的决定等:保障性行为是保障本源性行为具有执行效力的行为,或者是对 抗拒本源性行为的相对人予以处罚的行为或强制行为,如行政机关在相对人不履行法定纳税义务的 情况下,或者抗拒行政机关决定的时候所作的行政强制执行、行政处罚。补救性行为是为补救前两 类行为可能发生的违法、错误而作出的行为。当本源性行为、保障性行为违法侵害了相对人合法权 益时,便通过补救性行为来进行弥补,这种补救性行为有行政复议裁决、行政申诉裁决和行政机关 的自我纠正决定等等 (四)以一具体行政行为发生的效果为依据,可以将其分为单效行为与复效行为。单效行为, 是指只产生一种效力的具体行政行为,例如行政机关的一个个体行政行为只能赋予一个相对人一种 权利,或只能剥夺一个相对人一种权利。复效行为,是指能同时产生两种以上效力的具体行政行为 例如行政机关的一个具体行政行为既能赋予一个相对人一种权利,同时又能剥夺另一个相对人的一 种权利。复效行为的产生复杂的法律效果,将能与两个以上的相对人同时产生两重以上的行政法律 关系 (五)以具体行政行为是否存在明确的形式,可以分为形式意义的行为与实质意义的行为。形 式意义的行为是行政机关具有明确法律形式的具体行政行为。如行政机关具有行政处罚决定书的行 政处罚,具有没收清单的没收财产决定等等。实质意义上的行为是行政机关作出的、不具有明确法 律形式但实质上却影响相对人的权利义务的具体行政行为。如行政机关对公民要求颁发证照的正当 申请不予理睬的不作为行为,不予理睬既无法律文书,又无任何表示,似无行为发生,但它实质上 仍限制了公民获取证照的合法权益,因而这类无明确法律形式的行为就属于实质意义的具体行政行 《具体行政行为》第80页
《具体行政行为》 第80页 件，所运用的种类、幅度符合法律规定等等。 （五）程序合法。包括法定的行为过程不能缺少，不能颠倒，符合法定期间，符合法定形式等。 凡同时具备上述要件的具体行政行为才是合法、有效的具体行政行为。 五、具体行政行为的分类 （一）以具体行政行为是行政主体积极作为或消极不作为，分为积极的作为与消极的不作为。 积极的作为，是指行政主体依职权积极主动实施的行为，通常是行政主体行政权力的活动。如作出 行政命令、实施行政处罚和行政强制措施等等。消极的不作为是行政主体消极不作的行为方式，包 括履行不作为义务的行为和不履行甚至拒绝履行应作为义务的行为。前者是合法的不作为，后者是 违法的不作为。如行政机关拒绝或不理睬公民、法人或其他组织提出的颁发有关证照的要求，有关 发给抚恤金的请求以及有关申请保护其人身权、财产权的要求等等就属于后者。消极的不作为从外 形形式上看似乎没有行为，但从法律上讲，这种“不作行为”却能影响相对人的权利义务，如不理 睬相对人申请颁发证照的要求，就制约了相对人应有权利的实现，因此，不作为也是一种特定的具 体行政行为。对于这种具体行政行为，相对人不服的，同样可以申请行政复议或提起行政诉讼。 （二）根据具体行政行为是基于主体的职责或是基于主体的职权，将具体行政行为分为职责行 为和职权行为。职责行为是行政主体履行法定义务的行为，职权行为是行政主体行使行政法定权力 的行为，虽然两者在一定条件下密不可分、可以转化，但它们各自也有相对的稳定性。职责行为例 如行政救助、行政保护、行政服务、行政确认等。职权行为则有行政命令、行政处罚、行政强制等 等。职责行为强调的是行政主体有责任必须这样做，不做即为违法，也就是失职；职权行为强调的 是行政主体有权这样做，或者有权不这样做。职责行为是行政机关为相对人提供服务的一类具体行 政行为。 （三）以具体行政行为发生的顺序过程及其用途，可以分为本源性行为、保障性行为和补救性 行为。本源性行为是行政机关直接落实法律规定的应有权利、义务的行为，如行政机关令相对人履 行法律规定的应纳税义务的决定等；保障性行为是保障本源性行为具有执行效力的行为，或者是对 抗拒本源性行为的相对人予以处罚的行为或强制行为，如行政机关在相对人不履行法定纳税义务的 情况下，或者抗拒行政机关决定的时候所作的行政强制执行、行政处罚。补救性行为是为补救前两 类行为可能发生的违法、错误而作出的行为。当本源性行为、保障性行为违法侵害了相对人合法权 益时，便通过补救性行为来进行弥补，这种补救性行为有行政复议裁决、行政申诉裁决和行政机关 的自我纠正决定等等。 （四）以一具体行政行为发生的效果为依据，可以将其分为单效行为与复效行为。单效行为， 是指只产生一种效力的具体行政行为，例如行政机关的一个个体行政行为只能赋予一个相对人一种 权利，或只能剥夺一个相对人一种权利。复效行为，是指能同时产生两种以上效力的具体行政行为， 例如行政机关的一个具体行政行为既能赋予一个相对人一种权利，同时又能剥夺另一个相对人的一 种权利。复效行为的产生复杂的法律效果，将能与两个以上的相对人同时产生两重以上的行政法律 关系。 （五）以具体行政行为是否存在明确的形式，可以分为形式意义的行为与实质意义的行为。形 式意义的行为是行政机关具有明确法律形式的具体行政行为。如行政机关具有行政处罚决定书的行 政处罚，具有没收清单的没收财产决定等等。实质意义上的行为是行政机关作出的、不具有明确法 律形式但实质上却影响相对人的权利义务的具体行政行为。如行政机关对公民要求颁发证照的正当 申请不予理睬的不作为行为，不予理睬既无法律文书，又无任何表示，似无行为发生，但它实质上 仍限制了公民获取证照的合法权益，因而这类无明确法律形式的行为就属于实质意义的具体行政行
为。在现实生活中,行政机关的这类行为有许多,如暗中截留相对人的利益、不给予相对人应得的 优惠等等。 (六)以具体行政行为是由一个行政机关作出的或两个以上行政机关共同作出的,可将具体行 政行为分为单一的具体行政行为与共同的具体行政行为。单一的具体行政行为由一个行政机关作出, 共同的具体行政行为则由两个以上行政机关共同作出。这种分类将决定在一个具体的行政诉讼中被 告的数量,即是否形成共同诉讼。当公民、法人或者其他组织对单一的具体行政行为不服提起诉讼 时,以作出该行政行为的那个行政机关为被告:当公民、法人或者其他组织对共同的具体行政行为 不服提起诉讼时,则要以作出共同具体行政行为的两个以上的行政机关为共同被告,如果原告一方 只诉了其中一个行政机关,其他行政机关还将被追加为共同被告,这就是说无论如何提起诉讼都要 形成有两上以上被告的共同诉讼。 第二节行政许可 行政许可概述 (一)行政许可的概念与特点 行政许可是指行政机关根据相对人的申请,经依法审查,以颁发特定证照等方式,依法赋予特 定的相对人拥有某种权利,获得从事某种活动资格的法律行为。行政机关实施许可通常以颁发书面 形式的许可证、执照等作为法律凭证,这类文书就其内容而言都具有许可的性质,因而被统称“许 可证”。常见的有营业执照经营许可证、土地使用许可证、卫生许可证、捕捞许可证、砍伐许可证 狩猎许可证、持枪证、准生证、驾驶执照、护照等。 国家对行政机关的行政许可活动规定了一定的法律制度,形成行政许可制度。行政许可制度是 规定许可证申请、核发、使用以及监督管理的一系列法律规范的总和,包括规定许可实施机关、许 可设定、许可范围、许可的实施程序、许可费用以及监督检査、撤销、变更许可证的方式、条件和 期限等内容的各种法律规则。 二)行政许可的性质 ①行政许可是一种赋权行政行为,即行政机关准许特定的相对人行使一定的权利和取得一定的资 格,可以从事特定的活动。从这个意义上讲,行政许可是将对一般人禁止的事项,向特定人解除其 禁止,从而使特定的人取得了一般人所不能得到的某种权利和资格。被许可人具备法律要求的条件, 能履行与被许可的权利、资格相应的义务,而这种条件或义务能力是他人不能具备的:②从行政机 关的行为类别看,行政许可是依相对人的申请,对行政机关外部的管理对象实施的管理性外部行政 行为:③从行为的功能上看,行政许可是对特定活动的事前控制、事前监管的行为,这种行为可以 从源头上控制某种危险性的发生,起到规范秩序,配置资源,证明或者提供某种信誉、信息等功能 和作用。 (三)行政许可的立法宗旨 2003年8月,十届全国人大第四次会议通过了《中华人民共和国行政许可法》,该法将于2004 年7月1日起施行。制定和实施《行政许可法》是为了规范行政许可的设定和实施,保护公民、法 人和其他组织的合法权益,维护公共利益和社会失序,保障和监督行政机关有效实施行政管理。 (四)《行政许可法》的调整范围 《具体行政行为》第81页
《具体行政行为》 第81页 为。在现实生活中，行政机关的这类行为有许多，如暗中截留相对人的利益、不给予相对人应得的 优惠等等。 （六）以具体行政行为是由一个行政机关作出的或两个以上行政机关共同作出的，可将具体行 政行为分为单一的具体行政行为与共同的具体行政行为。单一的具体行政行为由一个行政机关作出， 共同的具体行政行为则由两个以上行政机关共同作出。这种分类将决定在一个具体的行政诉讼中被 告的数量，即是否形成共同诉讼。当公民、法人或者其他组织对单一的具体行政行为不服提起诉讼 时，以作出该行政行为的那个行政机关为被告；当公民、法人或者其他组织对共同的具体行政行为 不服提起诉讼时，则要以作出共同具体行政行为的两个以上的行政机关为共同被告，如果原告一方 只诉了其中一个行政机关，其他行政机关还将被追加为共同被告，这就是说无论如何提起诉讼都要 形成有两上以上被告的共同诉讼。 第二节 行政许可 一、行政许可概述 (一)行政许可的概念与特点 行政许可是指行政机关根据相对人的申请，经依法审查，以颁发特定证照等方式，依法赋予特 定的相对人拥有某种权利，获得从事某种活动资格的法律行为。行政机关实施许可通常以颁发书面 形式的许可证、执照等作为法律凭证，这类文书就其内容而言都具有许可的性质，因而被统称“许 可证”。常见的有营业执照经营许可证、土地使用许可证、卫生许可证、捕捞许可证、砍伐许可证、 狩猎许可证、持枪证、准生证、驾驶执照、护照等。 国家对行政机关的行政许可活动规定了一定的法律制度，形成行政许可制度。行政许可制度是 规定许可证申请、核发、使用以及监督管理的一系列法律规范的总和，包括规定许可实施机关、许 可设定、许可范围、许可的实施程序、许可费用以及监督检查、撤销、变更许可证的方式、条件和 期限等内容的各种法律规则。 （二）行政许可的性质 ①行政许可是一种赋权行政行为，即行政机关准许特定的相对人行使一定的权利和取得一定的资 格，可以从事特定的活动。从这个意义上讲，行政许可是将对一般人禁止的事项，向特定人解除其 禁止，从而使特定的人取得了一般人所不能得到的某种权利和资格。被许可人具备法律要求的条件， 能履行与被许可的权利、资格相应的义务，而这种条件或义务能力是他人不能具备的；②从行政机 关的行为类别看，行政许可是依相对人的申请，对行政机关外部的管理对象实施的管理性外部行政 行为；③从行为的功能上看，行政许可是对特定活动的事前控制、事前监管的行为，这种行为可以 从源头上控制某种危险性的发生，起到规范秩序，配置资源，证明或者提供某种信誉、信息等功能 和作用。 （三）行政许可的立法宗旨 2003 年 8 月，十届全国人大第四次会议通过了《中华人民共和国行政许可法》，该法将于 2004 年 7 月 1 日起施行。制定和实施《行政许可法》是为了规范行政许可的设定和实施，保护公民、法 人和其他组织的合法权益，维护公共利益和社会失序，保障和监督行政机关有效实施行政管理。 （四）《行政许可法》的调整范围
行政许可法的调整范围包括行政许可的设定和行政许可的实施。即它要规范行政许可的创设主 体、行政许可的规范对象、行政许可的设定形式和法律形式;行政许可的实施主体、实施程序、以 及对行政许可实施的监督和法律责任等方面。行政许可法不适用于行政机关对国家机关、政党、人 民团体或者对行政机关管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批;不适用那些本来不属于 行政许可事项的,如产权登记、身份登记、行政机关对其内部事务的审批、行政机关以出资人的身 份对国有资产的处置事项的审批等 (五)行政许可的法律特征 1.行政许可是准予特定相对人享有某种权利或具有某种资格、能力的一种赋权性具体行政行为。 行政许可在性质上是一种运用国家行政权力、直接影响相对人权利和义务的具体行政行为,在内容 上准许被许可人享有某种权利、具有某种能力或资格,因而实际上是一种赋权性的行政行为,与行 政处罚、行政强制等对相对人剥夺权利或科以义务的行为不同 2.行政许可的存在以法律上的一般禁止为前提。所谓一般禁止是指法律预先规定从事某一活动 的前提条件,所有欲从事这种活动的人必须满足这些条件,否则不得为。行政主体享有对请求人是 否满足条件的审查权及审查后的决定权。不经过行政主体的许可任何人不得从事该行为。因此,行 政许可是以法律的禁止为前提而存在的,许可就是对禁止的解除。对法律绝对禁止的行为,不存在 许可的问题。 3.行政许可是一种单方行政行为。行政许可对行政许可机关而言,既具有职权性行政行为,又 具有职责性行政行为。行政许可是以相对人的申请为前提条件,但行政许可并不是双方行政行为。 行政许可是行政主体基于行政权而为的行为,由行政许可机关作出许可决定或对不符合条件的对象 拒绝许可申请,是否同意、认可申请人的请求,是行政主体的单方权力,不必取得申请人的同意。 但是,行使行政许可权又是行政机关的一种职责,对符合实体条件和程序条件的申请对象,行政机 关有义务予以许可,即有责任使之实现法律规定应属他们享有的权利或资格,行政机关若拒绝或者 不予答复,则是一种失职 4.行政许可在程序上是依申请的行政行为。行政许可需要相对一方的申请,行政主体并不是主 动给所有人颁发许可证,这与行政主体的依职权行为有明显区别。从程序上讲,相对人的申请是行 政许可的前提要件 5.行政许可是要式行政行为。行政许可产生法律效力应具备特定的法律形式,通常应以特定的 许可证、执照等证书的形式出现 行政许可的原则 行政许可原则是行政机关设定行政许可和实施行政许可应遵循的基本思路和指导原则。我国行政 许可有以下主要原则: 1.合法原则。行政许可合法原则是指设定和实施行政许可,应当依据法定的权限、条件和程序 设定的行政许可要合法,它要求:(1)应当严格按照行政许可法规定的权限范围设定行政许可。只 有法律、法规和国务院的决定,可以设定行政许可,省级人民政府的规章依据法定条件可以设定临 时性行政许可,其他规范性文件一律不得设定行政许可:(2)设定行政许可的主体要合法。设定行 政许可的主体,只有全国人大及其常委会、国务院和省级地方人大及其常委会,省级人民政府可以 成为设定临时性行政许可的主体,其他国家机关一律不能成为设定行政许可的主体;应当按照行政 许可法规定的设定行政许可的范围设立行政许可。有权设定行政许可的机关,不是对任何事项都可 ①汪永清主编:《中华人民共和国行政许可法释义》,中国法制出版社2003年9月版 《具体行政行为》第82页
《具体行政行为》 第82页 行政许可法的调整范围包括行政许可的设定和行政许可的实施。即它要规范行政许可的创设主 体、行政许可的规范对象、行政许可的设定形式和法律形式；行政许可的实施主体、实施程序、以 及对行政许可实施的监督和法律责任等方面。行政许可法不适用于行政机关对国家机关、政党、人 民团体或者对行政机关管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批；不适用那些本来不属于 行政许可事项的，如产权登记、身份登记、行政机关对其内部事务的审批、行政机关以出资人的身 份对国有资产的处置事项的审批等。 （五）行政许可的法律特征 1．行政许可是准予特定相对人享有某种权利或具有某种资格、能力的一种赋权性具体行政行为。 行政许可在性质上是一种运用国家行政权力、直接影响相对人权利和义务的具体行政行为，在内容 上准许被许可人享有某种权利、具有某种能力或资格，因而实际上是一种赋权性的行政行为，与行 政处罚、行政强制等对相对人剥夺权利或科以义务的行为不同。 2．行政许可的存在以法律上的一般禁止为前提。所谓一般禁止是指法律预先规定从事某一活动 的前提条件，所有欲从事这种活动的人必须满足这些条件，否则不得为。行政主体享有对请求人是 否满足条件的审查权及审查后的决定权。不经过行政主体的许可任何人不得从事该行为。因此，行 政许可是以法律的禁止为前提而存在的，许可就是对禁止的解除。对法律绝对禁止的行为，不存在 许可的问题。 3．行政许可是一种单方行政行为。行政许可对行政许可机关而言，既具有职权性行政行为，又 具有职责性行政行为。行政许可是以相对人的申请为前提条件，但行政许可并不是双方行政行为。 行政许可是行政主体基于行政权而为的行为，由行政许可机关作出许可决定或对不符合条件的对象 拒绝许可申请，是否同意、认可申请人的请求，是行政主体的单方权力，不必取得申请人的同意。 但是，行使行政许可权又是行政机关的一种职责，对符合实体条件和程序条件的申请对象，行政机 关有义务予以许可，即有责任使之实现法律规定应属他们享有的权利或资格，行政机关若拒绝或者 不予答复，则是一种失职。 4．行政许可在程序上是依申请的行政行为。行政许可需要相对一方的申请，行政主体并不是主 动给所有人颁发许可证，这与行政主体的依职权行为有明显区别。从程序上讲，相对人的申请是行 政许可的前提要件。 5．行政许可是要式行政行为。行政许可产生法律效力应具备特定的法律形式，通常应以特定的 许可证、执照等证书的形式出现。 二、行政许可的原则 行政许可原则是行政机关设定行政许可和实施行政许可应遵循的基本思路和指导原则。我国行政 许可有以下主要原则①： 1．合法原则。行政许可合法原则是指设定和实施行政许可，应当依据法定的权限、条件和程序。 设定的行政许可要合法，它要求：（1）应当严格按照行政许可法规定的权限范围设定行政许可。只 有法律、法规和国务院的决定，可以设定行政许可，省级人民政府的规章依据法定条件可以设定临 时性行政许可，其他规范性文件一律不得设定行政许可；（2）设定行政许可的主体要合法。设定行 政许可的主体，只有全国人大及其常委会、国务院和省级地方人大及其常委会，省级人民政府可以 成为设定临时性行政许可的主体，其他国家机关一律不能成为设定行政许可的主体；应当按照行政 许可法规定的设定行政许可的范围设立行政许可。有权设定行政许可的机关，不是对任何事项都可 ①汪永清主编：《中华人民共和国行政许可法释义》，中国法制出版社 2003 年 9 月版