[8jGustavRadbruch,“NeueProblemein der Rechtswissenchaft",in:ders.,EineFeurbach-GedenkredesowiedreiAufsatzeausdemwissenschaftlichennachlaB,hrsg.v.EberhardSchmidt,Tubingen1952, S.33.[9]Vgl.GustavRadbruch,Vorshule der Rechtsphilosophie（1947)",3.Aufl.,besorgt vonArthurKaumann,Gottingen1965,S.33.[10]雷磊编：《拉德布鲁赫公式》，中国政法大学出版社2015年版，第384页。[11]现为《民法典》第658条第1款。[12】《中华人民共和国公证法》自2006年3月1日起才开始施行，故而不适用于本案。[13]参见姜福东：“法官如何对待民间规范？一顶盆过继案的法理解读”，载《甘肃政法学院学报》2007年第4期。[14]现在适用的《民法典》第188条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为3年。法律另有规定的，依照其规定。[15]金尚理：《礼宜乐和的文化理想》，巴蜀书社2002年版，第3页。[16]参见姜福东：“法官如何对待民间规范？一“顶盆过继案"的法理解读”，载《甘肃政法学院学报》2007年第4期。[17参见彭诚信、陈吉栋：“论《民法总则》第10条中的习惯一一以顶盆过继案切入”，载《华东政法大学学报》2017年第5期。[18]Vgl.Helmut Coing,von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mitEinfuhrungsgesetz und Nebengesetzen,Bd.1,Berlin:Sellier-de Gruyter,1995,Rn.242[19]参见吴从周：“论习惯法作为民法的法源”，载吴从周：《法源理论与诉讼经济》，元照出版有限公司2013年版，第37页。[20]法的另一个特征，即法是由国家制定或认可的社会规范，具有国家意志性，这一点也可以用来说明习惯并不是法。因为第10条具有一般授权加个别认可的模式：制定法的条款是一种一般授权，而“顶盆过继”的风俗则属于个别认可，它们都属于国家认可的方式。这也就意味着只有在认可之后才能成为法。所以在被认可之前，习惯就只是习惯，而不是法。[21]现相关规定见于《民法典》第四编“人格权”以及第1164、1165条。[22]现在《民法典》第179条规定了11种承担“民事责任”的方式，与《侵权责任法》第15条相比新增的三种属于违约责任。因此实质未变
[8]Gustav Radbruch，“Neue Probleme in der Rechtswissenchaft”，in：ders.，Eine FeurbachGedenkrede sowie drei Aufsätze aus dem wissenschaftlichen nachlaß，hrsg.v.Eberhard Schmidt， Tübingen 1952，S.33. [9]Vgl.Gustav Radbruch，“Vorshule der Rechtsphilosophie（1947）”，3.Aufl.，besorgt von Arthur Kaumann，Göttingen 1965，S.33. [10]雷磊编：《拉德布鲁赫公式》，中国政法大学出版社2015年版，第384页。 [11]现为《民法典》第658条第1款。 [12]《中华人民共和国公证法》自2006年3月1日起才开始施行，故而不适用于本案。 [13]参见姜福东：“法官如何对待民间规范？——‘顶盆过继案’的法理解读”，载《甘肃政 法学院学报》2007年第4期。 [14]现在适用的《民法典》第188条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间 为3年。法律另有规定的，依照其规定。 [15]金尚理：《礼宜乐和的文化理想》，巴蜀书社2002年版，第3页。 [16]参见姜福东：“法官如何对待民间规范？——‘顶盆过继案’的法理解读”，载《甘肃政 法学院学报》2007年第4期。 [17]参见彭诚信、陈吉栋：“论《民法总则》第10条中的习惯——以‘顶盆过继案’切入”， 载《华东政法大学学报》2017年第5期。 [18]Vgl.Helmut Coing，von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen，Bd.1，Berlin：Sellier-de Gruyter，1995，Rn.242. [19]参见吴从周：“论习惯法作为民法的法源”，载吴从周：《法源理论与诉讼经济》， 元照出版有限公司2013年版，第37页。 [20]法的另一个特征，即法是由国家制定或认可的社会规范，具有国家意志性，这一点 也可以用来说明习惯并不是法。因为第10条具有一般授权加个别认可的模式：制定法的 条款是一种一般授权，而“顶盆过继”的风俗则属于个别认可，它们都属于国家认可的方 式。这也就意味着只有在认可之后才能成为法。所以在被认可之前，习惯就只是习惯， 而不是法。 [21]现相关规定见于《民法典》第四编“人格权”以及第1164、1165条。 [22]现在《民法典》第179条规定了11种承担“民事责任”的方式，与《侵权责任法》第15 条相比新增的三种属于违约责任。因此实质未变
第二章法的效力专题一 法的时间效力知识概要法的时间效力，指法何时生效、何时终止效力以及法对其生效以前的事件和行为有无溯及力。法律的生效时间主要有三种，即自法律公布之日起生效；由该法律规定具体生效时间；规定法律公布后符合一定条件时生效。法终止生效，即法被废止，一般分为明示的废正和默示的废止两类。法的溯及力，也称法溯及既往的效力，是指法对其生效以前的事件和行为具有约束力。现代法治社会实行的是法不溯及既往的原则，也有例外。例如在刑法领域，日前各国采用的通例是“从旧兼从轻的原则，即新法原则上不溯及既往，但是新法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用新法。在某些有关民事权利的法律中，法律也有溯及力。2-1法的时间效力经典案例案例：白某培适用终身监禁案一、基本案情2016年6月16日，河南省安阳市中级人民法院一审公开开庭审理了全国人大环境与资源保护委员会原副主任委员白某培受贿、巨额财产来源不明一案。经审理查明：2000年至2013年，被告人白某培先后利用担任青海省委书记、云南省委书记、全国人大环资委副主任委员等职务上的便利以及职权和地位形成的便利条件，为他人在房地产开发、获取矿权、职务普升等事项上谋取利益，直
第二章 法的效力 专题一 法的时间效力 知识概要 法的时间效力，指法何时生效、何时终止效力以及法对其生效以 前的事件和行为有无溯及力。法律的生效时间主要有三种，即自法律 公布之日起生效；由该法律规定具体生效时间；规定法律公布后符合 一定条件时生效。法终止生效，即法被废止，一般分为明示的废止和 默示的废止两类。法的溯及力，也称法溯及既往的效力，是指法对其 生效以前的事件和行为具有约束力。现代法治社会实行的是法不溯及 既往的原则，也有例外。例如在刑法领域，目前各国采用的通例是“从 旧兼从轻”的原则，即新法原则上不溯及既往，但是新法不认为是犯罪 或者处刑较轻的，适用新法。在某些有关民事权利的法律中，法律也 有溯及力。 2-1 法的时间效力 经典案例 案例：白某培适用终身监禁案 一、基本案情 2016年6月16日，河南省安阳市中级人民法院一审公开开庭审理了全国人大 环境与资源保护委员会原副主任委员白某培受贿、巨额财产来源不明一案。经 审理查明：2000年至2013年，被告人白某培先后利用担任青海省委书记、云南 省委书记、全国人大环资委副主任委员等职务上的便利以及职权和地位形成的 便利条件，为他人在房地产开发、获取矿权、职务晋升等事项上谋取利益，直
接或者通过其妻非法收受他人财物，共计折合人民币2.46764511亿元。白某培还有巨额财产明显超过合法收入，不能说明来源。法院认为，被告人白某培身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，利用职权和地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取不正当利益，非法收受他人财物，其行为构成受贿罪：白某培的财产、支出明显超过合法收入，差额特别巨大，不能说明来源，构成巨额财产来源不明罪，应数罪并罚。白某培受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重，社会影响特别恶劣，给国家和人民利益造成特别重大损失，论罪应当判处死刑。鉴于其到案后，如实供述自已罪行，主动交代办案机关尚未掌握的大部分受贿犯罪事实：认罪悔罪，赃款赃物已全部追缴，具有法定、酌定从轻处罚情节，对其判处死刑，可不立即执行。同时，根据白某培的犯罪事实和情节，依据《刑法》第386条、第383条第4款的规定，决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。二、法律问题1.白某培是否论罪应当被判处死刑？2.判处白某培终身监禁是否违反“从旧兼从轻”的原则？三、法理分析根据我国《刑法》第383条第3款和第386条的规定，受贿数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。这单的关键是白某培受贿数额是否达到“特别白大”的程度。2016年4月颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称《贪污贿解释》）第3条第1款规定：“贪污或者受贿数额在300万元以上的，应当认定为刑法第383条第一款规定的数额特别巨大，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。3《刑法修正案（九）》颁布实施后，理论界倾向于可以判处死刑立即执行的受贿数额是1亿元以上（当然还要同时具备《贪污赂解释》第4条规定的其他条件）。而白某培受贿数额达24亿余元，数额特别巨大，为近年来此类案件所罕见，也许可以说是创下了我国迄今查处的贪污、受贿犯罪的数额纪录，完全具备受贿罪适用死刑要求的数额特别巨大的条件；而且一审法院还认定其受贿犯罪行为之犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、使国家和人民利益遭受了特别重大的损失。因此，白某培完全符合判处死刑的标准和条件。白某培最终被判处终身监禁。首先要指出的是，终身监禁并不是针对贪污和受贿罪的一种新的刑罚，而是刑罚的执行方式。具体来
接或者通过其妻非法收受他人财物，共计折合人民币2.467 645 11亿元。白某培 还有巨额财产明显超过合法收入，不能说明来源。 法院认为，被告人白某培身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取 利益，利用职权和地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行 为，为他人谋取不正当利益，非法收受他人财物，其行为构成受贿罪；白某培 的财产、支出明显超过合法收入，差额特别巨大，不能说明来源，构成巨额财 产来源不明罪，应数罪并罚。白某培受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重， 社会影响特别恶劣，给国家和人民利益造成特别重大损失，论罪应当判处死 刑。鉴于其到案后，如实供述自己罪行，主动交代办案机关尚未掌握的大部分 受贿犯罪事实；认罪悔罪，赃款赃物已全部追缴，具有法定、酌定从轻处罚情 节，对其判处死刑，可不立即执行。同时，根据白某培的犯罪事实和情节，依 据《刑法》第386条、第383条第4款的规定，决定在其死刑缓期执行二年期满依 法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。 二、法律问题 1.白某培是否论罪应当被判处死刑？ 2.判处白某培终身监禁是否违反“从旧兼从轻”的原则？ 三、法理分析 根据我国《刑法》第383条第3款和第386条的规定，受贿数额特别 巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死 刑，并处没收财产。这里的关键是白某培受贿数额是否达到“特别巨 大”的程度。2016年4月颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于 办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称《贪污贿赂 解释》）第3条第1款规定：“贪污或者受贿数额在300万元以上的，应 当认定为刑法第383条第一款规定的‘数额特别巨大’，依法判处十年以 上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。”《刑法修 正案（九）》颁布实施后，理论界倾向于可以判处死刑立即执行的受 贿数额是1亿元以上（当然还要同时具备《贪污贿赂解释》第4条规定 的其他条件）。而白某培受贿数额达2.4亿余元，数额特别巨大，为近 年来此类案件所罕见，也许可以说是创下了我国迄今查处的贪污、受 贿犯罪的数额纪录，完全具备受贿罪适用死刑要求的数额特别巨大的 条件；而且一审法院还认定其受贿犯罪行为之犯罪情节特别严重、社 会影响特别恶劣、使国家和人民利益遭受了特别重大的损失。因此， 白某培完全符合判处死刑的标准和条件。 白某培最终被判处终身监禁。首先要指出的是，终身监禁并不是 针对贪污和受贿罪的一种新的刑罚，而是刑罚的执行方式。具体来
说，根据《刑法修正案（九）》针对第383条的修改和《刑法》第386条的规定，犯受贿罪，在提起公诉前如实供述自已罪行、真诚悔罪积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第1项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第2项、第3项规定情形的，可以从轻处罚。犯第1款罪，有第3项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。根据一审法院在查明案件事实基础上的认定，白某培在到案后如实供述了自已的罪行，尤其是主动交代了办案机关尚未掌握的大部分受贿犯罪事实，认罪悔罪赃款赃物已全部追缴，可以从轻处罚，也即判处死缓，同时决定在死缓期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。但是，白某培受贿发生于2000年至2013年，而《刑法修正案（九）》是全国人大常委会于2015年8月29日通过并于2015年11月1日起施行的，此前《刑法》中并没有有关终身监禁的规定。也就是说判处白某培终生监禁是溯及既往地适用《刑法修正案（九）》的结果。那么这就涉及了一个问题：刑法领域在时间效力方面的通行原则是“从旧兼从轻”原则，也即“有利追潮”原则，白某培案的处理符合这一原则么？“从旧兼从轻”是现代法治国家的通行标准。适用这一原则时要做两个要素的确认：第一是时间，即当特定事件或行为发生时在生效的是旧法抑或新法。如果当特定事件或行为发生时新法已然生效，那么根据“新法优于旧法”的原理，自然适用新法，也就没有适用“从旧兼从轻”原则的余地。只有当特定事件或行为发生时新法尚未生效的情况下，才需要进行下一要素的判断。刚才已经提及，白某培案显然是符合时间条件的。第二是轻重判断，也就是新法与旧法相比哪个对于当事人处罚较轻或更为有利。在刑法中，新法与旧法相比对于当事人更有利的情形包括两种，一种是旧法规定是犯罪而新法规定不是犯罪的；另一种是新法与旧法相比法定刑较轻的。白某培案涉及的不是新法出罪的问题，而是新法与旧法相比哪个刑罚更轻的问题。关于终身监禁新规的时间效力即其能否溯及既往的问题，在《刑法修正案（九）》颁行后的相关研讨中，在学界出现了三种主张：第一是认为终身监禁的规定不应具有溯及既往的效力，其主要理由是认为终身监禁的规定实质上提高了对贪污受贿犯罪刑罚处罚的严厉程度，即新法较重：第二是认为终身监禁的规定应当具有及既往的效力，其主要理由是《刑法修正案（九）》提高了贪污受贿犯罪判处死刑的门槛
说，根据《刑法修正案（九）》针对第383条的修改和《刑法》第386 条的规定，犯受贿罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、 积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第1项规定情形的，可以从 轻、减轻或者免除处罚；有第2项、第3项规定情形的，可以从轻处 罚。犯第1款罪，有第3项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院 根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减 为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。根据一审法院在查明案 件事实基础上的认定，白某培在到案后如实供述了自己的罪行，尤其 是主动交代了办案机关尚未掌握的大部分受贿犯罪事实，认罪悔罪， 赃款赃物已全部追缴，可以从轻处罚，也即判处死缓，同时决定在死 缓期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。但是，白 某培受贿发生于2000年至2013年，而《刑法修正案（九）》是全国人 大常委会于2015年8月29日通过并于2015年11月1日起施行的，此前 《刑法》中并没有有关终身监禁的规定。也就是说判处白某培终生监 禁是溯及既往地适用《刑法修正案（九）》的结果。那么这就涉及了 一个问题：刑法领域在时间效力方面的通行原则是“从旧兼从轻”原 则，也即“有利追溯”原则，白某培案的处理符合这一原则么？ “从旧兼从轻”是现代法治国家的通行标准。适用这一原则时要做 两个要素的确认：第一是时间，即当特定事件或行为发生时在生效的 是旧法抑或新法。如果当特定事件或行为发生时新法已然生效，那么 根据“新法优于旧法”的原理，自然适用新法，也就没有适用“从旧兼从 轻”原则的余地。只有当特定事件或行为发生时新法尚未生效的情况 下，才需要进行下一要素的判断。刚才已经提及，白某培案显然是符 合时间条件的。第二是轻重判断，也就是新法与旧法相比哪个对于当 事人处罚较轻或更为有利。在刑法中，新法与旧法相比对于当事人更 有利的情形包括两种，一种是旧法规定是犯罪而新法规定不是犯罪 的；另一种是新法与旧法相比法定刑较轻的。白某培案涉及的不是新 法出罪的问题，而是新法与旧法相比哪个刑罚更轻的问题。关于终身 监禁新规的时间效力即其能否溯及既往的问题，在《刑法修正案 （九）》颁行后的相关研讨中，在学界出现了三种主张：第一是认为 终身监禁的规定不应具有溯及既往的效力，其主要理由是认为终身监 禁的规定实质上提高了对贪污受贿犯罪刑罚处罚的严厉程度，即新法 较重；第二是认为终身监禁的规定应当具有溯及既往的效力，其主要 理由是《刑法修正案（九）》提高了贪污受贿犯罪判处死刑的门槛
并将犯罪后被提起公诉前如实供述罪行，真诚认罪、悔罪，积极退赃以及避免、减少损害结果发生等原来的酌定从宽情节改定为法定从宽量刑情节，其有关贫污受贿犯罪量刑的规定（包括终身监禁）从总体上看更有利于被告人，即新法较轻：第三是主张区分情况分别对待，认为应当结合终身监禁慎用死刑立即执行的立法本意、贪污受贿定罪量刑标准的立法修改与司法规则调整、贪污受贿案件酌定从宽情节修改为法定从宽情节等方面，来综合衡量终身监禁新规与原有刑法规范规定的刑罚轻重，主张对依照修正前《刑法》应当判处死刑立即执行而依照修正后《刑法》可判死缓暨终身监禁的即适用新法，而对依照修正前《刑法》本就应当判处死缓的则不应适用终身监禁的新法上述第三种看法看似最为合理，但其实误解了旧法与新法比较轻重之基准的性质。因为《刑法修正案（九）》施行之前的《刑法》中，并没有关于贪污受贿罪的法定从宽量刑情节。对于死刑缓期二年执行这一从轻处罚的条件，只有在总则第48条中有一个一般性的规定：对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。这里的“如果不是必须立即执行的”事实上是一种对法官的授权，尽管在实务中长期以来形成了大体一致的观点，即真诚认罪、悔罪，积极退赃以及避免、减少损害结果发生都属于可以不立即执行的条件，但它们只是酌定从宽量刑情节。也就是说，法官并没有法律义务将它们作为从轻处罚的标准。当出现这些情节时，法官“可以”而非“应当”判处死刑同时宣告缓期二年执行。所以，没有什么“本应判处死缓”的情形。当然，可能有另一种理解是由于实务中一直以来都将这些作为从宽量刑的情节，先前的很多类似案件都是这样判的，所以久而久之就形成了惯例，这里面有一个预期保护的问题，它承载着法的安定性的价值，它具体表述为“同案同判”这种司法义务。但同样的，同案同判尽管是一种值得追求的司法伦理，但却不是司法裁判的构成性义务，法官没有法律义务去遵从它。所以，站在法定刑和法定从宽量刑情节的基准点来衡量，新法（终身监禁）相较于旧法（死刑立即执行）整体上依然对于被告人更有利，更轻。事实上，立法机关在《刑法修正案（九）（草案）》审议过程中曾对终身监禁的立法精神和立法原意予以阐明，即对贪污受贿数额特别巨大、情节特别严重的犯罪分子，特别是其中本应当判处死刑（立
并将犯罪后被提起公诉前如实供述罪行，真诚认罪、悔罪，积极退赃 以及避免、减少损害结果发生等原来的酌定从宽情节改定为法定从宽 量刑情节，其有关贪污受贿犯罪量刑的规定（包括终身监禁）从总体 上看更有利于被告人，即新法较轻；第三是主张区分情况分别对待， 认为应当结合终身监禁慎用死刑立即执行的立法本意、贪污受贿定罪 量刑标准的立法修改与司法规则调整、贪污受贿案件酌定从宽情节修 改为法定从宽情节等方面，来综合衡量终身监禁新规与原有刑法规范 规定的刑罚轻重，主张对依照修正前《刑法》应当判处死刑立即执行 而依照修正后《刑法》可判死缓暨终身监禁的即适用新法，而对依照 修正前《刑法》本就应当判处死缓的则不应适用终身监禁的新法。 上述第三种看法看似最为合理，但其实误解了旧法与新法比较轻 重之基准的性质。因为《刑法修正案（九）》施行之前的《刑法》 中，并没有关于贪污受贿罪的法定从宽量刑情节。对于死刑缓期二年 执行这一从轻处罚的条件，只有在总则第48条中有一个一般性的规 定：对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以 判处死刑同时宣告缓期二年执行。这里的“如果不是必须立即执行的” 事实上是一种对法官的授权，尽管在实务中长期以来形成了大体一致 的观点，即真诚认罪、悔罪，积极退赃以及避免、减少损害结果发生 都属于可以不立即执行的条件，但它们只是酌定从宽量刑情节。也就 是说，法官并没有法律义务将它们作为从轻处罚的标准。当出现这些 情节时，法官“可以”而非“应当”判处死刑同时宣告缓期二年执行。所 以，没有什么“本应判处死缓”的情形。当然，可能有另一种理解是， 由于实务中一直以来都将这些作为从宽量刑的情节，先前的很多类似 案件都是这样判的，所以久而久之就形成了惯例，这里面有一个预期 保护的问题，它承载着法的安定性的价值，它具体表述为“同案同判” 这种司法义务。但同样的，同案同判尽管是一种值得追求的司法伦 理，但却不是司法裁判的构成性义务，[1]法官没有法律义务去遵从 它。所以，站在法定刑和法定从宽量刑情节的基准点来衡量，新法 （终身监禁）相较于旧法（死刑立即执行）整体上依然对于被告人更 有利，更轻。 事实上，立法机关在《刑法修正案（九）（草案）》审议过程中 曾对终身监禁的立法精神和立法原意予以阐明，即对贪污受贿数额特 别巨大、情节特别严重的犯罪分子，特别是其中本应当判处死刑（立