会的整体利益,不能为一己之私、少数阶层或某局部利益动运用暴力机器,强制力是在法治的平台上运行的。关于这个问题还有不少可供探讨与研究的地方。(五)法是具有普遍性的社会规范法的普遍性就是指法作为一般的行为规范在国家主权管辖范围内具有普遍适用的效力和特性。这就意味着法对国家主权管辖范围内的一切成员一律平等适用,而不管人们的阶级、阶层、个人社会地位、民族、宗教信仰、性别等方面的差别。其他社会规范只对一国内的部分人有效。例如,道德往往是不统一的,不同阶级、民族的道德只是在一定范围内对社会成员有适用的效力。宗教规范只对那些信仰该宗教的人即信徒具有约束力。社团章程也如此,仅对社团成员有效而对非社团成员则无效。在此意义上,其他社会规范在适用效力上多采取“属人主义”,而法在适用效力上则以“属地主义”为基础。法在国家主权管辖范围内普遍有效,具有普遍性,是从法作为一个整体的属性来讲的。就一个国家的具体法的效力而言,则呈现出不同的情况,不可一概而论。有些法律是在全国范围内生效的,有些则是在部分地区或仅对特定主体生效。而那些经国家认可的习惯法,其适用范围则可能更为有限。因此,不能将法的普遍性作片面的理解,认为一切具体的法的效力都是完全相同的。(六)法是具有严格、明确的程序的社会规范事例1-4法官A在审理案件时,当事人B是A的同学。A公认是一个大公无私的法官,并且他与B已经20年没有见面了。于是,A并未回避对于这个案件的审理,最终做出了一个非常公正的判决。另一方当事人C以“B与A是同学关系”的理由提出上诉。最终,A的判决由于违反程序被撤销。这个事例表明:法律所规定的程序本身具有约束力。违反程序规定,尽管实质结果正确,同样可以认定不合法,有关的责任人应当承担由于违反程序而产生的不利后果。程序的基本含义是指按照规则而进行的活动或过程。法的创制、执行、适用、监督等都是严格按照一定的明确的程序来进行的。也就是说,法作为一个体系或系统是一个基于规则而且受规则调整的过程或行动体系,通过这些行动,法被创制、证成、解释、适用与执行,在这个意义上,法体系是作为程序的体系。「14因此,法是强调程序、规定程序和实行程序的规范体系。有的社会规范,如道德、习俗,它们的创制、执行或实施都不是按照一定规则而进行的,即不具有程序性:另一些社会规范,如纪律、政策、宗教,虽然它们的创制、执行或实施在一定程度上是按照一定规则进行的,但是它们的程序性不像法的程序性表现得明显和严格。(七)法是具有可诉性的社会规范法是一种必须或应该被特定国家的合格法庭适用的规范,具有可诉性。法的可诉性包括两个方面的含义:(1)可争讼性。即任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据。(2)可裁判性(可适用性)。即合格的法庭可以将法作为司法裁判的直接依据。道德、宗教规范、政策等其他社会规范不具有直接的法律效力,也21
21 会的整体利益,不能为一己之私、少数阶层或某局部利益动辄运用暴力机器,强 制力是在法治的平台上运行的。关于这个问题还有不少可供探讨与研究的地方。 (五)法是具有普遍性的社会规范 法的普遍性就是指法作为一般的行为规范在国家主权管辖范围内具有普遍适 用的效力和特性。这就意味着法对国家主权管辖范围内的一切成员一律平等适 用,而不管人们的阶级、阶层、个人社会地位、民族、宗教信仰、性别等方面的 差别。其他社会规范只对一国内的部分人有效。例如,道德往往是不统一的,不 同阶级、民族的道德只是在一定范围内对社会成员有适用的效力。宗教规范只对 那些信仰该宗教的人即信徒具有约束力。社团章程也如此,仅对社团成员有效, 而对非社团成员则无效。在此意义上,其他社会规范在适用效力上多采取“属人 主义”,而法在适用效力上则以“属地主义”为基础。 法在国家主权管辖范围内普遍有效,具有普遍性,是从法作为一个整体的属性来 讲的。就一个国家的具体法的效力而言,则呈现出不同的情况,不可一概而论。 有些法律是在全国范围内生效的,有些则是在部分地区或仅对特定主体生效。而 那些经国家认可的习惯法,其适用范围则可能更为有限。因此,不能将法的普遍 性作片面的理解,认为一切具体的法的效力都是完全相同的。 (六)法是具有严格、明确的程序的社会规范 事例 1-4 法官 A 在审理案件时,当事人 B 是 A 的同学。A 公认是一个大公无私的法 官,并且他与 B 已经 20 年没有见面了。于是,A 并未回避对于这个案件的审理, 最终做出了一个非常公正的判决。另一方当事人 C 以“B 与 A 是同学关系”的 理由提出上诉。最终,A 的判决由于违反程序被撤销。 这个事例表明:法律所规定的程序本身具有约束力。违反程序规定,尽管实 质结果正确,同样可以认定不合法,有关的责任人应当承担由于违反程序而产生 的不利后果。 程序的基本含义是指按照规则而进行的活动或过程。法的创制、执行、适用、监 督等都是严格按照一定的明确的程序来进行的。也就是说,法作为一个体系或系 统是一个基于规则而且受规则调整的过程或行动体系,通过这些行动,法被创制、 证成、解释、适用与执行,在这个意义上,法体系是作为程序的体系。 [14] 因 此,法是强调程序、规定程序和实行程序的规范体系。有的社会规范,如道德、 习俗,它们的创制、执行或实施都不是按照一定规则而进行的,即不具有程序性; 另一些社会规范,如纪律、政策、宗教,虽然它们的创制、执行或实施在一定程 度上是按照一定规则进行的,但是它们的程序性不像法的程序性表现得明显和严 格。 (七)法是具有可诉性的社会规范 法是一种必须或应该被特定国家的合格法庭适用的规范,具有可诉性。法的 可诉性包括两个方面的含义:(1)可争讼性。即任何人均可以将法律作为起诉和 辩护的根据。(2)可裁判性(可适用性)。即合格的法庭可以将法作为司法裁判 的直接依据。道德、宗教规范、政策等其他社会规范不具有直接的法律效力,也
不具有直接的可诉性。至少在现代国家,当事人不应直接将道德、宗教规范、政策等社会规范作为起诉和辩护的有效根据。法院也不得直接将它们视为正式的法源,作为法律判决的直接依据。第三节法的要素法律是由法律规范组成的。规范是一种应然命题,关于人类的行为或活动的命令、允许和禁止。法律规范是国家制定或认可的关于人们的行为或活动的命令、允许和禁止的一种规范。法律规范被区分为法律规则与法律原则,两者都是针对特定情况下有关法律责任的特定决定。法律权利与法律义务是由法律规范规定或指示的。法律规则直接规定了法律权利与法律义务,法律原则可以确认或推定法律权利与法律义务。法的要素是指法律的基本元素。法的要素包括法律概念、法律原则和法律规则。法律概念是法的基础性要素,法律规则是法的主体性要素:法律原则是法的品格性要素。借助于法律概念、法律规则和法律原则,法律得以发挥其规范作用。一、法律规则法律规则是指以一定的逻辑结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的一种法律规范。(一)法律规则的逻辑结构法律规则的逻辑结构,指法律规则诸要素的逻辑联结方式,即从逻辑的角度看法律规则是由哪些部分或要素来组成的,以及这些部分或要素之间是如何联结在一起的。对法律规则的结构,目前学界有不同看法。主要有“三要素说”和“两要素说”两种观点。“三要素说”认为,每一法律规则通常由假定、处理和制裁三个要素构成。“两要素说”认为,法律规则是由行为模式和法律后果两部分构成的。本书持新的“三要素说”,认为任何法律规则均由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成。所谓假定条件,指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分,即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下对人的行为有约束力的问题。它包含两个方面:(1)法律规则的适用条件。其内容有关法律规则在什么时间生效,在什么地域生效以及对什么人生效等。(2)行为主体的行为条件。所谓行为模式,指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分。它是从人们大量的实际行为中概括出来的法律行为要求。根据行为要求的内容和性质不同,法律规则中的行为模式分为三种:(1)可为模式。指在什么假定条件下,人们“可以如何行为”的模式。(2)应为模式。指在什么假定条件下,人们“应当或必须如何行为”的模式。(3)勿为模式。指在什么假定条件下,人们“禁止或不得如何行为”的模式。从另一个角度看,可为模式亦可称为权利行为模式,而应为模式和勿为模式又可称为义务行为模式。它们的内容是所有法律规则的核心部分。所谓法律后果,指法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分,是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。根据人们对行为模式所作出的实际行为的不同,法律后果又分为两种:(1)合法后果,文称肯定式的法律后果,是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而22
22 不具有直接的可诉性。至少在现代国家,当事人不应直接将道德、宗教规范、政 策等社会规范作为起诉和辩护的有效根据。法院也不得直接将它们视为正式的法 源,作为法律判决的直接依据。 第三节 法的要素 法律是由法律规范组成的。规范是一种应然命题,关于人类的行为或活动 的命令、允许和禁止。法律规范是国家制定或认可的关于人们的行为或活动的命 令、允许和禁止的一种规范。法律规范被区分为法律规则与法律原则,两者都是 针对特定情况下有关法律责任的特定决定。 法律权利与法律义务是由法律规范 规定或指示的。法律规则直接规定了法律权利与法律义务,法律原则可以确认或 推定法律权利与法律义务。法的要素是指法律的基本元素。法的要素包括法律概 念、法律原则和法律规则。法律概念是法的基础性要素,法律规则是法的主体性 要素;法律原则是法的品格性要素。借助于法律概念、法律规则和法律原则,法 律得以发挥其规范作用。 一、法律规则 法律规则是指以一定的逻辑结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以 及相应的法律后果的一种法律规范。 (一)法律规则的逻辑结构 法律规则的逻辑结构,指法律规则诸要素的逻辑联结方式,即从逻辑的角度 看法律规则是由哪些部分或要素来组成的,以及这些部分或要素之间是如何联结 在一起的。 对法律规则的结构,目前学界有不同看法。主要有“三要素说”和“两要素 说”两种观点。“三要素说”认为,每一法律规则通常由假定、处理和制裁三个 要素构成。“两要素说”认为,法律规则是由行为模式和法律后果两部分构成的。 本书持新的“三要素说”,认为任何法律规则均由假定条件、行为模式和法律后 果三个部分构成。 所谓假定条件,指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分,即法律 规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下对人的行为有约束力的 问题。它包含两个方面:(1)法律规则的适用条件。其内容有关法律规则在什么 时间生效,在什么地域生效以及对什么人生效等。(2)行为主体的行为条件。 所谓行为模式,指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分。它是 从人们大量的实际行为中概括出来的法律行为要求。根据行为要求的内容和性质 不同,法律规则中的行为模式分为三种:(1)可为模式。指在什么假定条件下, 人们“可以如何行为”的模式。(2)应为模式。指在什么假定条件下,人们“应 当或必须如何行为”的模式。(3)勿为模式。指在什么假定条件下,人们“禁止 或不得如何行为”的模式。从另一个角度看,可为模式亦可称为权利行为模式, 而应为模式和勿为模式又可称为义务行为模式。它们的内容是所有法律规则的核 心部分。 所谓法律后果,指法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求 时应承担相应的结果的部分,是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。根 据人们对行为模式所作出的实际行为的不同,法律后果又分为两种:(1)合法后 果,又称肯定式的法律后果,是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而
在法律上予以肯定的后果,它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励。(2)违法后果,又称否定式的法律后果,是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果,它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤销、停止,或要求恢复、补偿等。(二)法律规则与语言一切法律规范都必须以作为“法律语句”的语句形式表达出来,具有语言的依赖性。离开了语言,法律就无以表达、记载、解释和发展。「261法律人在其工作中每时每刻都与语言打交道。如果没有语言,法律人就失去了架构规范与事实之间的桥梁。总之,对于法律人来说,“语言不仅是理解不语的客体之当然实用工具,其本身也是法律者工作的核心对象一一他要理解法律,描述事实行为,根据规范对案件进行推论”。[271法律与语言的这个密切关系,就决定了法律人对语言驾驭能力的重要性。法律规则是通过特定语句表达的,但是,法律人适用法律解决具体案件时适用的不是语句自身或语句所包含的字和词的本身,而是语句所表达的意义。因此,我们要将法律规则与表达法律规则的语句予以区分。例如,我国《宪法》第38条规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、详谤和诬告陷害。”这个法律条款或语句所表达的意义就是一个法律规则,即“中华人民共和国公民享有人格尊严的权利”。解释法律实质上就是要揭示法律条文的字词所表达的意义。语言的意义具有歧义性和模糊性,如上述宪法条款中的“人格尊严”、“每辱”、“诽谤”和“诬告陷害”。这就说明了法律为什么需要解释,也表明了法律是开放的,而不是封闭的。表达法律规则的特定语句往往是一种规范语句。根据规范语句所运用的助动词不同,规范语句可以被区分命令句和允许句。命令句是指使用了“必须(must)、“应该”(oughtto/should)或“禁止”(mustnot)等这样一些道义助动词的语句,如“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记”“出卖的标的物,应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”“送养人不得以送养子女为由违反计划生育的规定再生育子女”。允许句是指使用了“可以”(may)这类道义助动词的语句,如“当事人协商一致,可以变更合同”。但是,这并不意味着所有法律规则的表达都以规范语句的形式表达,也可以用陈述语气或陈述句表达,例如,《民法总则》第25条规定:“自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所;经常居所与住所不一致的,经常居所视为住所。”但是,这句话不能理解为在描述一个事实,而是表达了一个命令,因为这句话可以被改写为一个规范语句,即“自然人应当以他的户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所,经常居所与住所不一致的,经常居所应该视为住所”。(三)法律规则与法律条文现代国家的规范性法律文件(如法典)大都以条文为基本构成单位。法律条文是一种表达法律规范(特别是法律规则)的语句。从其表述的内容来看,法律条文可以分为规范性条文和非规范性条文。规范性条文是直接表述法律规范(法律规则和法律原则)的条文,非规范性条文是指不直接规定法律规范,而规定某些法律技术内容(如专门法律术语的界定、公布机关和时间、法律生效日期等)的条文。这些非规范性条文不可能是独立存在的,它们总是附属于规范性法律文件中的规范性法律条文。由此看出,应当把法律规则和法律条文区别开来。法律规则是法律条文的内容,法律条文是法律规则的表现形式,并不是所有的法律条文都直接规定法律规则,也不是每一个条文都完整地表述一个规则或只表述一个23
23 在法律上予以肯定的后果,它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励。 (2)违法后果,又称否定式的法律后果,是法律规则中规定人们不按照行为模 式的要求行为而在法律上予以否定的后果,它表现为法律规则对人们行为的制 裁、不予保护、撤销、停止,或要求恢复、补偿等。 (二)法律规则与语言 一切法律规范都必须以作为“法律语句”的语句形式表达出来,具有语言的 依赖性。离开了语言,法律就无以表达、记载、解释和发展。 [26] 法律人在其 工作中每时每刻都与语言打交道。如果没有语言,法律人就失去了架构规范与事 实之间的桥梁。总之,对于法律人来说,“语言不仅是理解不语的客体之当然实 用工具,其本身也是法律者工作的核心对象——他要理解法律,描述事实行为, 根据规范对案件进行推论”。 [27] 法律与语言的这个密切关系,就决定了法律 人对语言驾驭能力的重要性。 法律规则是通过特定语句表达的,但是,法律人适用法律解决具体案件时适 用的不是语句自身或语句所包含的字和词的本身,而是语句所表达的意义。因此, 我们要将法律规则与表达法律规则的语句予以区分。例如,我国《宪法》第 38 条规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进 行侮辱、诽谤和诬告陷害。”这个法律条款或语句所表达的意义就是一个法律规 则,即“中华人民共和国公民享有人格尊严的权利”。解释法律实质上就是要揭 示法律条文的字词所表达的意义。语言的意义具有歧义性和模糊性,如上述宪法 条款中的“人格尊严”、“侮辱”、“诽谤”和“诬告陷害”。这就说明了法律为什 么需要解释,也表明了法律是开放的,而不是封闭的。 表达法律规则的特定语句往往是一种规范语句。根据规范语句所运用的助动 词不同,规范语句可以被区分命令句和允许句。命令句是指使用了“必须”(must)、 “应该”(ought to/should)或“禁止”(must not)等这样一些道义助动词的 语句,如“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记”“出卖 的标的物,应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”“送养人不得以送养子女 为由违反计划生育的规定再生育子女”。允许句是指使用了“可以”(may)这类 道义助动词的语句,如“当事人协商一致,可以变更合同”。但是,这并不意味 着所有法律规则的表达都以规范语句的形式表达,也可以用陈述语气或陈述句表 达,例如,《民法总则》第 25 条规定:“自然人以户籍登记或者其他有效身份登 记记载的居所为住所;经常居所与住所不一致的,经常居所视为住所。”但是, 这句话不能理解为在描述一个事实,而是表达了一个命令,因为这句话可以被改 写为一个规范语句,即“自然人应当以他的户籍登记或者其他有效身份登记记载 的居所为住所,经常居所与住所不一致的,经常居所应该视为住所”。 (三)法律规则与法律条文 现代国家的规范性法律文件(如法典)大都以条文为基本构成单位。法律条 文是一种表达法律规范(特别是法律规则)的语句。从其表述的内容来看,法律 条文可以分为规范性条文和非规范性条文。规范性条文是直接表述法律规范(法 律规则和法律原则)的条文,非规范性条文是指不直接规定法律规范,而规定某 些法律技术内容(如专门法律术语的界定、公布机关和时间、法律生效日期等) 的条文。这些非规范性条文不可能是独立存在的,它们总是附属于规范性法律文 件中的规范性法律条文。由此看出,应当把法律规则和法律条文区别开来。法律 规则是法律条文的内容,法律条文是法律规则的表现形式,并不是所有的法律条 文都直接规定法律规则,也不是每一个条文都完整地表述一个规则或只表述一个
法律规则。在立法实践中,通常采取两种不同的方式来明示人们的行为界限,分别以不同的条文规定表现出来。具体而言,大致有以下几类情形:(1)一个完整的法律规则由数个法律条文来表述;(2)法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述;(3)一个条文表述不同的法律规则或其要素;(4)法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。(四)法律规则的分类1.授权性规则和义务性规则。按照规则的内容规定不同,法律规则可以分为授权性规则和义务性规则。所谓授权性规则,是指规定人们有权作一定行为或不作一定行为的规则,即规定人们的“可为模式”规则。所谓义务性规则,是指在内容上规定人们的法律义务,即有关人们应当作出或不作出某种行为的规则。它也分为两种:(1)命令性规则,是指规定人们的积极义务,即人们必须或应当作出某种行为的规则,例如,《婚姻法》规定“现役军人的配偶要求离婚,须得军人同意”即属于此种规则。(2)禁止性规则,是指规定人们的消极义务(不作为义务),即禁止人们作出一定行为的规则,例如,《宪法》规定“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或破坏国家和集体的财产”即属于此种规则。事例张某在路途中遭到流氓殿打,跑到附近的派出所向值班民警求救,民警要求张某给“保护费”,张某没有答应,于是民警拒绝给予保护,导致张某被打成残疾。事后张某向法院提起行政诉讼,状告派出所民警行政不作为。法院审理案件之后认为由于公安机关不履行法定行政职责,致使张某的合法权益遭受损害,应当承担赔偿责任。依据法律规定,公安机关负有维持社会公共秩序、维护公民生命财产安全的职责。这种职责既是公安机关所享有的一种权力,同时也是一种必须履行的义务。如果公安机关拒绝履行这种义务,将承担相应的法律责任。2.确定性规则、委任性规则和准用性规则。按照规则内容的确定性程度不同,可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。所谓确定性规则,是指内容本已明确肯定,无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。法律条文中规定的绝大多数法律规则属于此种规则。所谓委任性规则,是指内容尚未确定,而只规定某种概括性指示,由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。例如,我国《计量法》第32条规定:“中国人民解放军和国防科技工业系统计量工作的监督管理办法,由国务院、中央军事委员会依据本法另行制定。”此规定即属委任性规则。所谓准用性规则,是指内容本身没有规定人们具体的行为模式,而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。例如,我国《商业银行法》第17条第1款规定:“商业银行的组织形式、组织机构适用24
24 法律规则。 在立法实践中,通常采取两种不同的方式来明示人们的行为界限,分别以不 同的条文规定表现出来。具体而言,大致有以下几类情形:(1)一个完整的法律 规则由数个法律条文来表述;(2)法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的 法律条文来表述;(3)一个条文表述不同的法律规则或其要素;(4)法律条文仅 规定法律规则的某个要素或若干要素。 (四)法律规则的分类 1.授权性规则和义务性规则。按照规则的内容规定不同,法律规则可以分 为授权性规则和义务性规则。所谓授权性规则,是指规定人们有权作一定行为或 不作一定行为的规则,即规定人们的“可为模式”规则。所谓义务性规则,是指 在内容上规定人们的法律义务,即有关人们应当作出或不作出某种行为的规则。 它也分为两种:(1)命令性规则,是指规定人们的积极义务,即人们必须或应当 作出某种行为的规则,例如,《婚姻法》规定“现役军人的配偶要求离婚,须得 军人同意”即属于此种规则。(2)禁止性规则,是指规定人们的消极义务(不作 为义务),即禁止人们作出一定行为的规则,例如,《宪法》规定“禁止任何组织 或者个人用任何手段侵占或破坏国家和集体的财产”即属于此种规则。 事例 张某在路途中遭到流氓殴打,跑到附近的派出所向值班民警求救,民警要求 张某给“保护费”,张某没有答应,于是民警拒绝给予保护,导致张某被打成残 疾。事后张某向法院提起行政诉讼,状告派出所民警行政不作为。法院审理案件 之后认为由于公安机关不履行法定行政职责,致使张某的合法权益遭受损害,应 当承担赔偿责任。 依据法律规定,公安机关负有维持社会公共秩序、维护公民生命财产安全的 职责。这种职责既是公安机关所享有的一种权力,同时也是一种必须履行的义务。 如果公安机关拒绝履行这种义务,将承担相应的法律责任。 2.确定性规则、委任性规则和准用性规则。按照规则内容的确定性程度不 同,可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。所谓确定性规 则,是指内容本已明确肯定,无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规 则。法律条文中规定的绝大多数法律规则属于此种规则。所谓委任性规则,是指 内容尚未确定,而只规定某种概括性指示,由相应国家机关通过相应途径或程序 加以确定的法律规则。例如,我国《计量法》第 32 条规定:“中国人民解放军和 国防科技工业系统计量工作的监督管理办法,由国务院、中央军事委员会依据本 法另行制定。”此规定即属委任性规则。所谓准用性规则,是指内容本身没有规 定人们具体的行为模式,而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。例如, 我国《商业银行法》第 17 条第 1 款规定:“商业银行的组织形式、组织机构适用
《中华人民共和国公司法》的规定。”此规定即属准用性规则。3.强行性规则和任意性规则。按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同,可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。所谓强行性规则,是指内容规定具有强制性质,不充许人们随便加以更改的法律规则。义务性规则、职权性规则属于强行性规则。在体现人们个人意志的活动(如民事活动)中,强行性规则不允许当事人有个人意思表示,如果当事人之间签订了规定其他行为条件的协议,则该协议被认为是无效的。所谓任意性规则,是指规定在一定范围内,允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。在权利性规则中,有些属于任意性规则。其内容大都是国家赋予人们某种意志表达力更大的权利和自由,或者说法律规则一般只对人们的权利(可以做什么或不做什么)作原则性的规定,当事人个人自行确定或选择自已权利和自由的内容或方式。例如,按照我国法律规定,合资企业的产品可以出口,也可以在中国市场销售。此种规定即属任意性规则。事例王某与同村的张某因为琐事打架,王某不慎失手将张某打死。王某的父母向张某的父母求情,并表示愿意赔偿张家40万,希望张家不要向公安机关报案。考虑到两家是世交,关系一直很好,王家又愿意赔偿,在经过一番讨价还价之后勤张某的家人答应接受赔偿,不向公安机关报案,两家“私了”此事。后来村里有人向公安机关举报,公安机关介入此案,在查明事实后,移交给检察机关提起公诉,法院经过审判之后,认为张某犯有过失杀人罪,判处其有期徒刑3年。在该案当中,王某犯有过失杀人罪,按照刑法的规定,必须由检察机关提起公诉,由审判机关判决此案。刑法的有关规定是强行性规则,必须依照这些强行性规则来处理此案。张家和王家并没有权利自行达成协议,“私了”此事。二、法律原则法律原则,是指为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的原理或价值准则的一种法律规范。与法律规则一样,它也是使用命令、许可和禁止等这样基本的道义表达来表达的,也可作为关于什么应该发生的具体判决的理由。但是,法律原则是具有高度的一般化层别的规范。既然法律原则位于高度一般化的层别,它的确定性与可预测性的程度就相对低;因而,它不能直接用来对某个裁判进行证立,还需要进一步的规范性前提。(一)法律原则的种类1.公理性原则和政策性原则。按照法律原则产生的基础不同,可以把法律25
25 《中华人民共和国公司法》的规定。”此规定即属准用性规则。 3.强行性规则和任意性规则。按照规则对人们行为规定和限定的范围或程 度不同,可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。所谓强行性规则,是指 内容规定具有强制性质,不允许人们随便加以更改的法律规则。义务性规则、职 权性规则属于强行性规则。在体现人们个人意志的活动(如民事活动)中,强行 性规则不允许当事人有个人意思表示,如果当事人之间签订了规定其他行为条件 的协议,则该协议被认为是无效的。所谓任意性规则,是指规定在一定范围内, 允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内 容的法律规则。在权利性规则中,有些属于任意性规则。其内容大都是国家赋予 人们某种意志表达力更大的权利和自由,或者说法律规则一般只对人们的权利 (可以做什么或不做什么)作原则性的规定,当事人个人自行确定或选择自己权 利和自由的内容或方式。例如,按照我国法律规定,合资企业的产品可以出口, 也可以在中国市场销售。此种规定即属任意性规则。 事例 王某与同村的张某因为琐事打架,王某不慎失手将张某打死。王某的父母向 张某的父母求情,并表示愿意赔偿张家 40 万,希望张家不要向公安机关报案。 考虑到两家是世交,关系一直很好,王家又愿意赔偿,在经过一番讨价还价之后, 张某的家人答应接受赔偿,不向公安机关报案,两家“私了”此事。后来村里有 人向公安机关举报,公安机关介入此案,在查明事实后,移交给检察机关提起公 诉,法院经过审判之后,认为张某犯有过失杀人罪,判处其有期徒刑 3 年。 在该案当中,王某犯有过失杀人罪,按照刑法的规定,必须由检察机关提起 公诉,由审判机关判决此案。刑法的有关规定是强行性规则,必须依照这些强行 性规则来处理此案。张家和王家并没有权利自行达成协议,“私了”此事。 二、法律原则 法律原则,是指为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的原理 或价值准则的一种法律规范。与法律规则一样,它也是使用命令、许可和禁止等 这样基本的道义表达来表达的,也可作为关于什么应该发生的具体判决的理由。 但是,法律原则是具有高度的一般化层别的规范。既然法律原则位于高度一般化 的层别,它的确定性与可预测性的程度就相对低;因而,它不能直接用来对某个 裁判进行证立,还需要进一步的规范性前提。 (一)法律原则的种类 1.公理性原则和政策性原则。按照法律原则产生的基础不同,可以把法律