会制度和议行合一原则,政府并无任何固定的权力,它包括行政立法权在内的所有职权都 来源于国家权力机关的授予。因此,作为国家立法权的行政程序设定权,当然应当首先由 全国人大及其常委会以制定法律的方式行使。 (二)国务院的行政程序设定权 国务院是我国最高国家行政机关。它管理国家的经济、文化、教育、科学等事业 方面,国家最高立法机关通过制定法律,为国务院有效行使各种管理职能提供依据,国务 院依照法律设立了各种行政程序;另一方面,宪法和组织法又为国务院提供了职权立法的 权力。国务院在法律没有规定的情况下,在其权限内创制了大量的行政程序。 从中国立法实践来看,国务院设定一些行政程序,有利于国家行政活动的进行 国务院对行政程序的设定应当受到法律的限制。由最高行政机关依据法律授权设定部 分行政程序是必要的。 (三)地方国家权力机关的行政程序设定权 较大的市、省会所在地市以上的地方人大及其常委会可以设定行政程序,但不得与法 律、行政法规相抵触。中国地方各级人民代表大会和各级人民政府组织法规定,较大的市 省会所在地市以上的地方人大及其常委会在不与国家法律、行政法规相抵触的情况下,可 以制定地方性法规。这一规定意味着:一是在国家法律有明文规定的情况下,较大的市、 省会所在地市以上的地方人大及其常委会只能将法律规定的条款加以具体化,并不得与行 政法规规定的条款相抵触;二是在国家法律没有规定的情况下,较大的市、省会所在地市 以上的地方人大及其常委会可根据本地需要创制行政程序 (四)国务院所属部委的行政程序设定权 国务院所属部委有部分行政程序的设定权,因为国务院所属部委承担着重要的经济管 理和社会管理职能,应当拥有设定行政程序的一定权限,但是应当进行严格的限制 行政程序的设定,涉及到国家立法机关与行政机关之间权力的划分问题。原则上,行 政机关的职权必须由法律来规定,而不能由行政机关自己创设,否则不利于国家权力的统 和权力监督。 (五)地方各级人民政府的行政程序设定权 地方各级人民政府有权依据法律、法规制定规范性文件,作为执行性和解释性文件 无权设定行政程序,只能适用法律、法规,将某些法律、法规规定的程序具体化、详细化 但在法律、法规或同级人民代表大会及其常委会明确授权情况下,有规章制定权的地方人 民政府可以按规章授权范围设定行政程序。由于除法律法规授权以外,有规章制定权的政 府经同级人民代表大会及其常委会授权,还可以通过规章设定行政程序,所以地方规章在 行政程序设定权方面比部门规章有更多的活动余地。这也比较符合和我国各地政治、经济、 文化发展不平衡的国情 法律还应对行政程序设定权作限制性的规定,任何机关都不得通过非正式的规范性文 件,如政策、通知、技术标准规程等设定行政程序 第三节行政程序法律制度 行政程序法的基本原则 一般而言,行政程序法的基本原则,是指体现在具体的行政程序法规范之中、对具体 的行政程序法律规范起支配和统帅作用的基本准则。确立什么样的基本原则,对行政程序 法的具体内容关系极大。在不同的原则指导下制定的行政程序法,其具体规则和制度往往 会有明显的差别。 ①张正钊主编《行政法与行政诉讼法》中国人民大学出版社1999年12月版第183-186页 《行政程序》第152页
《行政程序》 第152页 会制度和议行合一原则，政府并无任何固定的权力，它包括行政立法权在内的所有职权都 来源于国家权力机关的授予。因此，作为国家立法权的行政程序设定权，当然应当首先由 全国人大及其常委会以制定法律的方式行使。 （二）国务院的行政程序设定权 国务院是我国最高国家行政机关。它管理国家的经济、文化、教育、科学等事业。一 方面，国家最高立法机关通过制定法律，为国务院有效行使各种管理职能提供依据，国务 院依照法律设立了各种行政程序；另一方面，宪法和组织法又为国务院提供了职权立法的 权力。国务院在法律没有规定的情况下，在其权限内创制了大量的行政程序。 从中国立法实践来看，国务院设定一些行政程序，有利于国家行政活动的进行。 国务院对行政程序的设定应当受到法律的限制。由最高行政机关依据法律授权设定部 分行政程序是必要的。 （三）地方国家权力机关的行政程序设定权 较大的市、省会所在地市以上的地方人大及其常委会可以设定行政程序，但不得与法 律、行政法规相抵触。中国地方各级人民代表大会和各级人民政府组织法规定，较大的市、 省会所在地市以上的地方人大及其常委会在不与国家法律、行政法规相抵触的情况下，可 以制定地方性法规。这一规定意味着：一是在国家法律有明文规定的情况下，较大的市、 省会所在地市以上的地方人大及其常委会只能将法律规定的条款加以具体化，并不得与行 政法规规定的条款相抵触；二是在国家法律没有规定的情况下，较大的市、省会所在地市 以上的地方人大及其常委会可根据本地需要创制行政程序。 （四）国务院所属部委的行政程序设定权 国务院所属部委有部分行政程序的设定权，因为国务院所属部委承担着重要的经济管 理和社会管理职能，应当拥有设定行政程序的一定权限，但是应当进行严格的限制。 行政程序的设定，涉及到国家立法机关与行政机关之间权力的划分问题。原则上，行 政机关的职权必须由法律来规定，而不能由行政机关自己创设，否则不利于国家权力的统 一和权力监督。 （五）地方各级人民政府的行政程序设定权 地方各级人民政府有权依据法律、法规制定规范性文件，作为执行性和解释性文件， 无权设定行政程序，只能适用法律、法规，将某些法律、法规规定的程序具体化、详细化。 但在法律、法规或同级人民代表大会及其常委会明确授权情况下，有规章制定权的地方人 民政府可以按规章授权范围设定行政程序。由于除法律法规授权以外，有规章制定权的政 府经同级人民代表大会及其常委会授权，还可以通过规章设定行政程序，所以地方规章在 行政程序设定权方面比部门规章有更多的活动余地。这也比较符合和我国各地政治、经济、 文化发展不平衡的国情。 法律还应对行政程序设定权作限制性的规定，任何机关都不得通过非正式的规范性文 件，如政策、通知、技术标准规程等设定行政程序。① 第三节 行政程序法律制度 一、行政程序法的基本原则 一般而言，行政程序法的基本原则，是指体现在具体的行政程序法规范之中、对具体 的行政程序法律规范起支配和统帅作用的基本准则。确立什么样的基本原则，对行政程序 法的具体内容关系极大。在不同的原则指导下制定的行政程序法，其具体规则和制度往往 会有明显的差别。 ① 张正钊主编《行政法与行政诉讼法》中国人民大学出版社 1999 年 12 月版第 183-186 页
每一个国家的行政程序法都有自己的基本原则,但各国行政程序法基本原则的表现形 式和内容不尽相同。从形式上说,有的国家通过制定行政程序法典直接规定或间接体现行 政程序法的基本原则;有的国家则通过判例或法理确立行政程序法的基本原则。从内容上 看,各国所确定的行政程序法的基本原则差别更大 我国行政程序法的基本原则目前尚无定论,学术界仁者见仁,智者见智。有人认为行 政程序法的原则包括公开原则、公正原则、正当原则、参与原则、复审原则、效率原则; 有人认为行政程序法的原则是程序法定原则、程序公开原则、程序公平原则;°有人认为行 政程序法的原则是程序公正原则、相对方参与原则、效率原则;°有人认为行政程序法的原 则是公正原则、公开原则、听证原则、效率原则、法定原则;这些观点对于我们确定程序 法的基本原则,具有重要的借鉴意义 我们认为,行政程序法的基本原则有三个:程序法治原则、程序公正原则、程序效率 原则。其中,程序法治原则是行政程序法的前提原则,程序公正和程序效率原则是行政程 序法的基本原则。 (一)行政程序法治原则 行政程序法治原则,是指行政活动的程序必须遵守法律、法规,不得与之相抵触;如 若出现自由裁量的情况,则行政行为必须遵循一般程序的原则,以适当的方式予以实施。 这一原则,是法治原则在行政程序法领域的具体运用,是依法行政原则在程序方面的具体 体现 行政程序法的法治原则具体包含行政程序合法性原则和行政程序的合理性原则两方面 的内容。程序法治原则不仅要求行政权的行使必须遵循法定程序,同时也要求当行政主体 享有程序自由自由裁量权时,行政主体对程序的适用和操作必须满足程序公正诸原则的基 本要求,否则就是滥用自由裁量权,同样也构成程序违法。由于程序活动中自由裁量权的 不可避免的存在,程序合理性要求自然成为程序法治原则的应有之义 再进一步具体化来说,行政程序法治原则包含以下内容:1、行政主体的行政活动必须 按照法律所规定的方式、步骤进行,不得违反。这是法治原则的前提。2、行政主体的自由 裁量行政活动,必须在一般程序原则的指导下,以合理、适当、公正的方式进行。3、行政 主体行使职权,不得侵犯公民的权利和自由,除非为了公共利益,并由法律加以明确规定。 这也就是说,程序的实施须以尊重人权,维护公民、法人和其他组织的合法权益为根本出 发点。4、行政主体在实施行政行为过程中,在程序方面违反有关法律规范,应属违法行为, 并予以撤销。5、违反行政程序的行政主体,应承担相应的法律责任;给行政相对人造成损 害的,还应依照《国家赔偿法》的有关规定负责赔偿。这是权责一致的行政法原理在行政 程序法上的具体应用和体现。 行政程序法在程序法治的前提下,贯穿了程序公正和程序效率两个基本原则。这两个 基本原则是目前学术界得到公认的基本原则。这并非偶然,因为公正与效率是行政程序的 两个基本价值追求,也是行政程序的两种基本功能,又是行政程序的一对基本矛盾。所以 无论哪一种程序法模式,都必须兼顾公正和效率,只是权利模式侧重于公正,效率模式的 侧重于效率。如果就行政程序法的性质来说,向来有保权法和控权法之争,前者保护公民 权利,强调公正;后者控制行政权力,强调合法、有效。可见,公正和效率是一个问题的 两个方面,或者说是一个问题的两个层面。公正和效率是其他原则无法替代和涵盖的原则, ①应松年主编《行政法学新论》,中国方正出版社1998年第511页 ②胡建淼:《行政法学》,法律出版社2003年版,第414页。 ③罗豪才主编:《行政法学》,北京大学出版社1996年版,第305页 ④王连昌主编:《行政法学》,中国政法大学出版社1999年版,第284285页。 ③张世信、周帆主编:《行政法学》,复旦大学出版社2001年版,第265页。 ⊕张世信、周帆主编:《行政法学》,复旦大学出版社2001年版,第266页 《行政程序》第153页
《行政程序》 第153页 每一个国家的行政程序法都有自己的基本原则，但各国行政程序法基本原则的表现形 式和内容不尽相同。从形式上说，有的国家通过制定行政程序法典直接规定或间接体现行 政程序法的基本原则；有的国家则通过判例或法理确立行政程序法的基本原则。从内容上 看，各国所确定的行政程序法的基本原则差别更大。 我国行政程序法的基本原则目前尚无定论，学术界仁者见仁，智者见智。有人认为行 政程序法的原则包括公开原则、公正原则、正当原则、参与原则、复审原则、效率原则；① 有人认为行政程序法的原则是程序法定原则、程序公开原则、程序公平原则；②有人认为行 政程序法的原则是程序公正原则、相对方参与原则、效率原则；③有人认为行政程序法的原 则是公正原则、公开原则、听证原则、效率原则、法定原则；④这些观点对于我们确定程序 法的基本原则，具有重要的借鉴意义。 我们认为，行政程序法的基本原则有三个：程序法治原则、程序公正原则、程序效率 原则。其中，程序法治原则是行政程序法的前提原则，程序公正和程序效率原则是行政程 序法的基本原则。 （一） 行政程序法治原则 行政程序法治原则，是指行政活动的程序必须遵守法律、法规，不得与之相抵触；如 若出现自由裁量的情况，则行政行为必须遵循一般程序的原则，以适当的方式予以实施。 这一原则，是法治原则在行政程序法领域的具体运用，是依法行政原则在程序方面的具体 体现。⑤ 行政程序法的法治原则具体包含行政程序合法性原则和行政程序的合理性原则两方面 的内容。程序法治原则不仅要求行政权的行使必须遵循法定程序，同时也要求当行政主体 享有程序自由自由裁量权时，行政主体对程序的适用和操作必须满足程序公正诸原则的基 本要求，否则就是滥用自由裁量权，同样也构成程序违法。由于程序活动中自由裁量权的 不可避免的存在，程序合理性要求自然成为程序法治原则的应有之义。 再进一步具体化来说，行政程序法治原则包含以下内容：1、行政主体的行政活动必须 按照法律所规定的方式、步骤进行，不得违反。这是法治原则的前提。2、行政主体的自由 裁量行政活动，必须在一般程序原则的指导下，以合理、适当、公正的方式进行。3、行政 主体行使职权，不得侵犯公民的权利和自由，除非为了公共利益，并由法律加以明确规定。 这也就是说，程序的实施须以尊重人权，维护公民、法人和其他组织的合法权益为根本出 发点。4、行政主体在实施行政行为过程中，在程序方面违反有关法律规范，应属违法行为， 并予以撤销。5、违反行政程序的行政主体，应承担相应的法律责任；给行政相对人造成损 害的，还应依照《国家赔偿法》的有关规定负责赔偿。这是权责一致的行政法原理在行政 程序法上的具体应用和体现。⑥ 行政程序法在程序法治的前提下，贯穿了程序公正和程序效率两个基本原则。这两个 基本原则是目前学术界得到公认的基本原则。这并非偶然，因为公正与效率是行政程序的 两个基本价值追求，也是行政程序的两种基本功能，又是行政程序的一对基本矛盾。所以 无论哪一种程序法模式，都必须兼顾公正和效率，只是权利模式侧重于公正，效率模式的 侧重于效率。如果就行政程序法的性质来说，向来有保权法和控权法之争，前者保护公民 权利，强调公正；后者控制行政权力，强调合法、有效。可见，公正和效率是一个问题的 两个方面，或者说是一个问题的两个层面。公正和效率是其他原则无法替代和涵盖的原则， ① 应松年主编《行政法学新论》，中国方正出版社 1998 年第 511 页。 ② 胡建淼：《行政法学》，法律出版社 2003 年版，第 414 页。 ③ 罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社 1996 年版，第 305 页。 ④ 王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社 1999 年版，第 284-285 页。 ⑤ 张世信、周帆主编：《行政法学》，复旦大学出版社 2001 年版，第 265 页。 ⑥ 张世信、周帆主编：《行政法学》，复旦大学出版社 2001 年版，第 266 页
这是它们成为行政程序法的基本原则在歧见纷呈的学术界能达成共识的根本原因 (二)行政程序公正原则 行政程序法的公正原则,是指行政程序的设定和适用应当符合公平正义的观念,避免 和排除可能影响行政主体公正行使行政权力的各种因素,使行政相对人受到公正的对待, 以求实现政府行政的正义目标。 程序公正是符合现代法治理念的原则。现代法治理念认为,法律的正义只有通过公正 的程序才能得到真正的实现。因为只有公正的程序,才能确保行政主体行使权力、开展公 务活动的过程中正确认定事实,合理选择和适用有关的法律、规范,完成法定职责。可以 说,程序公正原则是现代行政程序的起码要求,也是现代行政民主化的必然要求。 程序公正原则通过公开原则和参与原则得以具体化。因为,为了避免不公正结果或者 减少不公正结果的可能性,贯彻程序公正原则,必须要求行政过程尽量公开,并保证当事 人的参与权。反之,不公开和没有行政相对人参与的行政程序既不能保证行政权的公正行 使,其本身也不具有公正性,公开和参与是程序公正的最低标准。当然,公正原则的要求 不限于这两个方面,还包括“不得为自己的法官”、“不得单方接触”等方面。 1、程序公开原则 程序公开原则是指对重要的行政行为、与公民权利义务直接相关的行政行为,要通过 定的行政程序让公民了解。这些行政行为主要是制定行政规范、做出行政处理和行政决 定、实施行政强制执行以及进行行政裁决的行为。 程序公开原则一直被视为程序公正的基本标准和要求。它是政治活动公开化在行政程 序上的体现,是公民参政权的延伸。它还能提高公民对行政机关的信任度,并使公民能够 行使对行政主体的监督权。英国有句古老的法律格言:“正义不但要伸张,而且必须眼见着 被伸张( Justice must not only be done, but must be seen to be done)。”“没有公开 就无所谓正义”的观念被人所接受。程序公开的法治意义在于,它可以将国家权力的运作 置于社会的监督下,防止权力的滥用,为法律的实体公正提供程序保障。因为,阳光是最 好的防腐剂。同时,它还是民主政治的客观要求。 2、程序参与原则 行政程序法的参与原则,是指行政主体在做出行政行为过程中,除法律有特定规定外, 行政程序法应当保障行政相对人参与行政管理的权利,使行政相对人能够对行政行为表达 自己的意见,从而确保行政相对人实现行政程序权益,同时也可以使行政行为更加符合社 会公共利益。 当事人参与是程序公正的基本标准之一,也是实现实体公正的重要条件。当事人的参 与权是继行政了解权之后的另一体现行政程序民主化的核心内容。参与原则之促进公正实 现的机制主要表现在,行政相对人能够有充分的机会和条件参与行政程序,提出自己的主 张和有利于自己的证据,并反敦对方的证据,进行交叉询问和辫论,以此来促使行政主体 做出有利于自己的行政决定。只有从制度上充分地保障当事人享有和行使程序参与权,行 政程序的展开本身才能为行政活动的结果带来公正性 (三)行政程序效率原则 行政程序的效率原则,是指行政程序的设计和适用应当有利于保证行政管理活动的效 率,尽量减少不必要的或繁琐的环节、手续,以加快行政系统的运转速度,提高行政活动 的效率。 效率是行政活动的生命,也是行政管理的基本特征。面对纷繁复杂、瞬息万变的社会, 没有高效率的行政管理,国家的稳定、经济的增长都只能是一种美好的期待。行政与效率 的这种本质的联系,决定了行政程序必须将效率作为其重要或基本的目标。事实上,所有 国家都在不同程度上把效率作为一条基本原则贯穿于各自的行政程序法中 《行政程序》 54页
《行政程序》 第154页 这是它们成为行政程序法的基本原则在歧见纷呈的学术界能达成共识的根本原因。 （二） 行政程序公正原则 行政程序法的公正原则，是指行政程序的设定和适用应当符合公平正义的观念，避免 和排除可能影响行政主体公正行使行政权力的各种因素，使行政相对人受到公正的对待， 以求实现政府行政的正义目标。 程序公正是符合现代法治理念的原则。现代法治理念认为，法律的正义只有通过公正 的程序才能得到真正的实现。因为只有公正的程序，才能确保行政主体行使权力、开展公 务活动的过程中正确认定事实，合理选择和适用有关的法律、规范，完成法定职责。可以 说，程序公正原则是现代行政程序的起码要求，也是现代行政民主化的必然要求。 程序公正原则通过公开原则和参与原则得以具体化。因为，为了避免不公正结果或者 减少不公正结果的可能性，贯彻程序公正原则，必须要求行政过程尽量公开，并保证当事 人的参与权。反之，不公开和没有行政相对人参与的行政程序既不能保证行政权的公正行 使，其本身也不具有公正性，公开和参与是程序公正的最低标准。当然，公正原则的要求 不限于这两个方面，还包括“不得为自己的法官”、“不得单方接触”等方面。 1、 程序公开原则 程序公开原则是指对重要的行政行为、与公民权利义务直接相关的行政行为，要通过 一定的行政程序让公民了解。这些行政行为主要是制定行政规范、做出行政处理和行政决 定、实施行政强制执行以及进行行政裁决的行为。 程序公开原则一直被视为程序公正的基本标准和要求。它是政治活动公开化在行政程 序上的体现，是公民参政权的延伸。它还能提高公民对行政机关的信任度，并使公民能够 行使对行政主体的监督权。英国有句古老的法律格言：“正义不但要伸张，而且必须眼见着 被伸张（Justice must not only be done，but must be seen to be done）。”“没有公开 就无所谓正义”的观念被人所接受。程序公开的法治意义在于，它可以将国家权力的运作 置于社会的监督下，防止权力的滥用，为法律的实体公正提供程序保障。因为，阳光是最 好的防腐剂。同时，它还是民主政治的客观要求。 2、 程序参与原则 行政程序法的参与原则，是指行政主体在做出行政行为过程中，除法律有特定规定外， 行政程序法应当保障行政相对人参与行政管理的权利，使行政相对人能够对行政行为表达 自己的意见，从而确保行政相对人实现行政程序权益，同时也可以使行政行为更加符合社 会公共利益。 当事人参与是程序公正的基本标准之一，也是实现实体公正的重要条件。当事人的参 与权是继行政了解权之后的另一体现行政程序民主化的核心内容。参与原则之促进公正实 现的机制主要表现在，行政相对人能够有充分的机会和条件参与行政程序，提出自己的主 张和有利于自己的证据，并反驳对方的证据，进行交叉询问和辩论，以此来促使行政主体 做出有利于自己的行政决定。只有从制度上充分地保障当事人享有和行使程序参与权，行 政程序的展开本身才能为行政活动的结果带来公正性。 （三） 行政程序效率原则 行政程序的效率原则，是指行政程序的设计和适用应当有利于保证行政管理活动的效 率，尽量减少不必要的或繁琐的环节、手续，以加快行政系统的运转速度，提高行政活动 的效率。 效率是行政活动的生命，也是行政管理的基本特征。面对纷繁复杂、瞬息万变的社会， 没有高效率的行政管理，国家的稳定、经济的增长都只能是一种美好的期待。行政与效率 的这种本质的联系，决定了行政程序必须将效率作为其重要或基本的目标。事实上，所有 国家都在不同程度上把效率作为一条基本原则贯穿于各自的行政程序法中