第九章行政违法与行政法律责任 行政合法性原则与行政合理性原则是行政法的两大基本原则。行政违法行为是违反行政 合法性原则的行政行为,行政不当行为是违反行政合理性原则的行为。行政违法行为和行政 不当都是有瑕疵的行政行为。行政违法和行政不当是行政主体承担行政责任的前提和根据 在行政法中设立行政法律责任制度的直接目的就是纠正行政违法和行政不当,并补救由此给 行政相对人造成的损害以及督促行政主体及其行政公务人员依法行政。 重点问题: 行政违法的特征、主要形式、构成要件 行政失职 行政越权 行政滥用职权 程序违法 行政侵权 行政不当 行政责任的特征、行政责任的主要形式 行政责任的追究及追究机关 第一节行政违法 、政违法概述 (一)行政违法的涵义与特征 行政违法是指行政主体所实施的、违反行政法律规范,侵害受法律保护的行政关系尚未 构成犯罪的有过错的行政行为。行政法在规定行政主体的职责和权限的同时,也给行政相对 人设定了一定的义务。所以,无论是行政主体还是行政相对人都有可能违反行政法规。因而 学者对行政违法有不同的理解,一种观点认为行政违法包括行政主体的违法和行政相对方的 违法。①另一种观点则认为行政违法仅指的是行政主体的违法。②本书所主张的行政违法仅指 行政主体违反行政法规范的行为,而未包括行政相对人违反行政法律规范的行为 行政违法是一种区别于刑事违法、民事违法的独立的违法行为,其主要特征有 1、从违法的主体来看,行政违法的主体是行政主体,而不是行政相对人。行政相对人 的违法称可处罚行为,而不是称行政违法行为。 2、从侵害的对象来看,行政违法是违反行政法律规范,侵害受法律保护的行政关系的 行为。行政违法违反的是行政法律规范,而不是刑事法律规范或民事法律规范,违反行政法 律规范不仅包括对法定具体行政法律规范的违反,也包括对法律原则、价值与精神的违反 根据行政法治原则,无法律依据的行政行为都是违法行政行为,而法律依据在法律无具体规 定的情况下即是指法律的原则、价值和精神 3、从侵害的程度来看,行政违法是一种尚未构成犯罪的行为。行政违法与犯罪违反的 是不同的法律规范。行政违法违反行政法律规范,犯罪违反的是刑事法律规范。前者比后者 对社会危害的程序更轻微,只有情节严重的违法才构成犯罪。当某一种行为一旦由违法上升 为犯罪,就不再受行政法律规范调整,而受刑事法律规范调整。 ①罗豪才主编:《行政法学》,北京大学出版社2001年版,第217页 ③胡建淼著:《行政法学》,法律出版社2003年版,第429页。 《行政违法与行政法律责任》第169页
《行政违法与行政法律责任》 第169页 第九章 行政违法与行政法律责任 行政合法性原则与行政合理性原则是行政法的两大基本原则。行政违法行为是违反行政 合法性原则的行政行为，行政不当行为是违反行政合理性原则的行为。行政违法行为和行政 不当都是有瑕疵的行政行为。行政违法和行政不当是行政主体承担行政责任的前提和根据。 在行政法中设立行政法律责任制度的直接目的就是纠正行政违法和行政不当，并补救由此给 行政相对人造成的损害以及督促行政主体及其行政公务人员依法行政。 重点问题： 行政违法的特征、主要形式、构成要件 行政失职 行政越权 行政滥用职权 程序违法 行政侵权 行政不当 行政责任的特征、行政责任的主要形式 行政责任的追究及追究机关 第一节 行政违法 一、政违法概述 （一）行政违法的涵义与特征 行政违法是指行政主体所实施的、违反行政法律规范，侵害受法律保护的行政关系尚未 构成犯罪的有过错的行政行为。行政法在规定行政主体的职责和权限的同时，也给行政相对 人设定了一定的义务。所以，无论是行政主体还是行政相对人都有可能违反行政法规。因而 学者对行政违法有不同的理解，一种观点认为行政违法包括行政主体的违法和行政相对方的 违法。①另一种观点则认为行政违法仅指的是行政主体的违法。②本书所主张的行政违法仅指 行政主体违反行政法规范的行为，而未包括行政相对人违反行政法律规范的行为。 行政违法是一种区别于刑事违法、民事违法的独立的违法行为，其主要特征有： 1、从违法的主体来看，行政违法的主体是行政主体，而不是行政相对人。行政相对人 的违法称可处罚行为，而不是称行政违法行为。 2、从侵害的对象来看，行政违法是违反行政法律规范，侵害受法律保护的行政关系的 行为。行政违法违反的是行政法律规范，而不是刑事法律规范或民事法律规范，违反行政法 律规范不仅包括对法定具体行政法律规范的违反，也包括对法律原则、价值与精神的违反。 根据行政法治原则，无法律依据的行政行为都是违法行政行为，而法律依据在法律无具体规 定的情况下即是指法律的原则、价值和精神。 3、从侵害的程度来看，行政违法是一种尚未构成犯罪的行为。行政违法与犯罪违反的 是不同的法律规范。行政违法违反行政法律规范，犯罪违反的是刑事法律规范。前者比后者 对社会危害的程序更轻微，只有情节严重的违法才构成犯罪。当某一种行为一旦由违法上升 为犯罪，就不再受行政法律规范调整，而受刑事法律规范调整。 ① 罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社 2001 年版，第 217 页。 ② 胡建淼著：《行政法学》，法律出版社 2003 年版，第 429 页
4、从承担的法律后果来看,行政违法承担的是行政法律责任。行政违法主体不承担民 事责任和刑事责任,只承担行政责任。行政违法的法律后果是法律责任。 (二)行政违法的构成要件 行政违法的构成要件,是指由行政法规定的构成行政违法的一切主观和客观条件的总 和。行政违法的构成要件是认定行政违法、追究行政责任、引起行政赔偿的根据。行政违法 的构成要件,通常有四个 1、违法主体 行政违法的主体仅是行政主体。行政相对人不是行政违法的主体。行为人具有行政主体 资格是行政违法的前提。这是行政违法的主体要件。 2、行政主体负有相关的法定义务 行政违法的前提条件是行政主体具有特定的法律所规定的职责和义务。行政违法实际上 是行政主体违反法定的作为或不作为义务的行为。不具有特定的义务,就不能构成行政违法。 这是行政违法的前提条件 3、行政主体有不履行法定义务的行为 行政法对不同的行政主体规定了不同的职责和义务,当行政主体不履行法定义务时,就 构成了行政违法。行政违法必须要有违法的行为存在,只有意识活动不构成行政违法。但是 行政违法可能是作为的行为,也可能是不作为的行为。这种行为侵害了受法律保护的行政关 系,具有一定的社会危害性。这是行政违法的客观要件。 4、行为人主观上有过错 法律上所讲的主观过错,指的是行为人实施行为时的心理状态,包括故意与过失。由于 行政违法一般来说只是比较轻微的违法行为。一般只要行政主体实施了违法行为,就视其为 主观有过错,不必深究其主观因素,法律另有规定的除外。当然,行政主体对行政公务人员 的违法行为要考虑其是否有主观过错,因为这涉及到追偿的问题。 (三)行政违法的分类 行政违法行为多种多样,可以按不同的标准来划分。其中重要的分类主要有 1、作为行政违法与不作为行政违法 这是以行为的方式为依据进行的划分。作为行政违法,指行政主体及其行政公务人员不 履行行政法律规范规定的不作为义务。不作为行政违法,指行政主体及其行政公务人员不履 行行政法律规范的作为义务。这种分类的意义在于:克服人们忽视不作为行政违法的现象, 改变人们在立法、执法上厚此薄彼的现象。 2、实体行政违法与程序行政违法 这是以行为的实体和程序为依据进行的划分。实体程序违法,指行政行为不符合行政法 律规范的实质要件。具体表现为,行政行为不具有行使某项行政职权的资格、越权行使行政 职权、行政行为内容违背法律法规等。程序行政违法,指行政行为不符合行政法律规范要求 的形式要件。具体表现为,行政行为的做出不符合法律规定的步骤、表现形式不符合法律规 范、行为的做出不符合法定时限。这种分类的意义在于:实体行政违法从该行为发生之时就 没有法律效力,行为人因实质行政违法主要应承担惩罚性行政责任;程序行政违法如果不影 响该行为的实质内容则可通过补救手段使其具有法律效力,行为人因程序违法主要应负补救 性行政责任。 3、内部行政违法与外部行政违法 这是以行政行为的范围及与行政相对人的关系为依据进行的分类。前者指行政主体的内 部行政行为违反行政法律规范,如上级行政机关对下级行政机关的越权指挥;后者指行政主 体的外部行政行为违反行政法律规范。这种分类的意义在于:内部行政违法不受司法审查, 行政相对人不服只能请求行政救济;外部行政违法除了可借助于行政救济以外,在人民法院 《行政违法与行政法律责任》第170页
《行政违法与行政法律责任》 第170页 4、从承担的法律后果来看，行政违法承担的是行政法律责任。行政违法主体不承担民 事责任和刑事责任，只承担行政责任。行政违法的法律后果是法律责任。 (二)行政违法的构成要件 行政违法的构成要件，是指由行政法规定的构成行政违法的一切主观和客观条件的总 和。行政违法的构成要件是认定行政违法、追究行政责任、引起行政赔偿的根据。行政违法 的构成要件，通常有四个。 1、违法主体 行政违法的主体仅是行政主体。行政相对人不是行政违法的主体。行为人具有行政主体 资格是行政违法的前提。这是行政违法的主体要件。 2、 行政主体负有相关的法定义务 行政违法的前提条件是行政主体具有特定的法律所规定的职责和义务。行政违法实际上 是行政主体违反法定的作为或不作为义务的行为。不具有特定的义务，就不能构成行政违法。 这是行政违法的前提条件。 3、 行政主体有不履行法定义务的行为 行政法对不同的行政主体规定了不同的职责和义务，当行政主体不履行法定义务时，就 构成了行政违法。行政违法必须要有违法的行为存在，只有意识活动不构成行政违法。但是 行政违法可能是作为的行为，也可能是不作为的行为。这种行为侵害了受法律保护的行政关 系，具有一定的社会危害性。这是行政违法的客观要件。 4、 行为人主观上有过错。 法律上所讲的主观过错，指的是行为人实施行为时的心理状态，包括故意与过失。由于 行政违法一般来说只是比较轻微的违法行为。一般只要行政主体实施了违法行为，就视其为 主观有过错，不必深究其主观因素，法律另有规定的除外。当然，行政主体对行政公务人员 的违法行为要考虑其是否有主观过错，因为这涉及到追偿的问题。 （三）行政违法的分类 行政违法行为多种多样，可以按不同的标准来划分。其中重要的分类主要有： 1、作为行政违法与不作为行政违法 这是以行为的方式为依据进行的划分。作为行政违法，指行政主体及其行政公务人员不 履行行政法律规范规定的不作为义务。不作为行政违法，指行政主体及其行政公务人员不履 行行政法律规范的作为义务。这种分类的意义在于：克服人们忽视不作为行政违法的现象， 改变人们在立法、执法上厚此薄彼的现象。 2、实体行政违法与程序行政违法 这是以行为的实体和程序为依据进行的划分。实体程序违法，指行政行为不符合行政法 律规范的实质要件。具体表现为，行政行为不具有行使某项行政职权的资格、越权行使行政 职权、行政行为内容违背法律法规等。程序行政违法，指行政行为不符合行政法律规范要求 的形式要件。具体表现为，行政行为的做出不符合法律规定的步骤、表现形式不符合法律规 范、行为的做出不符合法定时限。这种分类的意义在于：实体行政违法从该行为发生之时就 没有法律效力，行为人因实质行政违法主要应承担惩罚性行政责任；程序行政违法如果不影 响该行为的实质内容则可通过补救手段使其具有法律效力，行为人因程序违法主要应负补救 性行政责任。 3、内部行政违法与外部行政违法 这是以行政行为的范围及与行政相对人的关系为依据进行的分类。前者指行政主体的内 部行政行为违反行政法律规范，如上级行政机关对下级行政机关的越权指挥；后者指行政主 体的外部行政行为违反行政法律规范。这种分类的意义在于：内部行政违法不受司法审查， 行政相对人不服只能请求行政救济；外部行政违法除了可借助于行政救济以外，在人民法院
管辖权范围内还可以请求司法救济。 4、单一行政违法与共同行政违法 这是从行政主体的组合状态进行的划分。前者指行政行为由一个行政主体独立做出的行 政行为违法;后者指行政行为由两个及以上的行政主体共同做出的行政行为违法。这种分类 的意义在于:有助于确定行政诉讼中的被告和责任的承担者,前者被告是单一的,行政责任 主体也是单一的;后者被告是共同被告,构成共同责任主体 5、单方行政违法和双方行政违法 这是从行政主体和行政相对人各自的过错状况为依据进行的划分。前者是行政主体单方 的过错构成的,后者则是由行政主体和行政相对人的共同过错造成的。这种分类的意义在于: 单方行政违法的行政责任只由行政主体承担:双方行政违法中的责任由双方的过错程度来确 通常人们以行政复议机关和人民法院撤销具体行政行为的理由,也是行政违法行为的不 同表现方式为依据来划分,行政违法行为可分为行政失职、行政越权、行政滥用职权、事实 依据错误、适用法律法规错误、程序违法和行政侵权等 行政失职 (一)行政失职的涵义与特征 行政失职是指行政主体未履行法定的作为义务的一种行政违法。行政主体的行政职权是 其赖以存在的基础,是行政主体必须履行的法定职责,行政主体本身无权放弃自己享有的行 政职权。放弃行政职权就是放弃自己的法定职责,必须依法承担相应的法律责任。其具体法 律特征表现为 1、行政失职以行政主体负有法定的作为义务为前提。特定的行政主体负有特定的法定 义务,行政失职的前提是行政主体负有特定的法定作为义务。这里的法定义务,不仅指法律、 法规和规章规定的义务,而且指有权机关做出的决定、命令。没有法定职责的行政主体,不 会导致行政失职 2、行政失职是一种不作为的行政违法。行政主体没有履行法定作为义务,它表现为不 履行或拖延履行法律、法规和规章规定职责。行政主体的否定性作为,也是履行了法定义务 的表现形式,不能构成行政失职。如果行为人因客观原因未能履行义务,也不能视作行政失 职。行政主体有没有履行法定作为义务,既要考虑其主观因素,又要考虑其客观因素。只有 主观上不肯履行或疏于履行法定义务,而又在客观上没有履行法定作为义务的才构成行政失 (二)行政失职的分类 1、故意的行政失职和过失的行政失职。 从行为人的主观心理态度来划分,可以把行政失职分为故意的行政失职和过失的行政失 职。前者是指行为人明知自己有相关的法定职责而主观上不肯履行;后者指行为人虽然明知 自己有相关的法定职责,但由于主观上不认真负责从而疏于履行法定职责 2、拒不履行法定职责的行政失职和拖延履行法定职责的行政失职 从违法行为的表现形式来划分,行政失职可以分为拒不履行法定职责的行政失职和拖延 履行法定职责的行政失职。前者指行政主体对于法定的作为义务,明确表示不履行或在法定 期限内不履行:后者指行政主体在法律没有明确规定义务的履行期限的情况下,经行政相对 人多次申请,仍然不予答复,或者表示愿意履行,但拖延履行 三、行政越权 (一)行政越权的涵义和特征 行政越权是指行政主体超越法定职责范围而做出的行政行为。它具有与行政失职不同的 法律特征: 《行政违法与行政法律责任》第171页
《行政违法与行政法律责任》 第171页 管辖权范围内还可以请求司法救济。 4、单一行政违法与共同行政违法 这是从行政主体的组合状态进行的划分。前者指行政行为由一个行政主体独立做出的行 政行为违法；后者指行政行为由两个及以上的行政主体共同做出的行政行为违法。这种分类 的意义在于：有助于确定行政诉讼中的被告和责任的承担者，前者被告是单一的，行政责任 主体也是单一的；后者被告是共同被告，构成共同责任主体。 5、 单方行政违法和双方行政违法 这是从行政主体和行政相对人各自的过错状况为依据进行的划分。前者是行政主体单方 的过错构成的，后者则是由行政主体和行政相对人的共同过错造成的。这种分类的意义在于： 单方行政违法的行政责任只由行政主体承担；双方行政违法中的责任由双方的过错程度来确 定。 通常人们以行政复议机关和人民法院撤销具体行政行为的理由，也是行政违法行为的不 同表现方式为依据来划分，行政违法行为可分为行政失职、行政越权、行政滥用职权、事实 依据错误、适用法律法规错误、程序违法和行政侵权等。 二、行政失职 （一）行政失职的涵义与特征 行政失职是指行政主体未履行法定的作为义务的一种行政违法。行政主体的行政职权是 其赖以存在的基础，是行政主体必须履行的法定职责，行政主体本身无权放弃自己享有的行 政职权。放弃行政职权就是放弃自己的法定职责，必须依法承担相应的法律责任。其具体法 律特征表现为： 1、行政失职以行政主体负有法定的作为义务为前提。特定的行政主体负有特定的法定 义务，行政失职的前提是行政主体负有特定的法定作为义务。这里的法定义务，不仅指法律、 法规和规章规定的义务，而且指有权机关做出的决定、命令。没有法定职责的行政主体，不 会导致行政失职。 2、行政失职是一种不作为的行政违法。行政主体没有履行法定作为义务，它表现为不 履行或拖延履行法律、法规和规章规定职责。行政主体的否定性作为，也是履行了法定义务 的表现形式，不能构成行政失职。如果行为人因客观原因未能履行义务，也不能视作行政失 职。行政主体有没有履行法定作为义务，既要考虑其主观因素，又要考虑其客观因素。只有 主观上不肯履行或疏于履行法定义务，而又在客观上没有履行法定作为义务的才构成行政失 职。 （二）行政失职的分类 1、故意的行政失职和过失的行政失职。 从行为人的主观心理态度来划分，可以把行政失职分为故意的行政失职和过失的行政失 职。前者是指行为人明知自己有相关的法定职责而主观上不肯履行；后者指行为人虽然明知 自己有相关的法定职责，但由于主观上不认真负责从而疏于履行法定职责。 2、拒不履行法定职责的行政失职和拖延履行法定职责的行政失职。 从违法行为的表现形式来划分，行政失职可以分为拒不履行法定职责的行政失职和拖延 履行法定职责的行政失职。前者指行政主体对于法定的作为义务，明确表示不履行或在法定 期限内不履行；后者指行政主体在法律没有明确规定义务的履行期限的情况下，经行政相对 人多次申请，仍然不予答复，或者表示愿意履行，但拖延履行。 三、行政越权 （一）行政越权的涵义和特征 行政越权是指行政主体超越法定职责范围而做出的行政行为。它具有与行政失职不同的 法律特征：
1、行政越权是行政主体超越法定职杈权限的行政行为。任何行政主体的行政行为,都 有确定而有限的职权范围。行政主体只能在此范围内依法从事行政活动,超越这个范围即构 成越权。行政失职则是行政主体对本属于自己的职权范围内的权力的放弃。 2、行政越权是一种作为形式的行政违法。行政越权与行政失职正好相反。行政失职是 有法定作为义务而不作为的行政违法行为:行政越权则是超越了法定职权范围不当为而作为 的行政违法行为 3、判断行政越权的标准是客观标准,而非主观标准。行政失职必须以行为人主观上有 过错为构成要件,而行政越权不同。不管行为人在实施行政行为时的动机、目的是否正当、 合法,也不论行为人主观上是否有故意或过失,也不论行为人是恶意的还是善意的,只要其 行为在客观上超越了法定的职权范围,就构成了行政越权。行政越权是行政违法中最严重的 违法行政行为 (二)行政越权的分类 1、时间上越权、空间上越权与事务上越权 从行政权限的因素来划分,可以把行政越权分为时间上越权、空间上越权与事务上越权 行政权限由时间、空间与事务三个要素构成。时间上的越权,指的是行政主体在一段时间上 享有的行政职权在这段期限以外继续行使。如某公安机关在把严打期间享有的职权在法定期 限尚未到来之时行使,或在期限过后继续行使,就属时间上的越权。空间上的越权,指的是 行政主体超越空间管辖权行使行政职权。如某市工商局做出吊销其管辖范围之外的另一市的 某企业的营业执照的行政决定,就属空间上的越权。事务上的越权,指的是一个行政主体管 辖依法由另一个行政主体管辖的事务。如某市劳动局向某公司征收所得税,就属事务上的越 2、纵向越权与横向越权 从行政隶属关系来划分,可以把行政越权分为纵向越权与横向越权。纵向越权,指的是 有行政隶属关系的上下级行政主体之间的行政越权。它既表现为下级机关行使上级机关的职 权,也表现为上级机关行使下级机关的职权。横向越权,指无行政隶属关系的行政主体之间 行使对方的行政职权。 3、善意越权与来意越权 从行政违法的动机和主观目的来划分,可以把行政越权分为善意越权与恶意越权。善意 越权,指的是行政主体在某些紧急状态下,出于公共利益的考虑所作的越权行为。如,一个 交通警察因心脏病突发无法指挥交通,一位税务工作人员主动替代。恶意越权,是指行政主 体在善意越权以外的越权行政行为。区分善意越权与恶意越权,有利于确定行政越权的法律 效力。恶意越权一律无效,善意越权是否有效,不一而论。有的国家已确立了善意越权的事 后追认有效制度,我国尚无这方面的统一规定。 四、行政滥用职权 (一)行政滥用职权的涵义与特征 行政滥用职权,已被确立为行政复议和行政诉讼的撤销对象之一,它已被我国的立法和 行政法理确定为行政违法行为之一。但是,什么是“行政滥用职权”,迄今也没有定论,亦 未对其表现作出列举,并因此致使行政审判人员和行政复议人员难以认定行政滥用职权行 为,而影响了我国行政审判权和行政复议权的准确使用 对行政滥用职权,其涵义在立法上不统一。如《医疗事故处理条例》第53条规定,滥 用职权指的是负责处理医疗事故的卫生行政人员超越职权范围或者违背法律授权的宗旨、违 反条例规定的处理程序行使职权,通常表现为擅自处理、决定那些无权处理、决定的事项 或者蛮横无理、随心所欲地作出处理决定。《广州市人事局行政执法责仼暂行规定办法》第 九条规定行政滥用职权是行政执法过错的行为,该办法所谓的行政滥用职权指的是“在自由 《行政违法与行政法律责任》第172页
《行政违法与行政法律责任》 第172页 1、行政越权是行政主体超越法定职权权限的行政行为。任何行政主体的行政行为，都 有确定而有限的职权范围。行政主体只能在此范围内依法从事行政活动，超越这个范围即构 成越权。行政失职则是行政主体对本属于自己的职权范围内的权力的放弃。 2、行政越权是一种作为形式的行政违法。行政越权与行政失职正好相反。行政失职是 有法定作为义务而不作为的行政违法行为；行政越权则是超越了法定职权范围不当为而作为 的行政违法行为。 3、判断行政越权的标准是客观标准，而非主观标准。行政失职必须以行为人主观上有 过错为构成要件，而行政越权不同。不管行为人在实施行政行为时的动机、目的是否正当、 合法，也不论行为人主观上是否有故意或过失，也不论行为人是恶意的还是善意的，只要其 行为在客观上超越了法定的职权范围，就构成了行政越权。行政越权是行政违法中最严重的 违法行政行为。 （二）行政越权的分类 1、时间上越权、空间上越权与事务上越权 从行政权限的因素来划分，可以把行政越权分为时间上越权、空间上越权与事务上越权。 行政权限由时间、空间与事务三个要素构成。时间上的越权，指的是行政主体在一段时间上 享有的行政职权在这段期限以外继续行使。如某公安机关在把严打期间享有的职权在法定期 限尚未到来之时行使，或在期限过后继续行使，就属时间上的越权。空间上的越权，指的是 行政主体超越空间管辖权行使行政职权。如某市工商局做出吊销其管辖范围之外的另一市的 某企业的营业执照的行政决定，就属空间上的越权。事务上的越权，指的是一个行政主体管 辖依法由另一个行政主体管辖的事务。如某市劳动局向某公司征收所得税，就属事务上的越 权。 2、纵向越权与横向越权 从行政隶属关系来划分，可以把行政越权分为纵向越权与横向越权。纵向越权，指的是 有行政隶属关系的上下级行政主体之间的行政越权。它既表现为下级机关行使上级机关的职 权，也表现为上级机关行使下级机关的职权。横向越权，指无行政隶属关系的行政主体之间 行使对方的行政职权。 3、善意越权与来意越权 从行政违法的动机和主观目的来划分，可以把行政越权分为善意越权与恶意越权。善意 越权，指的是行政主体在某些紧急状态下，出于公共利益的考虑所作的越权行为。如，一个 交通警察因心脏病突发无法指挥交通，一位税务工作人员主动替代。恶意越权，是指行政主 体在善意越权以外的越权行政行为。区分善意越权与恶意越权，有利于确定行政越权的法律 效力。恶意越权一律无效，善意越权是否有效，不一而论。有的国家已确立了善意越权的事 后追认有效制度，我国尚无这方面的统一规定。 四、行政滥用职权 （一）行政滥用职权的涵义与特征 行政滥用职权，已被确立为行政复议和行政诉讼的撤销对象之一，它已被我国的立法和 行政法理确定为行政违法行为之一。但是，什么是“行政滥用职权”，迄今也没有定论，亦 未对其表现作出列举，并因此致使行政审判人员和行政复议人员难以认定行政滥用职权行 为，而影响了我国行政审判权和行政复议权的准确使用。 对行政滥用职权，其涵义在立法上不统一。如《医疗事故处理条例》第 53 条规定，滥 用职权指的是负责处理医疗事故的卫生行政人员超越职权范围或者违背法律授权的宗旨、违 反条例规定的处理程序行使职权，通常表现为擅自处理、决定那些无权处理、决定的事项； 或者蛮横无理、随心所欲地作出处理决定。《广州市人事局行政执法责任暂行规定办法》第 九条规定行政滥用职权是行政执法过错的行为，该办法所谓的行政滥用职权指的是“在自由
裁量权限范围内不正当、不适当行使行政权力而违反法规所设定目的的行政滥用职权行为”。 对行政滥用职权,学者也有不同理解。有人认为行政滥用职权是指行政主体行使职权背 离法律、法规的目的,背离法律的基本原则。有人认为行政滥用职权是指行政主体实施行政 行为虽然在其职权范围内,但违反法律的目的和宗旨,行为时未考虑相关因素或考虑了不相 关因素。①有人认为行政滥用职权是指行政主体在自由裁量权限范围内不正当行使行政权力 而达到一定程度的违法行为。② 我们同意最后一种观点,以此界定的行政滥用职权具有以下法律特征 1、行政滥用职权是在行政主体的自由裁量权范围之内的行为。对自由裁量权的滥用是 在法定范围内产生的行政瑕疵,这种行政瑕疵的基本特征是行政主体实施的职权行为并未超 越其法定职权,没有违反法定程序,认定事实、运用法律也不存在明显错误。由此可见,滥 用自由裁量权已基本满足了合法性原则的要求。这一点是其与行政越权相区别,也不同于适 法错误和程序违法 2、行为人主观上必须出于故意,主观上的过失不构成滥用职权。故意包括主观上 出于不正当的动机和非法的动机。 3、行政滥用职权客观上表现为不正当地行使权力,如不正当的迟延。 4、行政滥用职权是一种行政违法行为,而不是行政不当行为。原则上我国法院只应 审查具体行政行为的合法性而不应审查其合理性,而行政滥用职权是在自由裁量权的权限内 的行为,那么这是否与法院审查的合法性原则相冲突,就成了法理上的一个问题。有学者把 行政滥用职权、显失公正作为合法性审査的例外。有学者则认为,我国法院对具体行政行为 的审查只限于合法性审查,但是,不合理达到一定程度亦可构成不合法,所以,合法性审查 实际上包含对严重不合理的审查。我们认为行政滥用职权是违反合理性、正当性达到一定程 度的严重的行政不当行为,由于其程度严重,已上升为行政违法。而且行政滥用职权使行政 相对人的利益受到了损害,背离了公平的法律理性,从而构成了实质上的违法。把这种行政 不当视作行政违法是世界各国通例。我国行政复议和行政诉讼法也持这一立场。因此,人民 法院通过行政诉讼控制行政滥用职权与行政诉讼的合法性审査原则并不冲突。 (二)行政滥用职权的表现形式 借鉴世界各国行政法对行政滥用职权的表现的揭示,以及综合国内学者的相关研究 成果,我们认为,作为行政复议和行政诉讼撤销对象之一的行政滥用职权的表现,主要 有以下几种: 因受不正当动机和目的的支配致使行为背离法定目的和利益。这种行为有两个 构成条件;一是主观上有不正当的动机和目的,如出于个人恶意、偏见、歧视、报复, 为个人或小集团谋私等;二是客观上其行为造成了背离法定目的和利益的结果。如果行 为人只存在不正当的动机和目的,但行为的结果恰好符合法定目的和理由,便不属于行 政滥用职权。有的学者对此问题也有不同见解。有的认为只要具有不正当的动机就构成 行政滥用职权。③ 2、因不合法考虑致使行为结果失去准确性。这种行为也有两个构成要件:一是行为人 有不合法考虑的事实,包括没有考虑法律规定应该考虑的因素,如情节和态度,和考虑了法 律不要求考虑的因素,如处罚时考虑其社会地位等。二是行为的结果失去了准确性。如处罚 结果畸轻畸重。 3、任意无常,违反同一性和平等性。行政主体的行政行为是一种公共行政,对行政相 对人而言必须是可预见的、连续的和平等的,行政主体不能就类似的情况做出截然不同的行 ①北京大学姜明安教授持这种观点,见北大法律信息网《关于蓝勇如等诉舟山市人民政府拆迁办公室行政 诉讼案若干法律问题的意见》 胡建淼著:《行政法学》,法律出版社2003年版,第442页 ③张正钊主编:《行政法与行政诉讼法》,中国人民大学出版社1999年版,第228页 《行政违法与行政法律责任》第173页
《行政违法与行政法律责任》 第173页 裁量权限范围内不正当、不适当行使行政权力而违反法规所设定目的的行政滥用职权行为”。 对行政滥用职权，学者也有不同理解。有人认为行政滥用职权是指行政主体行使职权背 离法律、法规的目的，背离法律的基本原则。有人认为行政滥用职权是指行政主体实施行政 行为虽然在其职权范围内，但违反法律的目的和宗旨，行为时未考虑相关因素或考虑了不相 关因素。①有人认为行政滥用职权是指行政主体在自由裁量权限范围内不正当行使行政权力 而达到一定程度的违法行为。② 我们同意最后一种观点，以此界定的行政滥用职权具有以下法律特征： 1、行政滥用职权是在行政主体的自由裁量权范围之内的行为。对自由裁量权的滥用是 在法定范围内产生的行政瑕疵，这种行政瑕疵的基本特征是行政主体实施的职权行为并未超 越其法定职权，没有违反法定程序，认定事实、运用法律也不存在明显错误。由此可见，滥 用自由裁量权已基本满足了合法性原则的要求。这一点是其与行政越权相区别，也不同于适 法错误和程序违法。 2、行为人主观上必须出于故意，主观上的过失不构成滥用职权。故意包括主观上 出于不正当的动机和非法的动机。 3、行政滥用职权客观上表现为不正当地行使权力，如不正当的迟延。 4、行政滥用职权是一种行政违法行为，而不是行政不当行为。原则上我国法院只应 审查具体行政行为的合法性而不应审查其合理性，而行政滥用职权是在自由裁量权的权限内 的行为，那么这是否与法院审查的合法性原则相冲突，就成了法理上的一个问题。有学者把 行政滥用职权、显失公正作为合法性审查的例外。有学者则认为，我国法院对具体行政行为 的审查只限于合法性审查，但是，不合理达到一定程度亦可构成不合法，所以，合法性审查 实际上包含对严重不合理的审查。我们认为行政滥用职权是违反合理性、正当性达到一定程 度的严重的行政不当行为，由于其程度严重，已上升为行政违法。而且行政滥用职权使行政 相对人的利益受到了损害，背离了公平的法律理性，从而构成了实质上的违法。把这种行政 不当视作行政违法是世界各国通例。我国行政复议和行政诉讼法也持这一立场。因此，人民 法院通过行政诉讼控制行政滥用职权与行政诉讼的合法性审查原则并不冲突。 （二）行政滥用职权的表现形式 借鉴世界各国行政法对行政滥用职权的表现的揭示，以及综合国内学者的相关研究 成果，我们认为，作为行政复议和行政诉讼撤销对象之一的行政滥用职权的表现，主要 有以下几种： 1、因受不正当动机和目的的支配致使行为背离法定目的和利益。这种行为有两个 构成条件；一是主观上有不正当的动机和目的，如出于个人恶意、偏见、歧视、报复， 为个人或小集团谋私等；二是客观上其行为造成了背离法定目的和利益的结果。如果行 为人只存在不正当的动机和目的，但行为的结果恰好符合法定目的和理由，便不属于行 政滥用职权。有的学者对此问题也有不同见解。有的认为只要具有不正当的动机就构成 行政滥用职权。③ 2、因不合法考虑致使行为结果失去准确性。这种行为也有两个构成要件：一是行为人 有不合法考虑的事实，包括没有考虑法律规定应该考虑的因素，如情节和态度，和考虑了法 律不要求考虑的因素，如处罚时考虑其社会地位等。二是行为的结果失去了准确性。如处罚 结果畸轻畸重。 3、任意无常，违反同一性和平等性。行政主体的行政行为是一种公共行政，对行政相 对人而言必须是可预见的、连续的和平等的，行政主体不能就类似的情况做出截然不同的行 ① 北京大学姜明安教授持这种观点，见北大法律信息网《关于蓝勇如等诉舟山市人民政府拆迁办公室行政 诉讼案若干法律问题的意见》 ②胡建淼著：《行政法学》，法律出版社 2003 年版，第 442 页。 ③张正钊主编：《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社 1999 年版，第 228 页