第十章行政救济与行政赔偿 法律不是万能的,法律不可能把社会生活的一切都规范得完美无缺,尤其是“徒法不能 自行”,法律在人的实施下会出现各种各样的问题,于是法律救济就成为必要。而当人们把 这种思想体现为法律时,法律救济就成为“法上之法”,而行政赔偿则是法律救济的主要形 式之一。本章主要阐述行政救济的内涵与特征,行政救济的种类和方法;行政赔偿的概念、 特征,行政赔偿范围,赔偿方式和标准和赔偿程序, 重点问题: 行政救济的内涵、特征 行政救济的种类和方法 行政赔偿的性质和法律特征 行政赔偿的归责原则 行政赔偿的构成要件与行政赔偿的范围 行政赔偿的方式、标准与行政赔偿程序 第一节行政救济 、行政救济的的内涵和特征 (一)行政救济的内涵 行政救济是一种事后补救行为,对行政机关的事前监控行为不属于行政救济。从“有权 利即有救济”的角度看,救济的范围很广,救济( Remedies是指纠正、矫正或改正已发生或 业已造成伤害、危害、损失、或损害的不当行为,因此,救济包括立法机关的救济、行政机 关的救济、司法机关的救济,甚至还包括舆论救济。行政救济是限定在行政法范围内的特定 救济,是直接面向和专门保护、救济公民和组织的行政救济制度。行政救济是指特定的国家 机关对行政机关的违法或不当行为的纠正,弥补其给公民、法人或其他组织的合法权益造成 损害的法律救济制度的总和。行政救济的涵义包括以下几方面: 第一,行政救济起因于行政相对人的合法权益受到违法或不当行政行为的侵害。行政主 体的行政违法侵权行为是引起行政救济的原因,也是行政救济存在的前提条件。当违法或不 当的行政行为直接作用于公民、法人或者其他组织时,必然使其合法的权益受到影响或造成 实际的损害。在这种情况下,基于依法行政原则和保障公民合法权益的法治原则,现代法治 国家都赋予了公民、法人或其他组织以获得救济的权利,行政相对方可以通过向有关国家机 关申请行政复议和提起行政诉讼等方式请求救济或维护自己的合法权益。正是公民或组织的 合法权益的保障要求、行政违法侵权行为存在的可能性和现实性,使行政救济制度的建立十 分必要。而保障行政相对人的合法权益不受违法或不当行政行为的侵害,是行政救济制度设 立的主要目的 第二,行政救济由一系列救济手段、方法和制度而构成。行政救济是在行政相对人的合 法权益受到侵害或可能侵害的情况下,基于相对人的请求,通过法定途径与程序而实现的 由于行政机关的行政活动范围广泛、复杂,它对公民、法人或其他组织的合法权益产生的影 响也是多方面的,为切实保障公民或组织的合法权益不受侵害,因此行政救济的救济途径 救济手段、方法和制度必须是多样的。如在救济途径上有行政复议、行政诉讼、申诉等,在 救济方法上可以采取撤销、变更、责令赔偿等形式 第三,行政救济是对违法或不当行使行政权的消极后果的法律补救。行政救济作为 种法律救济制度,具有一切救济的功能,它通过国家机关纠正、制止或矫正业已发生并造成 《行政救济与行政赔偿》第189页
《行政救济与行政赔偿》 第189页 第十章 行政救济与行政赔偿 法律不是万能的，法律不可能把社会生活的一切都规范得完美无缺，尤其是“徒法不能 自行”，法律在人的实施下会出现各种各样的问题，于是法律救济就成为必要。而当人们把 这种思想体现为法律时，法律救济就成为“法上之法”，而行政赔偿则是法律救济的主要形 式之一。本章主要阐述行政救济的内涵与特征，行政救济的种类和方法；行政赔偿的概念、 特征，行政赔偿范围，赔偿方式和标准和赔偿程序。 重点问题： 行政救济的内涵、特征 行政救济的种类和方法 行政赔偿的性质和法律特征 行政赔偿的归责原则 行政赔偿的构成要件与行政赔偿的范围 行政赔偿的方式、标准与行政赔偿程序 第一节 行政救济 一、行政救济的的内涵和特征 （一） 行政救济的内涵 行政救济是一种事后补救行为，对行政机关的事前监控行为不属于行政救济。从“有权 利即有救济”的角度看，救济的范围很广，救济(Remedies)是指纠正、矫正或改正已发生或 业已造成伤害、危害、损失、或损害的不当行为，因此，救济包括立法机关的救济、行政机 关的救济、司法机关的救济，甚至还包括舆论救济。行政救济是限定在行政法范围内的特定 救济，是直接面向和专门保护、救济公民和组织的行政救济制度。行政救济是指特定的国家 机关对行政机关的违法或不当行为的纠正，弥补其给公民、法人或其他组织的合法权益造成 损害的法律救济制度的总和。行政救济的涵义包括以下几方面： 第一，行政救济起因于行政相对人的合法权益受到违法或不当行政行为的侵害。行政主 体的行政违法侵权行为是引起行政救济的原因，也是行政救济存在的前提条件。当违法或不 当的行政行为直接作用于公民、法人或者其他组织时，必然使其合法的权益受到影响或造成 实际的损害。在这种情况下，基于依法行政原则和保障公民合法权益的法治原则，现代法治 国家都赋予了公民、法人或其他组织以获得救济的权利，行政相对方可以通过向有关国家机 关申请行政复议和提起行政诉讼等方式请求救济或维护自己的合法权益。正是公民或组织的 合法权益的保障要求、行政违法侵权行为存在的可能性和现实性，使行政救济制度的建立十 分必要。而保障行政相对人的合法权益不受违法或不当行政行为的侵害，是行政救济制度设 立的主要目的。 第二，行政救济由一系列救济手段、方法和制度而构成。行政救济是在行政相对人的合 法权益受到侵害或可能侵害的情况下，基于相对人的请求，通过法定途径与程序而实现的。 由于行政机关的行政活动范围广泛、复杂，它对公民、法人或其他组织的合法权益产生的影 响也是多方面的，为切实保障公民或组织的合法权益不受侵害，因此行政救济的救济途径、 救济手段、方法和制度必须是多样的。如在救济途径上有行政复议、行政诉讼、申诉等，在 救济方法上可以采取撤销、变更、责令赔偿等形式。 第三，行政救济是对违法或不当行使行政权的消极后果的法律补救。行政救济作为一 种法律救济制度，具有一切救济的功能，它通过国家机关纠正、制止或矫正业已发生并造成
损害的行政侵权行为,使受侵害的权利得以恢复、使受损害的利益得到补救。行政救济的直 接目的,既是对违法或不当行使行政权造成的不良后果的补救,也是对公民、法人或其他组 织合法权益的保障。行政主体违法或不当行使行政职权而侵害了公民或组织的的合法权益 的,就应该承担相应的行政侵权责任。行政主体的违法或不当行政行为侵害了行政相对人合 法权益的,行政主体可以主动实施救济,也可以行政复议和行政诉讼后,在实施救济的国家 机关的监督下纠正违法或不当的行政行为,弥补其行为给行政相对人造成的损失 第四,行政救济包括通过行政途径获得的救济和通过司法途径获得的司法救济。行政救 济的划分,并不是依照其行政性质或司法性质的标准而确定的,而是按照其起因或内容来确 定的,其范围的界定是对行政违法或不当的行政法上的救济。因此,行政救济并不是与司法 救济相对应,而是与民事救济相对应的一种法律救济。行政救济,既可以通过行政途径如行 政复议、行政监察等来实现,也可以通过司法途径如行政诉讼来实现。在两种不同性质的行 政救济途径上,行政诉讼救济是主要的且更为有效,而行政途径的救济则处于补充和辅助的 地位,如果没有行政诉讼的救济而只有行政途径的救济,行政途径的救济不可能做到完善和 有效。 (二)行政救济的特征 1、权利性。行政救济权,对于公权力来说,它是对私权利的一种救济:对于私权利来说 则是行政管理相对方的一项重要权利。在公权力与私权利相互运行环境中,公权力处于强势 而私权利处于弱势,公权力对私权利的侵犯时常存在,如果公权力不对私权利进行救济,私 权利就无法实现自己的利益。对于私权利本身而言,行政救济权是属于自己固有“派生权 宪法和法律规定了公民、法人和其他组织享有各种各样的原权利,如果这些权利得不到实施, 必然存在救济的问题,所以行政救济权是公民、法人和其他组织原权利的法定派生权利 2、法定性。行政救济的法定性表现在四个方面。其一,权利法定。行政救济权由法律规 定,任何组织和公民不享有行政救济权。公民、法人和其他组织享有什么样的救济,怎样行 使其救济权,行使救济权的结果等方面都是由宪法、法律统一规定。任何个人或组织不享有 不受法律规定的行政救济权。其二,实施行政救济的主体是法定的。行政救济权属于公权力 由国家机关行使,其他组织和不享有该项权力。但也并不是所有的国家机关都能实施该项权 力。根据我国有关法律的规定,只有行政机关及司法机关才有权行使行政救济权。其三,受 理条件的法定性。行政救济主体并不是将任何违法行为都作为行政救济的条件,是否能成为 行政救济的对象,必须依照法律所规定的救济条件,并依据有关法律进行处理。其四,救济 途径的法定性。公民或组织的合法权益受到行政违法行为的侵害可以通过多种途径获得补 救,但作为行政法意义上的行政救济是指那些具有法律效力意义的途径,即法定的途径,如 行政复议、行政诉讼等。不具有法律效力途径的救济不属于行政救济的范畴。其五,行政救 济程序法定。行政救济作为一种法定的救济,所遵循的程序、方式、步骤和方法由法律统 规定,只有通过法定的公正的救济程序,行政相对人的合法权益才能得到合法实现, 3、事后性。行政救济一般发生于行政违法行为或行政不当行为之后,它是对行政行为违 法或不当的补救手段,是对行政违法和不当行为的事后处理 请求性。行政救济不是国家机关的主动行为,而是由行政相对人提起而发生的行为。 如果公民或组织不提起行政救济请求,行政主体不会主动为行政救济行为。在行政机关中, 如果行政机关所为行政行为违法或不当,而由行政机关自己纠正该违法或不当行为,这属于 行政机关的监督行为,是属于自查行为,而非行政救济 行政救济的种类和方法 (一)行政救济的种类 1、根据行政主体拥有的行政职权的内容不同,行政救济分为公安行政救济、税务行政救 济、海关行政救济、教育行政救济等。行政主体的管理领域是根据行政职权的性质确定的, 《行政救济与行政赔偿》第190页
《行政救济与行政赔偿》 第190页 损害的行政侵权行为，使受侵害的权利得以恢复、使受损害的利益得到补救。行政救济的直 接目的，既是对违法或不当行使行政权造成的不良后果的补救，也是对公民、法人或其他组 织合法权益的保障。行政主体违法或不当行使行政职权而侵害了公民或组织的的合法权益 的，就应该承担相应的行政侵权责任。行政主体的违法或不当行政行为侵害了行政相对人合 法权益的，行政主体可以主动实施救济，也可以行政复议和行政诉讼后，在实施救济的国家 机关的监督下纠正违法或不当的行政行为，弥补其行为给行政相对人造成的损失。 第四，行政救济包括通过行政途径获得的救济和通过司法途径获得的司法救济。行政救 济的划分，并不是依照其行政性质或司法性质的标准而确定的，而是按照其起因或内容来确 定的，其范围的界定是对行政违法或不当的行政法上的救济。因此，行政救济并不是与司法 救济相对应，而是与民事救济相对应的一种法律救济。行政救济，既可以通过行政途径如行 政复议、行政监察等来实现，也可以通过司法途径如行政诉讼来实现。在两种不同性质的行 政救济途径上，行政诉讼救济是主要的且更为有效，而行政途径的救济则处于补充和辅助的 地位，如果没有行政诉讼的救济而只有行政途径的救济，行政途径的救济不可能做到完善和 有效。 （二）行政救济的特征 1、权利性。行政救济权，对于公权力来说，它是对私权利的一种救济；对于私权利来说 则是行政管理相对方的一项重要权利。在公权力与私权利相互运行环境中，公权力处于强势， 而私权利处于弱势，公权力对私权利的侵犯时常存在，如果公权力不对私权利进行救济，私 权利就无法实现自己的利益。对于私权利本身而言，行政救济权是属于自己固有“派生权”。 宪法和法律规定了公民、法人和其他组织享有各种各样的原权利，如果这些权利得不到实施， 必然存在救济的问题，所以行政救济权是公民、法人和其他组织原权利的法定派生权利。 2、法定性。行政救济的法定性表现在四个方面。其一，权利法定。行政救济权由法律规 定，任何组织和公民不享有行政救济权。公民、法人和其他组织享有什么样的救济，怎样行 使其救济权，行使救济权的结果等方面都是由宪法、法律统一规定。任何个人或组织不享有 不受法律规定的行政救济权。其二，实施行政救济的主体是法定的。行政救济权属于公权力， 由国家机关行使，其他组织和不享有该项权力。但也并不是所有的国家机关都能实施该项权 力。根据我国有关法律的规定，只有行政机关及司法机关才有权行使行政救济权。其三，受 理条件的法定性。行政救济主体并不是将任何违法行为都作为行政救济的条件，是否能成为 行政救济的对象，必须依照法律所规定的救济条件，并依据有关法律进行处理。其四，救济 途径的法定性。公民或组织的合法权益受到行政违法行为的侵害可以通过多种途径获得补 救，但作为行政法意义上的行政救济是指那些具有法律效力意义的途径，即法定的途径，如 行政复议、行政诉讼等。不具有法律效力途径的救济不属于行政救济的范畴。其五，行政救 济程序法定。行政救济作为一种法定的救济，所遵循的程序、方式、步骤和方法由法律统一 规定，只有通过法定的公正的救济程序，行政相对人的合法权益才能得到合法实现。 3、事后性。行政救济一般发生于行政违法行为或行政不当行为之后，它是对行政行为违 法或不当的补救手段，是对行政违法和不当行为的事后处理。 4、请求性。行政救济不是国家机关的主动行为，而是由行政相对人提起而发生的行为。 如果公民或组织不提起行政救济请求，行政主体不会主动为行政救济行为。在行政机关中， 如果行政机关所为行政行为违法或不当，而由行政机关自己纠正该违法或不当行为，这属于 行政机关的监督行为，是属于自查行为，而非行政救济。 二、行政救济的种类和方法 （一）行政救济的种类 1、根据行政主体拥有的行政职权的内容不同，行政救济分为公安行政救济、税务行政救 济、海关行政救济、教育行政救济等。行政主体的管理领域是根据行政职权的性质确定的
每个行政主体所拥有的行政职权不同,其救济的方式、方法和途径也不同。如对于公安行政 救济,必须先经过行政复议的救济途径后,才能过渡到司法救济途径。而对于税务行政救济, 行政相对人就有相当大的选择权,当事人在选择了行政复议之后,仍然可以提起行政诉讼, 通过司法程序申请救济。 2、根据行政救济的范围不同可分为内部行政救济与外部行政救济。前者发生于行政机关 之内,而后者发生于行政机关之外。内部行政救济是指行政机关系统内因内部行政违法或不 当而发生的行政救济。内部行政救济主要处理行政机关与其所属于工作人员之间的权益纠 纷。如我国《行政诉讼法》第12条第三项和《行政复议法》第8条第一款明确规定了内部 行政救济的范围。当行政机关的奖惩、任免等其他人事处理行为发生违法或不当而侵害到行 政机关工作人员的合法权益时,只享有内部行政救济权利,只能通过内部途径和程序解决。 外部行政救济是指行政相对人受到行政机关及其工作人员的违法或不当行政行为侵害 时,有关行政机关和法院基于相对人的请求而实施的救济。外部行政救济所处理的纠纷是行 政机关与行政相对人之间的纠纷。在我国主要表现为依照《行政复议法》和《行政诉讼法》 以及《国家赔偿法》规定的途径、方式等到发生的行政复议、行政诉讼和行政赔偿制度。外 部行政救济既包括通过行政途径的救济,也包括通过诉讼途径的救济。 3、根据行政救济所遵循的程序可分为诉讼救济与非诉讼救济。诉讼救济是人民法院在行 政相对人认为行政行为违法侵害其合法权益而依法提起行政诉讼后,对行政行为的合法性进 行审查以制止、纠正行政违法行为,为行政相对人的合法权益提供补救,诉讼救济是公民权 益救济中的最主要和最有效的途径。诉讼救济是行政系统之外的救济,司法机关与行政纠纷 的双方当事人没有任何利益上的关系,能公正、合理地对行政纠纷作出裁判,对受侵害的公 民或组织给予救济。诉讼救济有一系列严格、公正的程序,从而使诉讼救济的有效性得以充 分体现。诉讼救济由司法机关代表国家来实施,它以国家强制力来保证救济的获得和实现, 具有国家强制力和威慑力,这种救济能有效达到其他救济途径达不到的救济目的。非诉讼救 济即除诉讼救济以外的其他行政救济。非诉讼救济是不可缺少的行政救济制度和救济途径 是诉讼救济的必要补充和辅助。行政救济应以诉讼救济为主,但不排除其他的救济途径。在 我国非诉讼救济主要为行政复议和行政监察。 4、根据救济内容的性质不同可分为对创制规范性文件行为的救济和对适用规范性文件行 为的救济。前者特指《行政复议法》第7条所规定的内容,后者是指除该项救济以外的所有 救济。《行政复议法》第7条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行为所依 据的下列规定不合法,在对具体行为申请行政复议时,可一并向行政复议机关提出对该规定 的审查申请:(一)国务院部门的规定;(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定 (三)乡镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委规章和地方人民政府规章。规章 的审査依照有关法律、行政法规办理。”对这类行为的救济由行政机关实施,其他救济主体 无权实施。而对适用规范性文件行为的救济,法律没有特殊的规定,只要有救济权的主体, 都可对其进行救济。 (二)行政救济方法 行政救济方法,是指有权实施行政救济的国家机关采取的弥补受侵害损失的具体措施。依 照我国有关法律、法规的规定,行政救济方法主要有 撤销。撤销是使违法或不当的行政行为不具有法律效力,从而使违法或不当行政行为所 可能产生的侵害后果得以消除。撤销使违法或不当的行政行为自作出之日起就不具有法律效 力,即撤销具有溯及既往的效力,它不仅使行政违法行为自撤销之日起就向后失去法律效力, 也溯及到撤销之前的违法行为至作出之日。撤销有全部撤销和部分撤销之分,前者使行政行 为的全部内容均失去法律效力,而后者则是使行政行为的部分内容不具有法律效力。撤销既 可以依行政复议程序而发生,也可由行政诉讼程序实现。 《行政救济与行政赔偿》第191页
《行政救济与行政赔偿》 第191页 每个行政主体所拥有的行政职权不同，其救济的方式、方法和途径也不同。如对于公安行政 救济，必须先经过行政复议的救济途径后，才能过渡到司法救济途径。而对于税务行政救济， 行政相对人就有相当大的选择权，当事人在选择了行政复议之后，仍然可以提起行政诉讼， 通过司法程序申请救济。 2、根据行政救济的范围不同可分为内部行政救济与外部行政救济。前者发生于行政机关 之内，而后者发生于行政机关之外。内部行政救济是指行政机关系统内因内部行政违法或不 当而发生的行政救济。内部行政救济主要处理行政机关与其所属于工作人员之间的权益纠 纷。如我国《行政诉讼法》第 12 条第三项和《行政复议法》第 8 条第一款明确规定了内部 行政救济的范围。当行政机关的奖惩、任免等其他人事处理行为发生违法或不当而侵害到行 政机关工作人员的合法权益时，只享有内部行政救济权利，只能通过内部途径和程序解决。 外部行政救济是指行政相对人受到行政机关及其工作人员的违法或不当行政行为侵害 时，有关行政机关和法院基于相对人的请求而实施的救济。外部行政救济所处理的纠纷是行 政机关与行政相对人之间的纠纷。在我国主要表现为依照《行政复议法》和《行政诉讼法》 以及《国家赔偿法》规定的途径、方式等到发生的行政复议、行政诉讼和行政赔偿制度。外 部行政救济既包括通过行政途径的救济，也包括通过诉讼途径的救济。 3、根据行政救济所遵循的程序可分为诉讼救济与非诉讼救济。诉讼救济是人民法院在行 政相对人认为行政行为违法侵害其合法权益而依法提起行政诉讼后，对行政行为的合法性进 行审查以制止、纠正行政违法行为，为行政相对人的合法权益提供补救，诉讼救济是公民权 益救济中的最主要和最有效的途径。诉讼救济是行政系统之外的救济，司法机关与行政纠纷 的双方当事人没有任何利益上的关系，能公正、合理地对行政纠纷作出裁判，对受侵害的公 民或组织给予救济。诉讼救济有一系列严格、公正的程序，从而使诉讼救济的有效性得以充 分体现。诉讼救济由司法机关代表国家来实施，它以国家强制力来保证救济的获得和实现， 具有国家强制力和威慑力，这种救济能有效达到其他救济途径达不到的救济目的。非诉讼救 济即除诉讼救济以外的其他行政救济。非诉讼救济是不可缺少的行政救济制度和救济途径， 是诉讼救济的必要补充和辅助。行政救济应以诉讼救济为主，但不排除其他的救济途径。在 我国非诉讼救济主要为行政复议和行政监察。 4、根据救济内容的性质不同可分为对创制规范性文件行为的救济和对适用规范性文件行 为的救济。前者特指《行政复议法》第 7 条所规定的内容，后者是指除该项救济以外的所有 救济。《行政复议法》第 7 条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行为所依 据的下列规定不合法，在对具体行为申请行政复议时，可一并向行政复议机关提出对该规定 的审查申请：(一)国务院部门的规定；(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定； (三)乡镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委规章和地方人民政府规章。规章 的审查依照有关法律、行政法规办理。”对这类行为的救济由行政机关实施，其他救济主体 无权实施。而对适用规范性文件行为的救济，法律没有特殊的规定，只要有救济权的主体， 都可对其进行救济。 （二） 行政救济方法 行政救济方法，是指有权实施行政救济的国家机关采取的弥补受侵害损失的具体措施。依 照我国有关法律、法规的规定，行政救济方法主要有： 撤销。撤销是使违法或不当的行政行为不具有法律效力，从而使违法或不当行政行为所 可能产生的侵害后果得以消除。撤销使违法或不当的行政行为自作出之日起就不具有法律效 力，即撤销具有溯及既往的效力，它不仅使行政违法行为自撤销之日起就向后失去法律效力， 也溯及到撤销之前的违法行为至作出之日。撤销有全部撤销和部分撤销之分，前者使行政行 为的全部内容均失去法律效力，而后者则是使行政行为的部分内容不具有法律效力。撤销既 可以依行政复议程序而发生，也可由行政诉讼程序实现
变更。变更是行政行为因有违法或不当的情形,由行政机关或人民法院更改原行政行为的 内容。变更使行政行为的被改变部分不具有法律效力,它与部分撤销是有区别的。部分撤销 的决定机关只对行政行为的部分内容作了撤销,并未重新作出新的行为,而变更则是变更机 关作出了新的行为内容。在行政救济中,行政复议机关依复议程序可改变原行政机关的行政 行为,但法院则无权改变行政机关的行政行为,它只享有有限的司法变更权一一对行政处罚 显失公正的可以判决变更 责令履行义务。对于行政机关负有法定职责,应当履行而行政机关拒绝履行或者拖延履 行的行为,属于行政机关的不作为行为,其上级机关或人民法院有权责令行政机关履行法定 职责。行政机关的不作为行为同样影响到行政相对人的合法权益,对此违法不作为也应该给 予救济。根据《行政诉讼法》的规定,当相对一方认为符合法定条件申请行政机关颁发许可 证或执照,或者申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,而行政机关拒绝颁发或 者在法定期限内不予答复的,经起诉后,人民法院应判决行政机关在一定期限内履行义务。 司法执行措施。在人民法院作出判决或裁定后,作为负有义务的行政机关必须履行法院 的判决或裁定,主动完成自己所承担的义务,即自动履行。在行政机关不自动履行的情况下, 人民法院可以采取强制执行措施。根据我国《行政诉讼法》的规定,法院可以采取划拨、罚 款等强制措施。 行政赔偿。行政机关及其工作人员实施的行政违法行为或不当行为以及其在执行职务过 程中的其他行为,给公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的,应承担赔偿责任。行 政赔偿对于赔偿义务机关而言是一种行政侵权责任,对受侵害人而言则是一种行政救济。根 据《国家赔偿法》的规定,行政赔偿的主要方式表现为支付赔偿金,另外,对能够返还财产 或者恢复原状的则予以返还财产或者恢复原状,对造成受害人名誉权、荣誉权损害的,还应 当在违法侵权行为影响的范围内为受害人消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。 三、行政复议与行政诉讼 行政复议与行政诉讼是行政救济制度的最重要的内容。行政复议与行政诉讼都以行政争 议为自己解决的对象,但行政复议与行政诉讼是两种不同的行政救济方式,虽然两者的目的 殊途同归,但两者毕竟不同。具体来说,两者的主要区别为: 第一,两者受理机关不同。行政复议案件由具有行政复议权的机关受理;行政诉讼案件 是由行使司法权的人民法院受理。 第二,两者的受案范围不同。行政诉讼只受理对具体行政行为不服的争议案件,并且限 于《行政诉讼法》和其他单行法律法规规定的范围;而行政复议案件的受案范围宽于行政诉 讼,几乎所有因具体行政行为所引起的行政争议都可以由行政复议的方法解决,按照《行政 复议法》第7条的规定,许多行政机关制定的规范性文件也属于行政复议的范围 第三,两者的适用程序不同。行政诉讼适用严格的司法程序,行政复议适用一定司法性 质的程序,或称“准司法程序” 第四,两者的审査范围不同。一般来说,行政诉讼只审查具体行政行为的合法性,只有 在行政行为显失公正的情况下,才对行政行为的合理性进行审查;而行政复议则不然,它既 要审查行政行为的合法性,又要审查行政行为的合理性 第五,具体的审理制度不同。行政复议实行一级复议制度、行政首长负责制:而行政诉 讼则实行两审终审、开庭审理制度等。 第六,两者的处理权限不同。在行政诉讼中人民法院对具体行政行为的变更权受到限制 它只能对行政处罚显失公正的具体行政行为判决变更,这称为“有限变更的变更权”。而行 政复议中的行政组织则没有变更权的限制,它可以对任何违法的或者不当的行政行为作出变 更的决定。人民法院对提起行政诉讼的行政行为享有终局裁决权,即人民法院有权对行政争 议案件作出具有终局法律效力的判决。而行政复议组织作出的复议决定,除非由法律的特别 《行政救济与行政赔偿》第192页
《行政救济与行政赔偿》 第192页 变更。变更是行政行为因有违法或不当的情形，由行政机关或人民法院更改原行政行为的 内容。变更使行政行为的被改变部分不具有法律效力，它与部分撤销是有区别的。部分撤销 的决定机关只对行政行为的部分内容作了撤销，并未重新作出新的行为，而变更则是变更机 关作出了新的行为内容。在行政救济中，行政复议机关依复议程序可改变原行政机关的行政 行为，但法院则无权改变行政机关的行政行为，它只享有有限的司法变更权——对行政处罚 显失公正的可以判决变更。 责令履行义务。对于行政机关负有法定职责，应当履行而行政机关拒绝履行或者拖延履 行的行为，属于行政机关的不作为行为，其上级机关或人民法院有权责令行政机关履行法定 职责。行政机关的不作为行为同样影响到行政相对人的合法权益，对此违法不作为也应该给 予救济。根据《行政诉讼法》的规定，当相对一方认为符合法定条件申请行政机关颁发许可 证或执照，或者申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，而行政机关拒绝颁发或 者在法定期限内不予答复的，经起诉后，人民法院应判决行政机关在一定期限内履行义务。 司法执行措施。在人民法院作出判决或裁定后，作为负有义务的行政机关必须履行法院 的判决或裁定，主动完成自己所承担的义务，即自动履行。在行政机关不自动履行的情况下， 人民法院可以采取强制执行措施。根据我国《行政诉讼法》的规定，法院可以采取划拨、罚 款等强制措施。 行政赔偿。行政机关及其工作人员实施的行政违法行为或不当行为以及其在执行职务过 程中的其他行为，给公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，应承担赔偿责任。行 政赔偿对于赔偿义务机关而言是一种行政侵权责任，对受侵害人而言则是一种行政救济。根 据《国家赔偿法》的规定，行政赔偿的主要方式表现为支付赔偿金，另外，对能够返还财产 或者恢复原状的则予以返还财产或者恢复原状，对造成受害人名誉权、荣誉权损害的，还应 当在违法侵权行为影响的范围内为受害人消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。 三、行政复议与行政诉讼 行政复议与行政诉讼是行政救济制度的最重要的内容。行政复议与行政诉讼都以行政争 议为自己解决的对象，但行政复议与行政诉讼是两种不同的行政救济方式，虽然两者的目的 殊途同归，但两者毕竟不同。具体来说，两者的主要区别为： 第一，两者受理机关不同。行政复议案件由具有行政复议权的机关受理；行政诉讼案件 是由行使司法权的人民法院受理。 第二，两者的受案范围不同。行政诉讼只受理对具体行政行为不服的争议案件，并且限 于《行政诉讼法》和其他单行法律法规规定的范围；而行政复议案件的受案范围宽于行政诉 讼，几乎所有因具体行政行为所引起的行政争议都可以由行政复议的方法解决，按照《行政 复议法》第 7 条的规定，许多行政机关制定的规范性文件也属于行政复议的范围。 第三，两者的适用程序不同。行政诉讼适用严格的司法程序，行政复议适用一定司法性 质的程序，或称“准司法程序”。 第四，两者的审查范围不同。一般来说，行政诉讼只审查具体行政行为的合法性，只有 在行政行为显失公正的情况下，才对行政行为的合理性进行审查；而行政复议则不然，它既 要审查行政行为的合法性，又要审查行政行为的合理性。 第五，具体的审理制度不同。行政复议实行一级复议制度、行政首长负责制；而行政诉 讼则实行两审终审、开庭审理制度等。 第六，两者的处理权限不同。在行政诉讼中人民法院对具体行政行为的变更权受到限制， 它只能对行政处罚显失公正的具体行政行为判决变更，这称为“有限变更的变更权”。而行 政复议中的行政组织则没有变更权的限制，它可以对任何违法的或者不当的行政行为作出变 更的决定。人民法院对提起行政诉讼的行政行为享有终局裁决权，即人民法院有权对行政争 议案件作出具有终局法律效力的判决。而行政复议组织作出的复议决定，除非由法律的特别
规定,并不具有终局法律效力的能力,如复议申请人不服还可以向人民法院提起行政诉讼 行政复议与行政诉讼处理权限所要解决的问题是行政复议与行政诉讼如何衔接的问题 行政复议与行政诉讼的衔接关系主要涉及到两个方面:一是行政复议是否应成为行政诉讼的 前置阶段或前置程序:二是行政复议如果无需作为行政诉讼的前置阶段,是否可以对行政行 为作出最终裁决,而排除法院的审查和裁决 我国行政复议和行政诉讼的关系是:(一)坚持司法最终原则,即行政复议并非终局裁决, 当事人对行政复议决定不服,仍然可以提起行政诉讼,最终对行政争议如何解决,由司法机 关决定。(二)行政复议并非必经阶段原则。行政复议是否为行政诉讼的必经阶段,我国法律 没有明确的规定,根据现行法律法规的规定,行政复议与行政诉讼的衔接关系有以下几种: 其一,行政复议为行政诉讼的必经阶段。即相对人在不服具体行政行为向法院起诉前 必须先向行政复议组织提起行政复议,否则,不得向法院起诉。如《治安管理处罚条例》第 39条的规定。 其二,行政复议与行政诉讼由当事人自由选择。已选择行政复议的,复议期间不得再通 过行政诉讼解决纠纷。根据司法最终原则,如果选择了行政诉讼,不能再回到行政复议程序, 即“单项选择”。如《公民出境入境管理法》第15条的规定和《外国人人境出境管理法》的 其三,行政复议与行政诉讼由相对人自由选择,即可以选择行政复议,如不服还可以提 起行政诉讼,也可以不经过行政复议直接提起行政诉讼,但选择诉讼后则不能再回到行政复 议。如《海关法》第53条的规定 其四,行政复议为终局裁决,相对人即使不服行政复议机关的裁决,也不得提起行政诉 讼,即复议排除诉讼。只有最高权力机关制定的法律规定行政复议决定为最终裁决的,才能 有效地排斥行政诉讼救济手段。如《商标法》第22条的规定,《专利法》第43条第3款的 规定。 其五,法律规定可不经过行政复议的,直接向人民法院起诉。如《公共场所卫生管理条例》 第34条的规定。 其六,法律规定不明确,只规定行政复议,没有规定能否向人民法院提起行政诉讼。由 于实际情况非常复杂,在实践中不能一概而论,而应该根据实际具体情况而定。” 第二节行政赔偿概述 、行政赔偿的概念与特征 行政赔偿是国家赔偿的主要组成部分,它是指国家行政主体及其工作人员因违法行使行 政职权,侵犯行政相对人的合法权益并且造成损害时由国家承担赔偿责任的制度。它具有下 列基本特征 1、行政赔偿在性质上属于一种国家责任,国家是行政赔偿责任主体。行政主体及其工 作人员代表国家行使行政职权,并以国家的名义实施行政管理行为,其行为后果包括行政侵 权损害后果归属于国家,由国家来承受。行政侵权损害行为在本质上亦属一种国家侵权行为 这种行为所导致的赔偿费用不是由具体实施侵权行为的组织或个人来承担,而是由国家财政 列支并纳入各级财政预算 2、行政赔偿是因行政侵权行为所引致的损害赔偿。行政侵权损害是因,行政赔偿是果 离开了行政侵权损害行为,行政赔偿就不可能发生。国家虽是行政赔偿责任主体,但引起行 政赔偿后果的行政侵权行为并不是由国家实施的,它是由具体的行政主体通过其工作人员实 《行政救济与行政赔偿》第193页
《行政救济与行政赔偿》 第193页 规定，并不具有终局法律效力的能力，如复议申请人不服还可以向人民法院提起行政诉讼。 行政复议与行政诉讼处理权限所要解决的问题是行政复议与行政诉讼如何衔接的问题。 行政复议与行政诉讼的衔接关系主要涉及到两个方面：一是行政复议是否应成为行政诉讼的 前置阶段或前置程序；二是行政复议如果无需作为行政诉讼的前置阶段，是否可以对行政行 为作出最终裁决，而排除法院的审查和裁决。 我国行政复议和行政诉讼的关系是：(一)坚持司法最终原则，即行政复议并非终局裁决， 当事人对行政复议决定不服，仍然可以提起行政诉讼，最终对行政争议如何解决，由司法机 关决定。(二)行政复议并非必经阶段原则。行政复议是否为行政诉讼的必经阶段，我国法律 没有明确的规定，根据现行法律法规的规定，行政复议与行政诉讼的衔接关系有以下几种： 其一，行政复议为行政诉讼的必经阶段。即相对人在不服具体行政行为向法院起诉前， 必须先向行政复议组织提起行政复议，否则，不得向法院起诉。如《治安管理处罚条例》第 39 条的规定。 其二，行政复议与行政诉讼由当事人自由选择。已选择行政复议的，复议期间不得再通 过行政诉讼解决纠纷。根据司法最终原则，如果选择了行政诉讼，不能再回到行政复议程序， 即“单项选择”。如《公民出境入境管理法》第 15 条的规定和《外国人人境出境管理法》的 规定。 其三，行政复议与行政诉讼由相对人自由选择，即可以选择行政复议，如不服还可以提 起行政诉讼，也可以不经过行政复议直接提起行政诉讼，但选择诉讼后则不能再回到行政复 议。如《海关法》第 53 条的规定。 其四，行政复议为终局裁决，相对人即使不服行政复议机关的裁决，也不得提起行政诉 讼，即复议排除诉讼。只有最高权力机关制定的法律规定行政复议决定为最终裁决的，才能 有效地排斥行政诉讼救济手段。如《商标法》第 22 条的规定，《专利法》第 43 条第 3 款的 规定。 其五，法律规定可不经过行政复议的，直接向人民法院起诉。如《公共场所卫生管理条例》 第 34 条的规定。 其六，法律规定不明确，只规定行政复议，没有规定能否向人民法院提起行政诉讼。由 于实际情况非常复杂，在实践中不能一概而论，而应该根据实际具体情况而定。” 第二节 行政赔偿概述 一、行政赔偿的概念与特征 行政赔偿是国家赔偿的主要组成部分，它是指国家行政主体及其工作人员因违法行使行 政职权，侵犯行政相对人的合法权益并且造成损害时由国家承担赔偿责任的制度。它具有下 列基本特征： 1、行政赔偿在性质上属于一种国家责任，国家是行政赔偿责任主体。行政主体及其工 作人员代表国家行使行政职权，并以国家的名义实施行政管理行为，其行为后果包括行政侵 权损害后果归属于国家，由国家来承受。行政侵权损害行为在本质上亦属一种国家侵权行为， 这种行为所导致的赔偿费用不是由具体实施侵权行为的组织或个人来承担，而是由国家财政 列支并纳入各级财政预算。 2、行政赔偿是因行政侵权行为所引致的损害赔偿。行政侵权损害是因，行政赔偿是果， 离开了行政侵权损害行为，行政赔偿就不可能发生。国家虽是行政赔偿责任主体，但引起行 政赔偿后果的行政侵权行为并不是由国家实施的，它是由具体的行政主体通过其工作人员实