第八章行政程序 行政程序是现代行政法的核心内容之一,是行政主体在行使其权力时必须遵守的程序。 行政程序法是行政主体行使行政权力时必须遵循的程序规范,是调整行政主体行政行为的 程序的法律规范与原则的总和,是规定行政权运行的方式、步骤、顺序以及时限的法律规 范。行政主体的行为具有行使国家权力的性质,根据行政法治原则,需要受到行政程序法 的调控和制约 【重点问题】 行政程序的概念 行政程序的分类 行政程序法的概念 行政程序的意义 行政程序的设定 行政程序法的基本原则 行政程序法的基本制度 第一节行政程序法概述 行政程序的概念和种类 (一)行政程序的概念和特点 1、行政法学界对行政程序概念大致有三种理解:(1)将行政程序等同于行政诉讼程序 大陆法系国家在传统上把每一法律部门都划分为实体法与程序法两部分,而且认为程序法 就是诉讼法。他们把民事法律划分为民法与民事诉讼法,把刑事法律划分为刑法与刑事诉 讼法,把行政法律划分为行政法与行政诉讼法。基于这种认识,他们便很自然地将行政程 序理解为行政诉讼程序。(2)将行政程序理解为行政主体实施行政行为的程序。例如,美 国的《布莱克法律词典》认为,行政程序是由行政机关做出的方法和步骤,它不同于诉诸 法院的司法程序。我国台湾学者认为,行政程序是行政机关行使公共权力或代表国家做出 意思表示时,所须巡循的方式、步骤、过程和手续。目前,许多国家的行政程序立法都用 这种行政程序的概念。(3)将行政程序理解为一切与行政活动有关的程序。这种观点认为 行政程序不仅包括行政主体实施行政行为所遵循的程序,同时也包括行政权的运行和对行 政权的运行进行监督等活动所遵循的程序。美国的《联邦行政程序法》所采用的行政程序 概念就属于这种类型,该法既规定了行政行为的程序,而且也规定了行政诉讼(司法审查) 的程序 我国行政法学界对行政程序的理解有广义与狭义之分。广义的行政程序指有关行政的 程序,既包括行政行为的程序,也包括解决行政案件的程序。这种观点着眼于行政法的整 体,而不仅是其中的行政行为,认为行政法主要是程序法。因为无论是对行政权力的控制 还是对行政行为的监督,都离不开程序问题。行政权力的应用,必然通过程序表现出来, 行政主体滥用职权,或适用法律、法规错误,都必然在行为的程序上有所表现。所以行 政行为是否合法,主要通过程序判断。如果离开了解决行政案件的程序,行政法对行政活 动的规范便失去了意义,依法行政也就失去了存在的基础。因此,从某种意义上说,依法 行政,对行政活动的监督控制不在于有无法律规范,关键在于有无行政案件的程序。 目前国内学术界对行政程序基本上作狭义的理解,认为行政程序是指行政主体的行政 Φ姚锐敏著《依法行政的理论与实践》法律出版社2000年11月第1版,第151-152页 ②胡建淼《行政法学(教学参考书)》法律出版社,2000年2月第1版,第24页 《行政程序》第147页
《行政程序》 第147页 第八章 行政程序 行政程序是现代行政法的核心内容之一，是行政主体在行使其权力时必须遵守的程序。 行政程序法是行政主体行使行政权力时必须遵循的程序规范，是调整行政主体行政行为的 程序的法律规范与原则的总和，是规定行政权运行的方式、步骤、顺序以及时限的法律规 范。行政主体的行为具有行使国家权力的性质，根据行政法治原则，需要受到行政程序法 的调控和制约。 【重点问题】 行政程序的概念 行政程序的分类 行政程序法的概念 行政程序的意义 行政程序的设定 行政程序法的基本原则 行政程序法的基本制度 第一节 行政程序法概述 一、 行政程序的概念和种类 （一） 行政程序的概念和特点 1、行政法学界对行政程序概念大致有三种理解：（1）将行政程序等同于行政诉讼程序。 大陆法系国家在传统上把每一法律部门都划分为实体法与程序法两部分，而且认为程序法 就是诉讼法。他们把民事法律划分为民法与民事诉讼法，把刑事法律划分为刑法与刑事诉 讼法，把行政法律划分为行政法与行政诉讼法。基于这种认识，他们便很自然地将行政程 序理解为行政诉讼程序。（2）将行政程序理解为行政主体实施行政行为的程序。例如，美 国的《布莱克法律词典》认为，行政程序是由行政机关做出的方法和步骤，它不同于诉诸 法院的司法程序。我国台湾学者认为，行政程序是行政机关行使公共权力或代表国家做出 意思表示时，所须遵循的方式、步骤、过程和手续。目前，许多国家的行政程序立法都用 这种行政程序的概念。（3）将行政程序理解为一切与行政活动有关的程序。这种观点认为 行政程序不仅包括行政主体实施行政行为所遵循的程序，同时也包括行政权的运行和对行 政权的运行进行监督等活动所遵循的程序。美国的《联邦行政程序法》所采用的行政程序 概念就属于这种类型，该法既规定了行政行为的程序，而且也规定了行政诉讼（司法审查） 的程序。① 我国行政法学界对行政程序的理解有广义与狭义之分。广义的行政程序指有关行政的 程序，既包括行政行为的程序，也包括解决行政案件的程序。这种观点着眼于行政法的整 体，而不仅是其中的行政行为，认为行政法主要是程序法。因为无论是对行政权力的控制， 还是对行政行为的监督，都离不开程序问题。行政权力的应用，必然通过程序表现出来， 行政主体滥用职权，或适用法律、法规错误，都必然在行为的程序上有所表现。所以，行 政行为是否合法，主要通过程序判断。如果离开了解决行政案件的程序，行政法对行政活 动的规范便失去了意义，依法行政也就失去了存在的基础。因此，从某种意义上说，依法 行政，对行政活动的监督控制不在于有无法律规范，关键在于有无行政案件的程序。② 目前国内学术界对行政程序基本上作狭义的理解，认为行政程序是指行政主体的行政 ① 姚锐敏著《依法行政的理论与实践》法律出版社 2000 年 11 月第 1 版，第 151-152 页 ② 胡建淼《行政法学（教学参考书）》法律出版社，2000 年 2 月第 1 版，第 24 页
行为在时间和空间上的表现形式,即指行政行为所遵循的方式、步骤、顺序以及时限的总 和。我们认同这一观点。 行政程序的特点 (1)行政程序是行政行为的程序。行政程序是行政主体实施行政行为所遵循的程序, 也就是说,行政程序只存在于行政主体施行行政管理的过程中,其他活动中所存在的程序 不属于行政程序。因此,行政程序不同于国家权力机关的立法程序,也不同于司法机关的 司法程序,如果行政相对人的行为不是行政行为所遵守或应当具备的环节或步骤时,也不 属于行政程序。 (2)行政程序是行政行为的形式。相对于行政行为的实体内容而言,行政程序是行政 行为的形式,是作为过程的行政行为。行政行为的程序和行政行为的内容是行政行为的两 个方面,二者是统一的。没有不具有一定的程序形式的实体内容,也没有脱离实体内容而 存在的程序形式。程序能够提供有序的决定过程外,亦能在很大程度上实现公正。行政程 序的完成过程,就是行政法治的实现过程 (3)行政程序是行政行为时间和空间的表现形式。行政程序是由步骤、方式、时间和 顺序四个方面的基本要素构成的。其中,步骤是指完成某一程序的必经阶段;方式是指实 施行为的方法和方式。步骤和方式共同构成程序的空间表现形式。行为每一个步骤和方式 都必须在一定的时间内完成,并且必须按照一定的先后次序连接起来,因此,行政程序还 包括行政行为的时限和顺序,这两个因素构成了行政行为的时间表现形式。如《治安管理 处罚条例》规定公安机关做出治安处罚必须经过传唤、讯问、取证和裁决四个环节,规定 上级公安机关复议处罚裁决的时限是5日。 (二)行政程序的种类 为了更好地理解行政程序的概念,并了解不同行政程序的性质和作用,准确地判定行 政行为的法律效力,更好地保护行政相对人的合法权益,有必要对行政程序予以尽可能科 学、合理的分类 1、根据行政程序适用的范围,行政程序可分为内部行政程序和外部行政程序。内部行 政程序,是指行政主体内部行政事务的运作程序,如行政系统内部各部门公文办理程序、 行政首长签署程序等。外部行政程序,是指行政主体在对外实施行政管理所适用的程序, 如公安机关进行治安处罚所必须遵循的程序。划分内部行政程序和外部行政程序的意义 主要在于强调外部行政程序的法律化和民主化,扩大行政相对人的行政过程参与权,以体 现公正、合理、科学的法律精神。当然,随着行政民主和行政法制的日益发展,内部行政 程序同样在逐渐法律化和公开化,而且,有时内部行政程序和外部行政程序的区分并非十 分明确,行政事务的处理往往是通过内部程序和外部程序交织的混合程序来实现的。所以, 无论是内部行政程序,还是外部行政程序,只要在法律上有明确规定,都必须严格遵守。 否则,作为程序上有瑕疵的行为,难以达到预期的法律效果。 2、根据行政行为的对象是否特定,行政程序可分为抽象行政程序和具体行政程序。抽 象行政程序具有普遍性和后及性的特点,是针对某类人或事普遍适用的,且在时限上一般 只面向未来发生效力。具体行政程序则具有相对的具体性和前溯性,指针对特定的人或事 采取的,在时限上一般只对既往事件发生效力的程序。抽象的行政程序不涉及具体的行政 相对人,它往往表现为行政主体的一种自我约束机制,即表现为行政主体的一种工作制度 而具体行政程序直接涉及行政相对人的具体权益,要求有严格的法律控制。所以,在行政 程序中更具有法律意义的是具体行政程序 3、根据法律是否有明确规定和要求,行政程序可分为自由行政程序和法定行政程序 自由行政程序,或称任意行政程序,是指法律没有明确规定和要求,由行政主体自由裁量 决定或选择采取的行政程序。法定行政程序,又称强制性行政程序,是指法律有明确的规 《行政程序》
《行政程序》 第148页 行为在时间和空间上的表现形式，即指行政行为所遵循的方式、步骤、顺序以及时限的总 和。我们认同这一观点。 2、行政程序的特点 （1）行政程序是行政行为的程序。行政程序是行政主体实施行政行为所遵循的程序， 也就是说，行政程序只存在于行政主体施行行政管理的过程中，其他活动中所存在的程序 不属于行政程序。因此，行政程序不同于国家权力机关的立法程序，也不同于司法机关的 司法程序，如果行政相对人的行为不是行政行为所遵守或应当具备的环节或步骤时，也不 属于行政程序。 （2）行政程序是行政行为的形式。相对于行政行为的实体内容而言，行政程序是行政 行为的形式，是作为过程的行政行为。行政行为的程序和行政行为的内容是行政行为的两 个方面，二者是统一的。没有不具有一定的程序形式的实体内容，也没有脱离实体内容而 存在的程序形式。程序能够提供有序的决定过程外，亦能在很大程度上实现公正。行政程 序的完成过程，就是行政法治的实现过程。 （3）行政程序是行政行为时间和空间的表现形式。行政程序是由步骤、方式、时间和 顺序四个方面的基本要素构成的。其中，步骤是指完成某一程序的必经阶段；方式是指实 施行为的方法和方式。步骤和方式共同构成程序的空间表现形式。行为每一个步骤和方式 都必须在一定的时间内完成，并且必须按照一定的先后次序连接起来，因此，行政程序还 包括行政行为的时限和顺序，这两个因素构成了行政行为的时间表现形式。如《治安管理 处罚条例》规定公安机关做出治安处罚必须经过传唤、讯问、取证和裁决四个环节，规定 上级公安机关复议处罚裁决的时限是 5 日。 （二） 行政程序的种类 为了更好地理解行政程序的概念，并了解不同行政程序的性质和作用，准确地判定行 政行为的法律效力，更好地保护行政相对人的合法权益，有必要对行政程序予以尽可能科 学、合理的分类。 1、根据行政程序适用的范围，行政程序可分为内部行政程序和外部行政程序。内部行 政程序，是指行政主体内部行政事务的运作程序，如行政系统内部各部门公文办理程序、 行政首长签署程序等。外部行政程序，是指行政主体在对外实施行政管理所适用的程序， 如公安机关进行治安处罚所必须遵循的程序。划分内部行政程序和外部行政程序的意义， 主要在于强调外部行政程序的法律化和民主化，扩大行政相对人的行政过程参与权，以体 现公正、合理、科学的法律精神。当然，随着行政民主和行政法制的日益发展，内部行政 程序同样在逐渐法律化和公开化，而且，有时内部行政程序和外部行政程序的区分并非十 分明确，行政事务的处理往往是通过内部程序和外部程序交织的混合程序来实现的。所以， 无论是内部行政程序，还是外部行政程序，只要在法律上有明确规定，都必须严格遵守。 否则，作为程序上有瑕疵的行为，难以达到预期的法律效果。 2、根据行政行为的对象是否特定，行政程序可分为抽象行政程序和具体行政程序。抽 象行政程序具有普遍性和后及性的特点，是针对某类人或事普遍适用的，且在时限上一般 只面向未来发生效力。具体行政程序则具有相对的具体性和前溯性，指针对特定的人或事 采取的，在时限上一般只对既往事件发生效力的程序。抽象的行政程序不涉及具体的行政 相对人，它往往表现为行政主体的一种自我约束机制，即表现为行政主体的一种工作制度。 而具体行政程序直接涉及行政相对人的具体权益，要求有严格的法律控制。所以，在行政 程序中更具有法律意义的是具体行政程序。 3、根据法律是否有明确规定和要求，行政程序可分为自由行政程序和法定行政程序。 自由行政程序，或称任意行政程序，是指法律没有明确规定和要求，由行政主体自由裁量 决定或选择采取的行政程序。法定行政程序，又称强制性行政程序，是指法律有明确的规
定和要求,行政主体必须遵循的行政程序 区别自由行政程序和法定行政程序,具有如下两方面的意义:其一,对于涉及行政相 对人重要权益的行政事项,应在行政程序立法中予以明确规定,行政主体必须严格遵守 不得进行任意选择,更不得有任何违背,否则将导致行为的无效。其二,对于自由行政程 序,行政主体可以依照公正、合理的原则,在其权限范围内自由裁量决定或选择。对于法 定行政程序的强调,其目的主要在于确保相对人的程序权利不因行政主体的恣意判断而受 到侵害。 4、根据不同的行政职能,行政程序可分为行政立法程序、行政执法程序和行政裁判程 序。行政立法程序,由于行政立法行为内容的广泛性,行为对象的不特定性和效力的后及 性,行政立法程序一般都比较复杂、严格,如听证制度、会议制度、专家论证制度以及备 案制度等,成为不可或缺的程序。行政执法制度,一般应体现行政效率的原则和保护行政 相对人合法权益的原则。但是,由于行政行为对象的特定性、内容的具体性和行为方式的 多样性,决定了其程序的多样性和差异性,如行政许可程序、行政处罚程序、行政强制执 行程序等。行政裁判程序,则由于裁判行为对象是当事人双方的争议或纠纷,其程序具有 准司法的特点和司法化的趋势,而其核心内容是体现公正和公平。 5、根据行政程序的环节,行政程序可以分为普通程序和简易程序。普通程序或一般程 序,是指行政主体使用行政权时应当遵守的基本程序。它是行政程序中最完整的程序,是 除符合简易程序以外的所有行政都应该遵循的程序。普通程序的设定,既要保证行政权合 法有效地行使,又要保护行政相对人的合法权益,两者不可偏废。与普通程序相对,简易 程序,又称“非正式程序”,是指行政主体对案情简单的行政事务,给予处理和执行,或者 在紧急情况下的没收、扣押违法物品、工具等所应遵守的程序。 行政程序还可以根据程序的适用顺序和时间划分为事前行政程序、事中行政程序、事 后行政程序;根据行政程序的内容,分为听证程序、调查和决定程序、行政执行程序等等。 行政程序法 1、行政程序法的概念和地位 行政程序法,是指调整行政主体行政行为的程序的法律规范和原则的总和 在传统的法学观念和体系中,人们习惯于将与几大部门法相适应的刑事诉讼法、民事 诉讼法和行政诉讼法等有关司法程序法理解为程序法,而不重视行政程序法。所以,程序 法的概念不被重视。然而,随着国家行政权力的扩张、法治原则的贯彻以及“程序理性 ( Procedual Rationality)@观念的深化等诸因素的影响,将行政程序作为行政法的核心 内容加以立法,在20世纪已成为一个普遍性态度,甚至美国把行政程序法等同于行政法。 因此,调整与规定行政行为的程序性法律规则,也成为程序法律体系的重要组成部分,与 司法程序具有同样重要的法律效力和地位。 2、行政程序法与行政实体法的关系 行政程序法是行政法的重要组成部分。由于行政活动的复杂多样性和行政权的积极能 动性,行政实体法和行政程序法并没有法定的划分标准,对行政程序法的认识仅仅是法学 家依据各自不同的主观标准形成的某种程度上的共识。众所周知,调整行政主体相互关系 的是行政组织法,调整行政主体和行政相对人之间关系的是行政行为法。而行政程序法是 由行政组织法和行政行为法的各一部分构成的。作为行政法体系中一个相对独立的组成部 分,行政程序法所调整的对象仍是行政关系,但它侧重于行政程序关系。调整行政程序关 系和调整行政实体关系是两类不同的法律规范。这两类规范往往相互交织在同一法律文件 或同一法律条文之中,特别是在行政法产生和发展的初期,表现得更为突出。正是这一原 ①罗豪才《行政法学》北京大学出版社2001年版,第205-206页 [7ED. J. Galligan: Discretionary Powers. Oxford: Clarendon Press, P. 333 《行政程序》第149页
《行政程序》 第149页 定和要求，行政主体必须遵循的行政程序。 区别自由行政程序和法定行政程序，具有如下两方面的意义：其一，对于涉及行政相 对人重要权益的行政事项，应在行政程序立法中予以明确规定，行政主体必须严格遵守， 不得进行任意选择，更不得有任何违背，否则将导致行为的无效。其二，对于自由行政程 序，行政主体可以依照公正、合理的原则，在其权限范围内自由裁量决定或选择。对于法 定行政程序的强调，其目的主要在于确保相对人的程序权利不因行政主体的恣意判断而受 到侵害。 4、根据不同的行政职能，行政程序可分为行政立法程序、行政执法程序和行政裁判程 序。行政立法程序，由于行政立法行为内容的广泛性，行为对象的不特定性和效力的后及 性，行政立法程序一般都比较复杂、严格，如听证制度、会议制度、专家论证制度以及备 案制度等，成为不可或缺的程序。行政执法制度，一般应体现行政效率的原则和保护行政 相对人合法权益的原则。但是，由于行政行为对象的特定性、内容的具体性和行为方式的 多样性，决定了其程序的多样性和差异性，如行政许可程序、行政处罚程序、行政强制执 行程序等。行政裁判程序，则由于裁判行为对象是当事人双方的争议或纠纷，其程序具有 准司法的特点和司法化的趋势，而其核心内容是体现公正和公平。① 5、根据行政程序的环节，行政程序可以分为普通程序和简易程序。普通程序或一般程 序，是指行政主体使用行政权时应当遵守的基本程序。它是行政程序中最完整的程序，是 除符合简易程序以外的所有行政都应该遵循的程序。普通程序的设定，既要保证行政权合 法有效地行使，又要保护行政相对人的合法权益，两者不可偏废。与普通程序相对，简易 程序，又称“非正式程序”，是指行政主体对案情简单的行政事务，给予处理和执行，或者 在紧急情况下的没收、扣押违法物品、工具等所应遵守的程序。 行政程序还可以根据程序的适用顺序和时间划分为事前行政程序、事中行政程序、事 后行政程序；根据行政程序的内容，分为听证程序、调查和决定程序、行政执行程序等等。 二、行政程序法 1、行政程序法的概念和地位 行政程序法，是指调整行政主体行政行为的程序的法律规范和原则的总和。 在传统的法学观念和体系中，人们习惯于将与几大部门法相适应的刑事诉讼法、民事 诉讼法和行政诉讼法等有关司法程序法理解为程序法，而不重视行政程序法。所以，程序 法的概念不被重视。然而，随着国家行政权力的扩张、法治原则的贯彻以及“程序理性” （Procedual Rationality） ②观念的深化等诸因素的影响，将行政程序作为行政法的核心 内容加以立法，在２０世纪已成为一个普遍性态度，甚至美国把行政程序法等同于行政法。 因此，调整与规定行政行为的程序性法律规则，也成为程序法律体系的重要组成部分，与 司法程序具有同样重要的法律效力和地位。 2、行政程序法与行政实体法的关系 行政程序法是行政法的重要组成部分。由于行政活动的复杂多样性和行政权的积极能 动性，行政实体法和行政程序法并没有法定的划分标准，对行政程序法的认识仅仅是法学 家依据各自不同的主观标准形成的某种程度上的共识。众所周知，调整行政主体相互关系 的是行政组织法，调整行政主体和行政相对人之间关系的是行政行为法。而行政程序法是 由行政组织法和行政行为法的各一部分构成的。作为行政法体系中一个相对独立的组成部 分，行政程序法所调整的对象仍是行政关系，但它侧重于行政程序关系。调整行政程序关 系和调整行政实体关系是两类不同的法律规范。这两类规范往往相互交织在同一法律文件 或同一法律条文之中，特别是在行政法产生和发展的初期，表现得更为突出。正是这一原 ① 罗豪才《行政法学》北京大学出版社 2001 年版，第 205-206 页。 ② [7]参见 D.J.Galligan:Discretionary Powers.Oxford:Clarendon Press,P.333
因,事实上造成行政程序法规范只是行政实体法规范的“附属品”,行政程序法远没有行政 实体法发达。但是,随着行政法治与民主观念的提高,行政过程中的一切活动,不仅在实 体上要求合法、合理,而且还必须在程度上合法、合理。行政程序法的兴起和发展,使其 具有与行政实体法同等重要的法律效力和地位,违反程序法规则,与违反实体法规则一样, 都将影响行政行为的效力。 3、行政程序的意义 行政程序充分体现了行政权在实施过程中的个性特点,体现了行政程序对民主和效率 的双重保护功能,以及行政程序在行政权和公民权之间的平衡和协调作用。一方面,行政 权的实施过程和行政权居于主导地位的过程,公民在强大的行政机关面前显得较为弱小。 因此,为了在行政权和公民权之间设置一个缓冲地带,就需要在行政权的实施过程中掺入 定的民主因素和建立某种事前制约机制。这样,行政程序保障公民权利的功能就显得十 分重要。另一方面,行政权的实施过程又是一个迅速执法的过程,违法行为应当尽快予以 追究,社会关系和社会秩序应当始终处于确定和稳定状态。因此,行政程序又必须具有促 进行政效率的功能。 当然,行政程序作为一个统一的有机整体,其每一个环节、步骤和方法固然可以在保 障民主和保障效率方面有所侧重,但却不可能脱离行政程序的整体功能而仅仅是绝对保障 公平。如听证程序固然是保障民主的重要手段,但它又保证了个人利益和公正利益的一致, 改善了行政主体与行政相对人的关系,调动了双方的主动性与积极性,推动了政治、经济 和社会的健康发展,从而在深层次上促进了公正,减少了公众的怨言,其作用是促进而不 是阻碍了效率。 具体而言,行政程序具有以下几方面的意义 (1)行政程序可以确保行政权的有效行使。 在行使行政权的过程中,实体法律的意义在于确认法律上行政权的存在,确定其必备 的要件,但如何确认行政相对人的行为事实,则必须通过设定法定程序来实现。而且,由 于行政权的运用最终离不开人的因素,高不开行政公务人员的主观意志,因此,要避开其 可能出现的偏差,必须由法律为行政主体设定轨道,对行政主体行使行政权的每一个环节 都加以规范,从而使行政行为的实施结果与法定结果协调统一 (2)行政程序可以有效控制行政自由栽量权。 随着行政权在现代社会的扩张,自由裁量权构成了现代行政权的核心。自由裁量权本 质上是一种自由权力,行政自由裁量权的滥用就成了理论和实践中的潜在危险。如何控制 自由裁量权的问题就应运而生。而在控制自由裁量权方面,实体法律授予行政机关自由裁 量权之后,本身无法控制自由裁量权不被滥用。因为,行政主体在行使自由裁量权时,只 要具备实体法律的依据,它就会被认为有了合法行政的前提和基础。行政诉讼中的司法审 查权对行政自由裁量权的有限的法律控制,虽然可以对滥用自由裁量权进行一定的补救, 但这是一种事后的法律控制,它无法预防自由裁量权的滥用。于是,人们开始在行政自由 裁量权行使之初和过程中寻找法律控制的基点。所以通过健全规范行政自由裁量权的法 律程序,在行政自由裁量权行使始初和过程中控制其行为结果趋于合理性,可能是一种比 较有效的法律控制方法。于是,作为控制自由裁量权的新手段——法律程序机制开始为人 们所关注 (3)行政程序可以提高行政效率 行政程序为行政权的运行设定了必要的方式、步骤,并且具有明确的期间限制。行政 程序不仅可以确保行政目的的实现,还是实现行政效率的保障。 第二节行政程序的设定权 《行政程序》第150页
《行政程序》 第150页 因，事实上造成行政程序法规范只是行政实体法规范的“附属品”，行政程序法远没有行政 实体法发达。但是，随着行政法治与民主观念的提高，行政过程中的一切活动，不仅在实 体上要求合法、合理，而且还必须在程度上合法、合理。行政程序法的兴起和发展，使其 具有与行政实体法同等重要的法律效力和地位，违反程序法规则，与违反实体法规则一样， 都将影响行政行为的效力。 3、行政程序的意义 行政程序充分体现了行政权在实施过程中的个性特点，体现了行政程序对民主和效率 的双重保护功能，以及行政程序在行政权和公民权之间的平衡和协调作用。一方面，行政 权的实施过程和行政权居于主导地位的过程，公民在强大的行政机关面前显得较为弱小。 因此，为了在行政权和公民权之间设置一个缓冲地带，就需要在行政权的实施过程中掺入 一定的民主因素和建立某种事前制约机制。这样，行政程序保障公民权利的功能就显得十 分重要。另一方面，行政权的实施过程又是一个迅速执法的过程，违法行为应当尽快予以 追究，社会关系和社会秩序应当始终处于确定和稳定状态。因此，行政程序又必须具有促 进行政效率的功能。 当然，行政程序作为一个统一的有机整体，其每一个环节、步骤和方法固然可以在保 障民主和保障效率方面有所侧重，但却不可能脱离行政程序的整体功能而仅仅是绝对保障 公平。如听证程序固然是保障民主的重要手段，但它又保证了个人利益和公正利益的一致， 改善了行政主体与行政相对人的关系，调动了双方的主动性与积极性，推动了政治、经济 和社会的健康发展，从而在深层次上促进了公正，减少了公众的怨言，其作用是促进而不 是阻碍了效率。 具体而言，行政程序具有以下几方面的意义。 （1）行政程序可以确保行政权的有效行使。 在行使行政权的过程中，实体法律的意义在于确认法律上行政权的存在，确定其必备 的要件，但如何确认行政相对人的行为事实，则必须通过设定法定程序来实现。而且，由 于行政权的运用最终离不开人的因素，离不开行政公务人员的主观意志，因此，要避开其 可能出现的偏差，必须由法律为行政主体设定轨道，对行政主体行使行政权的每一个环节 都加以规范，从而使行政行为的实施结果与法定结果协调统一。 （2）行政程序可以有效控制行政自由裁量权。 随着行政权在现代社会的扩张，自由裁量权构成了现代行政权的核心。自由裁量权本 质上是一种自由权力，行政自由裁量权的滥用就成了理论和实践中的潜在危险。如何控制 自由裁量权的问题就应运而生。而在控制自由裁量权方面，实体法律授予行政机关自由裁 量权之后，本身无法控制自由裁量权不被滥用。因为，行政主体在行使自由裁量权时，只 要具备实体法律的依据，它就会被认为有了合法行政的前提和基础。行政诉讼中的司法审 查权对行政自由裁量权的有限的法律控制，虽然可以对滥用自由裁量权进行一定的补救， 但这是一种事后的法律控制，它无法预防自由裁量权的滥用。于是，人们开始在行政自由 裁量权行使之初和过程中寻找法律控制的基点。所以，通过健全规范行政自由裁量权的法 律程序，在行政自由裁量权行使始初和过程中控制其行为结果趋于合理性，可能是一种比 较有效的法律控制方法。于是，作为控制自由裁量权的新手段——法律程序机制开始为人 们所关注。 （3）行政程序可以提高行政效率 行政程序为行政权的运行设定了必要的方式、步骤，并且具有明确的期间限制。行政 程序不仅可以确保行政目的的实现，还是实现行政效率的保障。 第二节 行政程序的设定权
一、行政程序设定权的涵义 行政程序设定权是指通过立法规定出现何种情况、在何种条件下应遵守何种行政程序 的权力。不能将这种权力与实施行政程序的权力混为一谈。实施行政程序的权力是将法律 的这种设定予以落实的权力。一般而言,行政程序的设定权与实施权应分离,不能由同 国家机关行使。这是行政法的基本原则。如果行政程序的实施机关可以规定在何种情况下 实施何种程序,就可能导致行政权不受约束,从而造成某些行政机关最大限度地扩大自己 的行政权,追求部门利益,并尽量减少其应负的法律责任。这是违背法治原则的。 行政程序的设定权是何级国家机关拥有分配行政主体与行政相对人权利义务的权限。 因而,行政程序设定权主要涉及国家机关权力的配置问题,在立法上表现为立法权的分配 问题。 设定行政程序是一项重要的国家权力。首先,一切行政程序必须依法设定,这是基本 原则。其次,我国的法又是多层次的,法律、行政法规和地方性法规都应当有行政程序的 设定权,其中,法律可以设定各种行政程序;对行政法规、地方性法规及行政规章,应有 必要限制。 从实际情况看,我国立法体制赋予国务院部、委和省级政府以及省会市、较大市政府 有制定规章的权力,就应当允许规章有一定的行政程序设定权。行政管理涉及社会生活的 各个方面,我国当前又处于改革开放之中,某些领域一时还难以制定法律、法规,行政机 关相当多的管理工作还是依据规章进行的。因此,给规章以一定的行政程序设定权,比较 符合我国目前的状况。但同时,对规章设定行政程序的权限应从严掌握,不宜过大,并必 须严格依照法律规定进行。 行政法对行政程序的设定权的规定,应考虑以下原则:一是要符合我国的立法体制; 二是要区别各类行政程序的不同情况;三是根据法治原则来予以规范,对现行不规范的做 法要适当改变,同时要考虑到我国的法制建设的实际情况。因此,应强调行政程序设定的 法治原则:行政程序的设定应由法律、行政法规以及法律规定的国家机关在职权范围内依 法规定;行政机关设定行政程序,必须严格依法进行。 行政程序设定权的划分 行政程序设定权的划分主要涉及以下问题:哪些机关可以设立何种程序;如何保证行 政机关设立行政程序的合法有效;设立行政程序的机关如何掌握其条件和标准等。上述间 题主要涉及到全国人大及其常委会的行政程序设定权、国务院及其各部委的行政程序设定 权、地方各级人民代表大会和各级人民政府的行政程序设定权等方面 行政程序涉及公民、法人的基本权益,必须由特定立法机关规定,这是保障人权、维 护法制统一的基本前提。行政程序设定权的划分,必须坚持“行政程序的设定机关与实施 机关分离的原则”。行政机关的行政程序只能由立法机关设定。下级行政机关的行政程序只 能由上级行政机关来设定,本机关无权为自己设定行政程序。行政机关设定行政程序必须 有法律授权,而且授权的范围和规定行政程序的范围必须受一定的限制。由最高行政机关 国务院依据法律授权设定部分行政程序是必要的。 (一)国家权力机关的行政程序设定权 全国人大及常委会的行政程序设定权十分广泛,它可以设定任何种类的行政程序,包 括影响公民权利的最重要的行政程序。全国人大及常委会制定的法律有权根据需要设定任 何一种行政程序,因为在法理和法律上,国家的权力只限于法律明确赋予的范围;法律无 明确规定的权力,国家机关不得行使。行政程序的设定权本身首先属于一种国家立法行为。 行政程序设定权是国家一项极其重要的立法权,同时也意味着对行政机关行政权的授予。 根据中国宪法和法律规定,全国人大及其常委会是中国的立法机关,由其行使国家立法权; 国家行政机关是由国家权力产生并对其负责、受其监督的执行机关。按照中国人民代表大 《行政程序》第151页
《行政程序》 第151页 一、行政程序设定权的涵义 行政程序设定权是指通过立法规定出现何种情况、在何种条件下应遵守何种行政程序 的权力。不能将这种权力与实施行政程序的权力混为一谈。实施行政程序的权力是将法律 的这种设定予以落实的权力。一般而言，行政程序的设定权与实施权应分离，不能由同一 国家机关行使。这是行政法的基本原则。如果行政程序的实施机关可以规定在何种情况下 实施何种程序，就可能导致行政权不受约束，从而造成某些行政机关最大限度地扩大自己 的行政权，追求部门利益，并尽量减少其应负的法律责任。这是违背法治原则的。 行政程序的设定权是何级国家机关拥有分配行政主体与行政相对人权利义务的权限。 因而，行政程序设定权主要涉及国家机关权力的配置问题，在立法上表现为立法权的分配 问题。 设定行政程序是一项重要的国家权力。首先，一切行政程序必须依法设定，这是基本 原则。其次，我国的法又是多层次的，法律、行政法规和地方性法规都应当有行政程序的 设定权，其中，法律可以设定各种行政程序；对行政法规、地方性法规及行政规章，应有 必要限制。 从实际情况看，我国立法体制赋予国务院部、委和省级政府以及省会市、较大市政府 有制定规章的权力，就应当允许规章有一定的行政程序设定权。行政管理涉及社会生活的 各个方面，我国当前又处于改革开放之中，某些领域一时还难以制定法律、法规，行政机 关相当多的管理工作还是依据规章进行的。因此，给规章以一定的行政程序设定权，比较 符合我国目前的状况。但同时，对规章设定行政程序的权限应从严掌握，不宜过大，并必 须严格依照法律规定进行。 行政法对行政程序的设定权的规定，应考虑以下原则：一是要符合我国的立法体制； 二是要区别各类行政程序的不同情况；三是根据法治原则来予以规范，对现行不规范的做 法要适当改变，同时要考虑到我国的法制建设的实际情况。因此，应强调行政程序设定的 法治原则：行政程序的设定应由法律、行政法规以及法律规定的国家机关在职权范围内依 法规定；行政机关设定行政程序，必须严格依法进行。 二、行政程序设定权的划分 行政程序设定权的划分主要涉及以下问题：哪些机关可以设立何种程序；如何保证行 政机关设立行政程序的合法有效；设立行政程序的机关如何掌握其条件和标准等。上述问 题主要涉及到全国人大及其常委会的行政程序设定权、国务院及其各部委的行政程序设定 权、地方各级人民代表大会和各级人民政府的行政程序设定权等方面。 行政程序涉及公民、法人的基本权益，必须由特定立法机关规定，这是保障人权、维 护法制统一的基本前提。行政程序设定权的划分，必须坚持“行政程序的设定机关与实施 机关分离的原则”。行政机关的行政程序只能由立法机关设定。下级行政机关的行政程序只 能由上级行政机关来设定，本机关无权为自己设定行政程序。行政机关设定行政程序必须 有法律授权，而且授权的范围和规定行政程序的范围必须受一定的限制。由最高行政机关 国务院依据法律授权设定部分行政程序是必要的。 (一)国家权力机关的行政程序设定权 全国人大及常委会的行政程序设定权十分广泛，它可以设定任何种类的行政程序，包 括影响公民权利的最重要的行政程序。全国人大及常委会制定的法律有权根据需要设定任 何一种行政程序，因为在法理和法律上，国家的权力只限于法律明确赋予的范围；法律无 明确规定的权力，国家机关不得行使。行政程序的设定权本身首先属于一种国家立法行为。 行政程序设定权是国家一项极其重要的立法权，同时也意味着对行政机关行政权的授予。 根据中国宪法和法律规定，全国人大及其常委会是中国的立法机关，由其行使国家立法权； 国家行政机关是由国家权力产生并对其负责、受其监督的执行机关。按照中国人民代表大