原则分为公理性原则和政策性原则。公理性原则，即由法律原理（法理）构成的原则，是由法律上之事理推导出来的法律原则，是严格意义的法律原则，如法律平等原则、诚实信用原则、等价有偿原则、无罪推定原则、罪刑法定原则等，它们在国际范围内具有较大的普适性。政策性原则是一个国家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原则，如我国《宪法》中规定的“依法治国，建设社会主义法治国家”的原则，“国家实行社会主义市场经济”的原则，《婚姻法》中“实行计划生育”的原则，等等。政策性原则具有针对性、民族性和时代性。2.基本原则和具体原则。按照法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小，可以把法律原则分为基本原则和具体原则。基本法律原则是整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则，如究法所规定的各项原则。具体法律原则是在基本原则指导下适用于某一法律部门中特定情形的原则，如（英、美）契约法中的要约原则和承诺原则、错误原则等。3.实体性原则和程序性原则。按照法律原则涉及的内容和问题不同，可以把法律原则分为实体性原则和程序性原则。实体性原则是指直接涉及实体法问题（实体性权利和义务等）的原则，例如，宪法、民法、刑法、行政法中所规定的多数原则属于此类。程序性原则是指直接涉及程序法（诉讼法）问题的原则，如诉讼法中规定的“一事不再理”原则、辩护原则、非法证据排除原则、无罪推定原则等。（二）法律原则与法律规则的区别1.在性质上，法律规则是一种“应该做”的规范，它直接要求规范主体“做”或“实施”某行为或活动（doaction）。法律原则是一种“应该是”的规范，它不直接要求规范主体做或实施某行为或活动，而是要求规范主体的行为或活动符合某种性质或实现某个目标以及行为或活动的结果符合某种性质或达到某种性质状态。在逻辑上，“应该做”的规范是以“应该是”的规范为前提与基础的。因此，法律规则是以法律原则为前提或基础的，是法律原则或理念和价值的具体化和详细化，是对在事实情况下的许多法律原则与目标进行平衡或衡量的结果。法律原则处于法律的深层面，而法律规则处于法律的浅层面。2.在内容上，法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件（情况）的共性：其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”与此相比，法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性。其要求比较笼统、模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准（即使是有关权利和义务的规定，也是不具体的），但并不直接告诉应当如何去实现或满足这些要求或标准，故在适用时具有较大的余地供法官选择和灵活应用。3.在适用范围上，法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。而法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。4在适用方式上，法律规则以“全有或全无的方式”（allornothingfashion）或涵摄的方式应用于个案当中：如果一条规则所规定的条件被该案件事实所满足，那么，这条规则所规定的法律后果就被确定地适用该案件，也就是说，必须接受该规则所提供的解决办法；如果该规则规定的条件没有被满足或者由于与另一个规则相冲突而被排除，那么，该规则对该案件就是无效的。也就是说，该规则对裁决不起任何作用。美国法理学家德沃金（Dworkin）在说明这26
26 原则分为公理性原则和政策性原则。公理性原则，即由法律原理（法理）构成的 原则，是由法律上之事理推导出来的法律原则，是严格意义的法律原则，如法律 平等原则、诚实信用原则、等价有偿原则、无罪推定原则、罪刑法定原则等，它 们在国际范围内具有较大的普适性。政策性原则是一个国家或民族出于一定的政 策考量而制定的一些原则，如我国《宪法》中规定的“依法治国，建设社会主义 法治国家”的原则，“国家实行社会主义市场经济”的原则，《婚姻法》中“实行 计划生育”的原则，等等。政策性原则具有针对性、民族性和时代性。 2．基本原则和具体原则。按照法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽 窄和适用范围大小，可以把法律原则分为基本原则和具体原则。基本法律原则是 整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则，如宪法所规 定的各项原则。具体法律原则是在基本原则指导下适用于某一法律部门中特定情 形的原则，如（英、美）契约法中的要约原则和承诺原则、错误原则等。 3．实体性原则和程序性原则。按照法律原则涉及的内容和问题不同，可以 把法律原则分为实体性原则和程序性原则。实体性原则是指直接涉及实体法问题 （实体性权利和义务等）的原则，例如，宪法、民法、刑法、行政法中所规定的 多数原则属于此类。程序性原则是指直接涉及程序法（诉讼法）问题的原则，如 诉讼法中规定的“一事不再理”原则、辩护原则、非法证据排除原则、无罪推定 原则等。 （二）法律原则与法律规则的区别 1．在性质上，法律规则是一种“应该做”的规范，它直接要求规范主体“做” 或“实施”某行为或活动（do action）。法律原则是一种“应该是”的规范，它 不直接要求规范主体做或实施某行为或活动，而是要求规范主体的行为或活动符 合某种性质或实现某个目标以及行为或活动的结果符合某种性质或达到某种性 质状态。在逻辑上，“应该做”的规范是以“应该是”的规范为前提与基础的。 因 此，法律规则是以法律原则为前提或基础的，是法律原则或理念和价值的具体化 和详细化，是对在事实情况下的许多法律原则与目标进行平衡或衡量的结果。法 律原则处于法律的深层面，而法律规则处于法律的浅层面。 2．在内容上，法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条 件（情况）的共性；其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。 与此相比，法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别 性。其要求比较笼统、模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设 定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准（即使是有 关权利和义务的规定，也是不具体的），但并不直接告诉应当如何去实现或满足 这些要求或标准，故在适用时具有较大的余地供法官选择和灵活应用。 3．在适用范围上，法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的 行为。而法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，它们是对从社 会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均 通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。 4．在适用方式上，法律规则以“全有或全无的方式”（all or nothing fashion）或涵摄的方式应用于个案当中：如果一条规则所规定的条件被该案件 事实所满足，那么，这条规则所规定的法律后果就被确定地适用该案件，也就是 说，必须接受该规则所提供的解决办法；如果该规则规定的条件没有被满足或者 由于与另一个规则相冲突而被排除，那么，该规则对该案件就是无效的。也就是 说，该规则对裁决不起任何作用。美国法理学家德沃金（Dworkin）在说明这一
点时，曾举棒球规则的例子：在棒球比赛中，击球手若对投球手所投的球三次都未击中则必须出局。裁判员不能一方面承认三击不中者出局的规则有效，另一方面又不判三击不中者出局。这种矛盾在规则的情况下是不充许的。而法律原则的适用则不同，它不是以“全有或全无的方式”或是以衡量的方式应用于个案当中的，因为不同的法律原则是具有不同的“强度”（weight，分量）的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。例如，在民法中，无过错责任原则和公平责任原则，可能与意志自由原则是矛盾的。所以，当两个原则在具体的个案中冲突时，法官必须根据案件的具体情况及有关背景在不同强度的原则间作出权衡：被认为强度较强的原则对该案件的裁决具有指导性的作用，比其他原则的适用更有分量。但另一原则并不因此无效，也并不因此被排除在法律制度之外，因为在另一个案中，这两个原则的强度关系可能会改变。例如，我们不能根据在某一个案中采用公平原则，而否定意志自由原则的效力；相反，我们在另一个案中强调意志自由原则，也并不否定公平原则的效力。当然，在权衡原则的强度时，有些原则自始就是最强的，如法律平等原则、民法中的“诚实信用”原则，它们往往被称为“帝王条款”。（三）法律原则的适用条件现代法理学一般都认为法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞，保证个案正义，在一定程度上缓解了规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但由于法律原则内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件和行为模式有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。为了将法律原则的不确定性减小在一定程度之内，需要对法律原则的适用设定严格的条件：1.穷尽法律规则，方得适用法律原则。这个条件要求，在有具体的法律规则可供适用时，不得直接适用法律原则。即使出现了法律规则的例外情况，如果没有非常强的理由，法官也不能以一定的原则否定既存的法律规则。只有出现无法律规则可以适用的情形，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发挥作用。这是因为法律规则是法律中最具有硬度的部分，能最大限度地实现法律的确定性和可预测性，有助于保持法律的安定性和权威性，避免司法者滥用自由裁量权，保证法治的最起码要求得到实现。2.除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。这个条件要求，如果某个法律规则适用于某个具体案件，没有产生极端的人们不可容忍的不正义的裁判结果，法官就不得轻易舍弃法律规则而直接适用法律原则。这是因为任何特定国家的法律人首先理当崇尚的是法律的确定性。在法的安定性和合目的性之间，法律首先要保证的是法的安定性。3．没有更强理由，不得径行适用法律原则。在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立。德国当代法学家、基尔大学法哲学与公法学教授罗伯特·阿列克西（RobertAlexy）对此曾作过比较细致的分析。他指出：当法官可能基于某一原则P而欲对某一规则R创设一个例外规则R'时，对R'的论证就不仅是P与在内容上支持R的原则R.p之间的衡量而已。P也必须在形式层面与支持R的原则R.pf作衡量。而所谓有在形式层面支持R之原则，最重要的就是“由权威机关所设立之规则的确定性”。要为R创设例外规则R’，不仅P要有强过R.p的强度，P还必须强过R.pf。或27
27 点时，曾举棒球规则的例子：在棒球比赛中，击球手若对投球手所投的球三次都 未击中则必须出局。裁判员不能一方面承认三击不中者出局的规则有效，另一方 面又不判三击不中者出局。这种矛盾在规则的情况下是不允许的。 而法律原则 的适用则不同，它不是以“全有或全无的方式”或是以衡量的方式应用于个案当 中的，因为不同的法律原则是具有不同的“强度”（weight，分量）的，而且这 些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。例如，在民法中， 无过错责任原则和公平责任原则，可能与意志自由原则是矛盾的。所以，当两个 原则在具体的个案中冲突时，法官必须根据案件的具体情况及有关背景在不同强 度的原则间作出权衡：被认为强度较强的原则对该案件的裁决具有指导性的作 用，比其他原则的适用更有分量。但另一原则并不因此无效，也并不因此被排除 在法律制度之外，因为在另一个案中，这两个原则的强度关系可能会改变。例如， 我们不能根据在某一个案中采用公平原则，而否定意志自由原则的效力；相反， 我们在另一个案中强调意志自由原则，也并不否定公平原则的效力。当然，在权 衡原则的强度时，有些原则自始就是最强的，如法律平等原则、民法中的“诚实 信用”原则，它们往往被称为“帝王条款”。 （三）法律原则的适用条件 现代法理学一般都认为法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律 漏洞，保证个案正义，在一定程度上缓解了规范与事实之间的缝隙，从而能够使 法律更好地与社会相协调一致。但由于法律原则内涵高度抽象，外延宽泛，不像 法律规则那样对假定条件和行为模式有具体明确的规定，所以当法律原则直接作 为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保 证法律的确定性和可预测性。为了将法律原则的不确定性减小在一定程度之内， 需要对法律原则的适用设定严格的条件： 1．穷尽法律规则，方得适用法律原则。这个条件要求，在有具体的法律规 则可供适用时，不得直接适用法律原则。即使出现了法律规则的例外情况，如果 没有非常强的理由，法官也不能以一定的原则否定既存的法律规则。只有出现无 法律规则可以适用的情形，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发挥作 用。这是因为法律规则是法律中最具有硬度的部分，能最大限度地实现法律的确 定性和可预测性，有助于保持法律的安定性和权威性，避免司法者滥用自由裁量 权，保证法治的最起码要求得到实现。 2．除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。 这个条件要求，如果某个法律规则适用于某个具体案件，没有产生极端的人们不 可容忍的不正义的裁判结果，法官就不得轻易舍弃法律规则而直接适用法律原 则。这是因为任何特定国家的法律人首先理当崇尚的是法律的确定性。在法的安 定性和合目的性之间，法律首先要保证的是法的安定性。 3．没有更强理由，不得径行适用法律原则。在判断何种规则在何时及何种 情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则必须为适用第二个条件规则提出 比适用原法律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立。德国当代 法学家、基尔大学法哲学与公法学教授罗伯特·阿列克西（Robert Alexy）对此 曾作过比较细致的分析。他指出：当法官可能基于某一原则 P 而欲对某一规则 R 创设一个例外规则 R′时，对 R′的论证就不仅是 P 与在内容上支持 R 的原则 R.p 之间的衡量而已。P 也必须在形式层面与支持 R 的原则 R.pf 作衡量。而所谓有 在形式层面支持 R 之原则，最重要的就是“由权威机关所设立之规则的确定性”。 要为 R 创设例外规则 R′，不仅 P 要有强过 R.p 的强度，P 还必须强过 R.pf。或
者说，基于某一原则所提供的理由，其强度必须强到足以排除支持此规则的形式原则，尤其是确定性和权威性。而且，主张适用法律原则的一方（主张例外规则的一方）负有举证（论证）的责任。显然，在已存有相应规则的前提下，若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性，却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由，那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。三、法律概念（一）法律概念释义从哲学上讲，概念是认识事物而形成的思维形式，是认识之网上的纽结。法律概念是有法律意义的概念，是认识法律与表达法律的认识之网上的纽结，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。（也有的概括为一是在法律上对各种事实进行分类和概括而形成的权威性范畴。）作为法律的要素之一，法律概念是法律思想的基本要素，并是我们将杂乱无章的具体事项进行重新整理归类的基础。概念本身并不能将一定的事实状态和法律后果联系起来，但是，它却是适用法律规则和原则的前提。只有当我们把某人、某事、某行为归人某一概念所指称的范围时，才谈得上法律的适用问题。法律概念大量来自日常生活，有的来自法律实践活动（立法、司法活动），有的源自法学家的创设。法律概念与日常生活用语中的概念不同，它通常具有明确的定义和应用范围。例如日常用语中的“国家机关工作人员”就与作为法律概念的“国家机关工作人员”有别，后者的范围有专门立法或司法解释确定。（二）法律概念的功能：法律概念对于法律的运作与法学研究具有重要意义。1、表达功能，法律概念及概念间的连接便法律得以表达，无概念的法律是难以想像的：同时，法律概念也是表达司法判决的重要工具。2、认识功能，概念使人们得以认识和理解法律，不借助法律概念，人们便无法认识法律的内容，难以进行法律交流，更无法在此基础上进行法律实践活动。3、改进法律、提高法律科学化程度的功能。丰富的、明确的法律概念可以提高法律的明确化程度和专业性程度，使法律成为专门的工具，使法律工作成为独立的职业。（三）法律概念的分类1、依概念涉及的内容来分，法律概念有：涉人概念、涉事概念、涉物概念。2、按概念的确定性程度不同可以将法律概念分为确定性概念和不确定性概念。3、按法律概念涵盖面大小可以将法律概念划分为一般法律概念和部门法律概念。本章小结法理学的核心问题在于以何种方式来回答“法是什么”的问题。在历史上，法学家们基于各自不同的立场，提出了各自不同的法的定义。英国法学家哈特认为，有关该问题产生的争议点一共由三个：其一，法和以强制为后盾的命令之间有什么区别与联系；其二，由于共享同样的语词并且有时存在共同的要求，法律义务与道德义务之间是否存在差别；其三，什么是规则以及规则达到什么程度才能成为法。本书认为，应当去寻找一个形式化的法概念，这就是通常所说的“国28
28 者说，基于某一原则所提供的理由，其强度必须强到足以排除支持此规则的形式 原则，尤其是确定性和权威性。而且，主张适用法律原则的一方（主张例外规则 的一方）负有举证（论证）的责任。 显然，在已存有相应规则的前提下，若通 过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性，却提出比适用该规则分 量相当甚至更弱的理由，那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。 三、法律概念 （一）法律概念释义 从哲学上讲，概念是认识事物而形成的思维形式，是认识之网上的纽结。法 律概念是有法律意义的概念，是认识法律与表达法律的认识之网上的纽结，即对 各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。（也有的概括为 ——是在法律上对各种事实进行分类和概括而形成的权威性范畴。）作为法律的 要素之一，法律概念是法律思想的基本要素，并是我们将杂乱无章的具体事项进 行重新整理归类的基础。概念本身并不能将一定的事实状态和法律后果联系起 来，但是，它却是适用法律规则和原则的前提。只有当我们把某人、某事、某行 为归人某一概念所指称的范围时，才谈得上法律的适用问题。法律概念大量来自 日常生活，有的来自法律实践活动(立法、司法活动)，有的源自法学家的创设。 法律概念与日常生活用语中的概念不同，它通常具有明确的定义和应用范围。例 如日常用语中的“国家机关工作人员”就与作为法律概念的“国家机关工作人员” 有别，后者的范围有专门立法或司法解释确定。 （二）法律概念的功能： 法律概念对于法律的运作与法学研究具有重要意义。 1、表达功能，法律概念及概念间的连接便法律得以表达，无概念的法律是难 以想像的；同时，法律概念也是表达司法判决的重要工具。 2、认识功能，概念使人们得以认识和理解法律，不借助法律概念，人们便无 法认识法律的内容，难以进行法律交流，更无法在此基础上进行法律实践活动。 3、改进法律、提高法律科学化程度的功能。丰富的、明确的法律概念可以提 高法律的明确化程度和专业性程度，使法律成为专门的工具，使法律工作成为独 立的职业。 （三）法律概念的分类 1、依概念涉及的内容来分，法律概念有：涉人概念、涉事概念、涉物概念。 2、按概念的确定性程度不同可以将法律概念分为确定性概念和不确定性概 念。 3、按法律概念涵盖面大小可以将法律概念划分为一般法律概念和部门法律概 念。 本章小结 法理学的核心问题在于以何种方式来回答“法是什么”的问题。在历史上， 法学家们基于各自不同的立场，提出了各自不同的法的定义。英国法学家哈特认 为，有关该问题产生的争议点一共由三个：其一，法和以强制为后盾的命令之间 有什么区别与联系；其二，由于共享同样的语词并且有时存在共同的要求，法律 义务与道德义务之间是否存在差别；其三，什么是规则以及规则达到什么程度才 能成为法。本书认为，应当去寻找一个形式化的法概念，这就是通常所说的“国
法”。其外延包括如下方面：其一，国家立法机关制定的规范性法律文件；其二法院或者法官在裁判过程中创造的行为准则（判例法）；其三，国家通过一定方式认可的习惯法：其四，其他执行国法职能的行为准则。法具有五个特征：（1）法是调整人们行为关系的规范；（2）法具有普遍性；（3）法具有国家意志性；（4）法具有国家强制性；（5）法具有程序性。本章习题：1.分析案情一：张某在开车上班途中，发现赵某被汽车撞伤，倒在地上。张某将张某扶进自己的汽车，闯过六个红灯，将赵某送到医院。后张某由于违反交通管理条例的规定被交通警察罚款200元。问题分析：（1）交通警察对张某罚款200元，体现了自然法理论的基本立场，还是法律实证主义的基本立场？（2）假如你为张某的行为辩护，那么应当站在什么样的法学立场上？案情二：1994年黄永彬与张学英相识，于1996年底公开以夫妻名义租房同居。2001年2月，黄永彬被确诊为肝癌晚期，住院治疗期间，张学英不顾他人的嘲笑和挖苦，俨然以妻子身份陪侍在黄的病床前。2001年4月，黄立下公证遗嘱，将其去世后的住房补贴、公积金和原住房售价的一半赠给张学英。黄去世后，由于其妻蒋伦芳拒绝执行该遗嘱，张学英诉至法院。最后法院以原告与被告丈夫间的婚外情为由，认定被告丈夫的遗赠财产给原告的协议违背我国《民法通则》第7条关于“民事活动应当尊重社会公德”的法律原则（该原则在民法上被称之为“善良风俗”原则），宣告该遗赠协议无效。结合上述案情，分析以下问题：（1）该案中法院法律原则的适用出于何种考虑？是为了防止个案的不公正，还是为了弥补法律漏洞？（2）你是否认为如果判决黄的遗嘱有效会产生极端不公正的结果？（3）法官在适用法律原则时应慎重考虑哪些因素？（提示：在分析时不要受法院判决结论的影响，法院的判决并不一定正确，你可以依据自己对法律的理解做出评价。）2.思考请运用法的形式特征分析如下案件：一对夫妻在自家的房子中观看黄碟，是否应当受到法律的制裁？为什么？（提示：这里关键要分析“在自家的房子中观看黄碟”是关系行为，还是个体行为)参考书目：1、徐显明：《公民权利义务通论》，群众出版社，1991年。2、《马克思恩格撕选集》（1，2，3，4卷），人民出版社，1972年。3、刘星：《法律是什么》，中国政法大学出版社，1998年。4、哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社，1996年5、张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社，2001年。6、［美】迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则》，中国大百科全书出版社，1996年。7、【奥凯尔逊：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社，1996年。29
29 法”。其外延包括如下方面：其一，国家立法机关制定的规范性法律文件；其二， 法院或者法官在裁判过程中创造的行为准则（判例法）；其三，国家通过一定方 式认可的习惯法；其四，其他执行国法职能的行为准则。法具有五个特征：（1） 法是调整人们行为关系的规范；（2）法具有普遍性；（3）法具有国家意志性； （4）法具有国家强制性；（5）法具有程序性。 本章习题： 1.分析 案情一：张某在开车上班途中，发现赵某被汽车撞伤，倒在地上。张某将张某 扶进自己的汽车，闯过六个红灯，将赵某送到医院。后张某由于违反交通管理条 例的规定被交通警察罚款 200 元。 问题分析： （1）交通警察对张某罚款 200 元，体现了自然法理论的基本立场，还是法律实 证主义的基本立场？ （2）假如你为张某的行为辩护，那么应当站在什么样的法学立场上？ 案情二：1994 年黄永彬与张学英相识，于 1996 年底公开以夫妻名义租房同 居。2001 年 2 月，黄永彬被确诊为肝癌晚期，住院治疗期间，张学英不顾他人 的嘲笑和挖苦，俨然以妻子身份陪侍在黄的病床前。2001 年 4 月，黄立下公证 遗嘱，将其去世后的住房补贴、公积金和原住房售价的一半赠给张学英。黄去世 后，由于其妻蒋伦芳拒绝执行该遗嘱，张学英诉至法院。最后法院以原告与被告 丈夫间的婚外情为由，认定被告丈夫的遗赠财产给原告的协议违背我国《民法通 则》第 7 条关于“民事活动应当尊重社会公德”的法律原则（该原则在民法上被 称之为“善良风俗”原则），宣告该遗赠协议无效。 结合上述案情，分析以下问题： （1）该案中法院法律原则的适用出于何种考虑？是为了防止个案的不公正，还 是为了弥补法律漏洞？ （2）你是否认为如果判决黄的遗嘱有效会产生极端不公正的结果？ （3）法官在适用法律原则时应慎重考虑哪些因素？ （提示：在分析时不要受法院判决结论的影响，法院的判决并不一定正确，你可 以依据自己对法律的理解做出评价。） 2.思考 请运用法的形式特征分析如下案件：一对夫妻在自家的房子中观看黄碟，是否应 当受到法律的制裁？为什么？ （提示：这里关键要分析“在自家的房子中观看黄碟”是关系行为，还是个体行 为） 参考书目： 1、徐显明：《公民权利义务通论》，群众出版社，1991 年。 2、《马克思 恩格撕选集》（1，2，3，4 卷），人民出版社，1972 年。 3、刘星：《法律是什么》，中国政法大学出版社，1998 年。 4、哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社，1996 年。 5、张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社，2001 年。 6、[美]迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则》，中国大百科全书出版社，1996 年。 7、[奥]凯尔逊：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社，1996 年
第二章法的产生、发展与历史类型【教学目的和要求】通过本章的学习了解法律的产生的基本原因及其一般性规律，原始社会习惯与法的基本区别。【教学重点与难点】本章的重点是原始社会习惯与法的基本区别，难点在于分析原始社会的规范（习惯）是不是法。法的历史类型的概念、古代法律制度、近现代法律制度以及中国当代法律制度的的基本内容与基本特征。【教学时间】4学时第一节原始社会概况补充：任何社会都有其调控机制，具体体现为社会的组织形式和社会的规范。以下就分两个层面来说明原始社会的概况。一、原始社会的生产力水平与组织结构一一社会组织原始社会是人类历史发展的早期阶段。在这个时期，没有国家，也没有法律。首先，原始社会的生产力水平难以为法律的存在提供经济基础。其次，原始社会没有给法律的存在提供权力基础。关于原始社会的权力形态问题，在历史学、民族学、人类学与考古学的框架中，主要形成了两种比较成熟的理论解释模式。第一种模式，就是摩尔根以人类学立场在1877年《古代社会》中所提出的氏族一部落联盟模式。第二种模式，是20世纪中后期才形成的酋邦模式。二、原始社会的行为规范一一社会规范任何社会都需要有人所共同遵守的行为规范，从而为人们的行为提供模式、规定界限，以协调人们之间的关系，确定社会生产和生活所必要的秩序。行为规范是社会调整的主要依据。原始社会尽管没有国家和法，但仍然是有秩序的，只是那时人们还不可能自觉地制定出某种行为规则。在原始社会的这种“有秩序的无政府状态”下，与原始公有制的经济基础相适应，不仅存在自己的社会组织，而且还有自己的社会规范一一原始习惯。二、法的起源的一般规律（一）法的起源的根本原因是社会生产力的发展由于生产力和社会分工的发展，随着私有制、阶级和国家的出现，必然产生法，国家与法都是社会矛盾不可调和的产物。这是法产生的根本原因。原始社会曾经先后出现过三次社会大分工：第一次是畜牧业和农业的分工。第二次是手工业和农业的分离，这乃是一次关键性的社会大分工。由于手工业成为了独立的生产部门，使得生产工具大大改进，生产力水平有了大幅度提高。在30
30 第二章 法的产生、发展与历史类型 【教学目的和要求】通过本章的学习了解法律的产生的基本原因及其一般性规 律，原始社会习惯与法的基本区别。 【教学重点与难点】本章的重点是原始社会习惯与法的基本区别，难点在于分析 原始社会的规范（习惯）是不是法。法的历史类型的概念、古代法律制度、近现 代法律制度以及中国当代法律制度的的基本内容与基本特征。 【教学时间】4 学时 第一节 原始社会概况 补充：任何社会都有其调控机制，具体体现为社会的组织形式和社会的规范。 以下就分两个层面来说明原始社会的概况。 一、原始社会的生产力水平与组织结构――社会组织 原始社会是人类历史发展的早期阶段。在这个时期，没有国家，也没有法律。 首先，原始社会的生产力水平难以为法律的存在提供经济基础。 其次，原始社会没有给法律的存在提供权力基础。 关于原始社会的权力形态问题，在历史学、民族学、人类学与考古学的框架 中，主要形成了两种比较成熟的理论解释模式。 第一种模式，就是摩尔根以人类学立场在 1877 年《古代社会》中所提出的 氏族—部落联盟模式。 第二种模式，是 20 世纪中后期才形成的酋邦模式。 二、原始社会的行为规范――社会规范 任何社会都需要有人所共同遵守的行为规范，从而为人们的行为提供模式、 规定界限，以协调人们之间的关系，确定社会生产和生活所必要的秩序。行为规 范是社会调整的主要依据。原始社会尽管没有国家和法，但仍然是有秩序的，只 是那时人们还不可能自觉地制定出某种行为规则。在原始社会的这种“有秩序的 无政府状态”下，与原始公有制的经济基础相适应，不仅存在自己的社会组织， 而且还有自己的社会规范——原始习惯。 二、法的起源的一般规律 （一）法的起源的根本原因是社会生产力的发展 由于生产力和社会分工的发展，随着私有制、阶级和国家的出现，必然产生 法，国家与法都是社会矛盾不可调和的产物。这是法产生的根本原因。 原始社会曾经先后出现过三次社会大分工：第一次是畜牧业和农业的分工。 第二次是手工业和农业的分离，这乃是一次关键性的社会大分工。由于手工业成 为了独立的生产部门，使得生产工具大大改进，生产力水平有了大幅度提高。在