性、规律性；而法律则是条文与规则，反映了国家意志的属性，是国家意志的一般表现形式，具有偶然性、主观性与意志性。“法律是法的真实或虚假的表现形式，这种分类与自然法（应然法）和实然法（实在法、现实法、国家法）相对应。有些词还具有公平与正义的含义，如ius、droit、recht等。此外，西方学者还对法做了各种各样的分类，甚至将法与法律对立起来。一般来说，西方法的词意的核心首先是正义（公平、公正），法是正义的体现，其次是权利，再次是规则，人的权利之规则。法律既保护人们正当权利，同时也惩治人的不正当行为的。四、法的定义（本质）法是我们人类生活经常使用但又是很难做出定义的一个概念。历史上曾经出现过形形色色的定义。我们大致可以分为马克思主义与非马克思主义。（一）非马克思主义关于法的定义。各种非马克思主义关于法的定义虽然在一定程度上对法的本质有所认识，但是并完全揭示其本质。其定义有（一）意志说：将法律的创制归结为神或公众，法是神的意志的体现，是神意说。古代的法律基本上都有这种倾向，如《汉穆拉比法典》与中国古代的解都向人们表达了神的意志的理论等，法是公众意志的体现就是公意说，如卢梭的《社会契约论》：（二）规则说：认为法是约束人们行为的规范。这种理论主要由分析实证法学家所提出的。他们认为法律是一种规则，国家创制的规则。如哈特说，法律是主要规则和将要规则的结合。商鞅说，“法者，国之权衡也”。奇普曼说，法律是法院为了确定合法权利和义务而定下的规则。规则说注重法律的实在性、规定性。（三）工具说：法是控制社会的一种工具，如庞德1942年的《通过法律的社会控制》就表达了这样的观点。（四）法官造法说：主要为英美法系国家学者所持的观点，他们的法官通过判例来创制法律的原则，等等。这些观点从不同的侧面揭示了法与法律的本质属性。此外，还有所谓的命令说与理性说等。命令说。这一理论也主要由分析实证法学家所主张。他们认为法律是主权者的命令。如霍布斯说，法律是一种命令而不是一种建议，是国家对臣民的命令；边沁说，法律是主权者自已的命令或为主权者采纳的命令的总和。还说，法律是国家行使权力处罚犯罪的威吓性命令。奥斯汀说，法律是掌握主权的人向下面的人发出的命令。命令说注重法律的国家性、命令性。理性说。这一理论是由自然法学所倡导的。理性说认为，法律是人的理性的创造物，是理性的（最高）体现和表达。如西塞罗、格老秀斯、洛克、康8参见公不祥主编：《法理学》，第二章，复旦大学出版社，2002年。9对永恒、至善、绝对真理和人生归宿等问题的探讨，是人类文化和哲学产生的动因。通过理性把握人生和外部世界的规律，在古希腊、罗马时期就已经成为一个文化传统。随着古罗马帝国的衰败、解体以及基督教的兴起，理性主义被宗教精神代替。在古罗马道德腐败的社会气氛中，纯洁和高尚的基督教精神成为古罗马市民和外邦人的普遍向往。在中世纪，人们对基督教的信仰普遍形成。后来的文艺复兴和法国启蒙运动张扬理性主义和对现世生活的重视，强调人的本性，对通过理性把握真理表示自信和乐观，倡导回归古希腊、罗马的文化传统，重新确立了现代西方文明的理性主义主流，为工业革命和科学的到来准备了基础，人类从信仰走回理性。然而，随着近两、三百年来科学的发展和技术的进步，科学理性给人们带来物质满足的同时走向强弩之末，科学对人类精神和物质环境的不良影响日益深化，精神和信仰的危机和真空困扰着人类，法国启蒙运动时期的过分乐观已经不复存在，人们对自身的道德状况和人类的前途充满担忧，很多人期待着对永恒真理和人生本质问题的重新探讨。西方的文明史，是一部人类在信仰和理性之间的历史。自从古代希腊以来，理性问题就一直是哲学家关注并讨论的一个重要的问题。18世纪，法国的唯物主义将理性与正义放在一起，认为理性是衡量事物的唯一标准。人是理性与非理性的矛盾统一体，但是法只能是人类理性的产物。部分后现代主义具有明显的反传统与反理性的色彩。见http://www.ws.jk.com.cn/gb/paper54/1/class005400018/hwz37891.htm。又参见田成有：理性主义与经验主义之争的法律视角，http://law-thinker.com/show.asp?id=108616
16 性、规律性；而法律则是条文与规则，反映了国家意志的属性，是国家意志的一 般表现形式，具有偶然性、主观性与意志性。8法律是法的真实或虚假的表现形 式，这种分类与自然法（应然法）和实然法（实在法、现实法、国家法）相对应。 有些词还具有公平与正义的含义，如 ius、 droit、 recht 等。此外，西方学者 还对法做了各种各样的分类，甚至将法与法律对立起来。 一般来说，西方法的词意的核心首先是正义（公平、公正），法是正义的体 现，其次是权利，再次是规则，人的权利之规则。法律既保护人们正当权利，同 时也惩治人的不正当行为的。 四、法的定义（本质） 法是我们人类生活经常使用但又是很难做出定义的一个概念。历史上曾经出 现过形形色色的定义。我们大致可以分为马克思主义与非马克思主义。 （一）非马克思主义关于法的定义。 各种非马克思主义关于法的定义虽然在一定程度上对法的本质有所认识，但 是并完全揭示其本质。其定义有（一）意志说：将法律的创制归结为神或公众， 法是神的意志的体现，是神意说。古代的法律基本上都有这种倾向，如《汉穆拉 比法典》与中国古代的解廌都向人们表达了神的意志的理论等，法是公众意志的 体现就是公意说，如卢梭的《社会契约论》；（二）规则说：认为法是约束人们行 为的规范。这种理论主要由分析实证法学家所提出的。他们认为法律是一种规则， 国家创制的规则。如哈特说，法律是主要规则和将要规则的结合。商鞅说，“法 者，国之权衡也”。奇普曼说，法律是法院为了确定合法权利和义务而定下的规 则。规则说注重法律的实在性、规定性。（三）工具说：法是控制社会的一种工 具，如庞德 1942 年的《通过法律的社会控制》就表达了这样的观点。（四）法官 造法说：主要为英美法系国家学者所持的观点，他们的法官通过判例来创制法律 的原则，等等。这些观点从不同的侧面揭示了法与法律的本质属性。 此外，还有所谓的命令说与理性说等。命令说。这一理论也主要由分析实证 法学家所主张。他们认为法律是主权者的命令。如霍布斯说，法律是一种命令而 不是一种建议，是国家对臣民的命令；边沁说，法律是主权者自己的命令或为主 权者采纳的命令的总和。还说，法律是国家行使权力处罚犯罪的威吓性命令。奥 斯汀说，法律是掌握主权的人向下面的人发出的命令。命令说注重法律的国家性、 命令性。理性说。这一理论是由自然法学所倡导的。理性说认为，法律是人的理 性的创造物，是理性9的（最高）体现和表达。如西塞罗、格老秀斯、洛克、康 8 参见公丕祥主编：《法理学》，第二章，复旦大学出版社，2002 年。 9 对永恒、至善、绝对真理和人生归宿等问题的探讨，是人类文化和哲学产生的动因。通过理性把握人生 和外部世界的规律，在古希腊、罗马时期就已经成为一个文化传统。随着古罗马帝国的衰败、解体以及基 督教的兴起，理性主义被宗教精神代替。在古罗马道德腐败的社会气氛中，纯洁和高尚的基督教精神成为 古罗马市民和外邦人的普遍向往。在中世纪，人们对基督教的信仰普遍形成。后来的文艺复兴和法国启蒙 运动张扬理性主义和对现世生活的重视，强调人的本性，对通过理性把握真理表示自信和乐观，倡导回归 古希腊、罗马的文化传统，重新确立了现代西方文明的理性主义主流，为工业革命和科学的到来准备了基 础，人类从信仰走回理性。然而，随着近两、三百年来科学的发展和技术的进步，科学理性给人们带来物 质满足的同时走向强弩之末，科学对人类精神和物质环境的不良影响日益深化，精神和信仰的危机和真空 困扰着人类，法国启蒙运动时期的过分乐观已经不复存在，人们对自身的道德状况和人类的前途充满担忧。 很多人期待着对永恒真理和人生本质问题的重新探讨。西方的文明史，是一部人类在信仰和理性之间徘徊 的历史。自从古代希腊以来，理性问题就一直是哲学家关注并讨论的一个重要的问题。18 世纪，法国的唯 物主义将理性与正义放在一起，认为理性是衡量事物的唯一标准。人是理性与非理性的矛盾统一体，但是 法只能是人类理性的产物。部分后现代主义具有明显的反传统与反理性的色彩。见 http://www.wsjk.com.cn/gb/paper54/1/class005400018/hwz37891.htm。又参见田成有：理性主义与经验 主义之争的法律视角，http://law-thinker.com/show.asp?id=1086
德等思想家都极为重视法律的理性根源和特征。理性说注重法律的合理性、价值性。（二）马克思主义学者关于法的定义马克思主义运用辩证唯物主义与历史唯物主义科学地分析、揭示了“法是什么”。辩证唯物主义认为：任何事物都有现象与本质两个方面，本质是决定特定事物是其所是或存在的内在根据，是事物的内在联系，现象是事物的外在表现与形式。这两个方面是相互关联的，本质总是要通过一定的现象表现出来，而现象总是特定事物的本质的呈现。根据这个原理，法作为“人造物”或社会事物也有其本质与现象，即法的本质与法的现象。法的本质是决定“法”这个事物的存在的内在根据与内部联系，法的现象是法的本质的显现，是法的外在表现与外部联系。我们不能将法的现象等同于法的本质，而是要通过正确认识法的现象而正确地揭示法的本质。马克思主义的经典作家指出：“法的关系正像国家的形式一样，既不能从他们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系。”法、国家形式与物质生活关系之间的关系是什么呢？他们指出：“占统治地位的个人除了必须以国家的形式组织自已的力量外，他们还必须给予他们自己的由这些特定关系所决定的意志以国家意志即法律的一般表现形式。”由此可见，法律是国家意志的一般表现形式。那么，国家意志是什么呢？它与物质生活关系之间是什么关系呢？“正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。”因此，国家意志是掌握国家政权阶级即统治阶级意志的体现，而统治阶级的意志是由特定社会的物质生活条件决定的。总之，马克思主义认为，法与国家是紧密相关的，它是国家意志的一般表现形式，而国家意志是掌握国家政权的阶级或统治阶级的意志，而统治阶级的意志是由特定社会的物质生活条件决定的。因此，法的本质具有阶级性与物质制约性。法的本质首先反映为法的阶级性。所谓法的阶级性是指：在阶级对立的社会中，法是国家意志的体现实质上是掌握国家政权阶级即统治阶级意志的体现。这个命题就意味着法是自觉之物而不是自为之物，即它是人的有意识活动的产物。因此，法属于社会结构中的上层建筑。法是统治阶级意志的体现是指由统治阶级的根本的整体的利益所决定的统治阶级的共同意志的体现，它既不是统治阶级内部各个成员、各个集团、各个阶层的意志的机械总和，更不是某个成员、某个集团或某个阶层的意志。“法是统治阶级意志的体现”，这并不意味着法的制定与实施不受被统治阶级的制约。相反，统治阶级在制定与实施法的过程中必须要考虑到被统治阶级的承受能力，必须考虑到法不仅仅有维护政治统治的作用而且具有执行公共事务职能。因为国家毕竞是凌驾于社会各阶级各阶层之上的公共权力机关。“法是统治阶级意志的体现”，这并不意味着统治阶级的意志就是法。统治阶级的意志只有经过国家机关被上升为国家意志、被客观化正式化为具体规定才可能成为法。这就意味着统治阶级的意志有可能成为法，也有可能不成为法：既可能表现为法，也可能表现为其他东西，如政策。法的本质最终反映为法的物质制约性。所谓法的物质制约性是指：法是统治阶级意志的体现，但是统治阶级意志的内容是由特定社会的物质生活条件或物质生产方式决定的。这就意味着特定国家的法的内容在最终意义上是由特定国家特定时空下的物质生活条件或物质生产方式决定的。质言之，法的内容的最终决定因素是物质生活条件或物质生产方式。这个命题意味着：一方面，法虽然是国家17
17 德等思想家都极为重视法律的理性根源和特征。理性说注重法律的合理性、价值 性。 （二）马克思主义学者关于法的定义 马克思主义运用辩证唯物主义与历史唯物主义科学地分析、揭示了“法是什 么”。辩证唯物主义认为：任何事物都有现象与本质两个方面，本质是决定特定 事物是其所是或存在的内在根据，是事物的内在联系，现象是事物的外在表现与 形式。这两个方面是相互关联的，本质总是要通过一定的现象表现出来，而现象 总是特定事物的本质的呈现。根据这个原理，法作为“人造物”或社会事物也有 其本质与现象，即法的本质与法的现象。法的本质是决定“法”这个事物的存在 的内在根据与内部联系，法的现象是法的本质的显现，是法的外在表现与外部联 系。我们不能将法的现象等同于法的本质，而是要通过正确认识法的现象而正确 地揭示法的本质。 马克思主义的经典作家指出：“法的关系正像国家的形式一样，既不能从他 们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物 质的生活关系。”法、国家形式与物质生活关系之间的关系是什么呢？他们指出： “占统治地位的个人除了必须以国家的形式组织自己的力量外，他们还必须给予 他们自己的由这些特定关系所决定的意志以国家意志即法律的一般表现形式。” 由此可见，法律是国家意志的一般表现形式。那么，国家意志是什么呢？它与物 质生活关系之间是什么关系呢？“正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个 阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定 的。”因此，国家意志是掌握国家政权阶级即统治阶级意志的体现，而统治阶级 的意志是由特定社会的物质生活条件决定的。总之，马克思主义认为，法与国家 是紧密相关的，它是国家意志的一般表现形式，而国家意志是掌握国家政权的阶 级或统治阶级的意志，而统治阶级的意志是由特定社会的物质生活条件决定的。 因此，法的本质具有阶级性与物质制约性。 法的本质首先反映为法的阶级性。所谓法的阶级性是指：在阶级对立的社会 中，法是国家意志的体现实质上是掌握国家政权阶级即统治阶级意志的体现。这 个命题就意味着法是自觉之物而不是自为之物，即它是人的有意识活动的产物。 因此，法属于社会结构中的上层建筑。法是统治阶级意志的体现是指由统治阶级 的根本的整体的利益所决定的统治阶级的共同意志的体现，它既不是统治阶级内 部各个成员、各个集团、各个阶层的意志的机械总和，更不是某个成员、某个集 团或某个阶层的意志。“法是统治阶级意志的体现”，这并不意味着法的制定与 实施不受被统治阶级的制约。相反，统治阶级在制定与实施法的过程中必须要考 虑到被统治阶级的承受能力，必须考虑到法不仅仅有维护政治统治的作用而且具 有执行公共事务职能。因为国家毕竟是凌驾于社会各阶级各阶层之上的公共权力 机关。“法是统治阶级意志的体现”，这并不意味着统治阶级的意志就是法。统 治阶级的意志只有经过国家机关被上升为国家意志、被客观化正式化为具体规定 才可能成为法。这就意味着统治阶级的意志有可能成为法，也有可能不成为法； 既可能表现为法，也可能表现为其他东西，如政策。 法的本质最终反映为法的物质制约性。所谓法的物质制约性是指：法是统治 阶级意志的体现，但是统治阶级意志的内容是由特定社会的物质生活条件或物质 生产方式决定的。这就意味着特定国家的法的内容在最终意义上是由特定国家特 定时空下的物质生活条件或物质生产方式决定的。质言之，法的内容的最终决定 因素是物质生活条件或物质生产方式。这个命题意味着：一方面，法虽然是国家
意志进而是统治阶级意志的体现，是人的有意识的产物，但是，它最终取决于客观的物质生活条件或物质生产方式，具有客观性，它是主客观统一的产物。因此，法不是掌握国家政权的阶级即统治阶级可以为所欲为的或恣意的产物。统治阶级制定与实施法的过程中必须以他们所处的特定社会中的客观物质生活条件或物质生产方式为根本，否则，他们的法就成无源之水。另一方面，虽然物质生活条件或物质生产方式是法的最终决定因素，但是，它不是影响法的唯一要素，其他的社会因素，如政治、文化、历史传统、民族精神、思想、道德等，对法也产生影响。正如恩格斯指出：“政治、法、哲学、宗教、文学、艺术等的发展是以经济为基础的。但是，它们又都相互作用并对经济基础发生作用。并非只有经济状况才是原因，才是积极的，而其余一切都不过是消极的结果。”第二节法的特征法的特征是法律作为社会现象与其他社会现象相比较所体现出来的独特属性。根据法的本质属性我们，我们可以从四个方面来把握法的特征：一、法是调整人的行为的社会规范事例1-3我们可以通过一把粘有被害人血迹的尖力以及力上主某的指纹，在辅之以证人刘某的证言，就可以推断出王某可能从事过杀人的行为。然而，我们很难通过在演奏国歌时王某紧皱的眉头，以及半夜无意中说出的梦话，就推断出他有推翻国家的企图。法不针对思想，并不等于它毫不关注行为人的主观心理状态。例如，刑法中的故意与过失、民法中的过错都是有关行为人主观心理状态的考察。然而，这些主观心理状态的考察并不是对于人们思想的简单重复，而是对法律上设定的“情节”之确定。换言之，对于这些心理状态的寻求与其说是关注于行为人的思想，不如说是关注特定法律条件是否成就。此外，法律上主观心理状态的判断是建立在行为基础之上的推定，也就是说，我们是通过行为人的行为进而推定其具有某种特定的心理状态。社会规范是调整人与人之间、人与社会之间社会关系的准则，是以一定的社会关系为内容，以一定的原则、规则、原理为形式，目的维护一定的社会秩序。社会规范种类繁多，形式多样，主要包括风俗习惯、宗教规范、道德规范、法律规范、经济规范、社会组织规范、政治规范等等。在社会中，这些规范目的、功18
18 意志进而是统治阶级意志的体现，是人的有意识的产物，但是，它最终取决于客 观的物质生活条件或物质生产方式，具有客观性，它是主客观统一的产物。因此， 法不是掌握国家政权的阶级即统治阶级可以为所欲为的或恣意的产物。统治阶级 制定与实施法的过程中必须以他们所处的特定社会中的客观物质生活条件或物 质生产方式为根本，否则，他们的法就成无源之水。另一方面，虽然物质生活条 件或物质生产方式是法的最终决定因素，但是，它不是影响法的唯一要素，其他 的社会因素，如政治、文化、历史传统、民族精神、思想、道德等，对法也产生 影响。正如恩格斯指出：“政治、法、哲学、宗教、文学、艺术等的发展是以经 济为基础的。但是，它们又都相互作用并对经济基础发生作用。并非只有经济状 况才是原因，才是积极的，而其余一切都不过是消极的结果。” 第二节 法的特征 法的特征是法律作为社会现象与其他社会现象相比较所体现出来的独特属 性。根据法的本质属性我们，我们可以从四个方面来把握法的特征： 一、法是调整人的行为的社会规范 事例 1－3 我们可以通过一把粘有被害人血迹的尖刀以及刀上王某的指纹，在辅之以证 人刘某的证言，就可以推断出王某可能从事过杀人的行为。然而，我们很难通过 在演奏国歌时王某紧皱的眉头，以及半夜无意中说出的梦话，就推断出他有推翻 国家的企图。 法不针对思想，并不等于它毫不关注行为人的主观心理状态。例如，刑法中 的故意与过失、民法中的过错都是有关行为人主观心理状态的考察。然而，这些 主观心理状态的考察并不是对于人们思想的简单重复，而是对法律上设定的“情 节”之确定。换言之，对于这些心理状态的寻求与其说是关注于行为人的思想， 不如说是关注特定法律条件是否成就。此外，法律上主观心理状态的判断是建立 在行为基础之上的推定，也就是说，我们是通过行为人的行为进而推定其具有某 种特定的心理状态。 社会规范是调整人与人之间、人与社会之间社会关系的准则，是以一定的社 会关系为内容，以一定的原则、规则、原理为形式，目的维护一定的社会秩序。 社会规范种类繁多，形式多样，主要包括风俗习惯、宗教规范、道德规范、法律 规范、经济规范、社会组织规范、政治规范等等。在社会中，这些规范目的、功
效、功能各不相同，但是他们有其相同的目标，那就是共同促进了社会的和和平与稳定。法是一种社会规范（社会控制），是一种独特性质的社会规范，它是通过法律方式对人的行为进行调控，进而调控人的社会关系的。因而区别于思想意识、政治实体、道德规范、技术规范。法律调控什么？法律调整对象是人的行为和社会关系，是通过对人的行为的调控，进而调整人的社会关系而实现社会控制、调整的。在法律上，人的行为是极为重要的，是法律存在和发挥功效的前提。法律是针对行为而设定的，因而它首先是对行为起作用，首先调整人的行为。除了人的行为，法律不调整其他东西，如思想。思想是自由的，现代法治社会强调思想自由，任何人不因思想受处罚。如日本宪法第19条规定：思想及良心的自由，不得侵犯。法律是行为规范，而不是思想规范，它不禁止思想，用法律来控制思想是徒劳无益的。更为重要的是，在现实生活中，如果用法律来控制思想，必然导致法律没有适用标准，这不仅污了法律的尊严，会使法律丧失自身的特性，而且会严重导致公民的各种自由、权利、利益受到侵犯、伤害和剥夺。因此，用法律来控制思想，处罚思想，实际上就是允许恣意处罚任何人，这本身就是非法的、非正义的。在历史上，在专制制度下，人的思想受到法律的控制，出现许多思想罪，如汉代的腹罪，希特勒时期的《国社党刑法之觉书》，用“意思刑法”代替“结果刑法”。法作为一种调整人的行为和社会关系的社会规范，在形式上具有一般性、概括性、明确性、规范性的特点。法所调控的对象不是具体的特定的人而是一般的或抽象的人，不是具体的引导，而是一般的普遍的引导，不是适用一次，而是其生效期间反复适用的。这是法区别于应用法律法规的非规范性法律文件的特征。任何非规范性法律文件，如判决书、逮捕证、等等，不属于法律本身的范围，而是法律运作、运用的产物，是法律实施的结果，是针对特定的个别的人、事而发布的，它的生效、适用范围是有限的。法律调控方式是怎样的？作为调控人的行为和社会关系的方式，法律是规矩绳墨，是天下之程式，是所有人、人的行为、人的社会生活的根本基础，是人的生存的前提。法律确认、规定、确定、保障，又引导、促进、督察、制约人的行为，既规范人的行为，又协调人的社会关系。在具体运作中，法律不仅规定了行为模式，规范了哪些行为，禁止哪些行为，应该为哪些行为，必须为哪些行为，而且明确规定了法律的后果，既有肯定的后果，又有否定的后果，既有奖励的后果，又有制裁处罚的后果。一一这是法律的规范性、明确性的表现方式之一。法律、法律规范正是通过这种双重甚至多重形式为人们的社会生活提供了明确的指导、保障，为人们自由权利的实现提供了基础。二、法是由国家规定的社会规范法律由国家制定、认可的社会规范，因而具有国家意志的属性，这是法区别于其他社会规范的重要特征。制定、认可、是法律创制的二种主要方式。所法的制定，是指拥有立法权（也称创制权）的国家机关根据法定权限：依照法定程序制定法的活动。法律创制的结果是规范性法律文件。在一个成文法国家中，法律的创制主要是通过立法实现的，法律的表现形态是制定法。所谓认可，是指拥有立法权的国家机关或拥有司法权的国家机关，承认和赋予社会上已有的某种风俗、习惯、判例、法理、政策等以法律效力，借以弥补法律规范的漏洞、空白，弥补、克服法律的局限性，使法律适应不断变化中的社会现实。国家认可而形成的法，是不成文法。其中最为主要的是习惯法。认可形式可以多种多19
19 效、功能各不相同，但是他们有其相同的目标，那就是共同促进了社会的和和平 与稳定。法是一种社会规范（社会控制），是一种独特性质的社会规范，它是通 过法律方式对人的行为进行调控，进而调控人的社会关系的。因而区别于思想意 识、政治实体、道德规范、技术规范。 法律调控什么？法律调整对象是人的行为和社会关系，是通过对人的行为的 调控，进而调整人的社会关系而实现社会控制、调整的。在法律上，人的行为是 极为重要的，是法律存在和发挥功效的前提。法律是针对行为而设定的，因而它 首先是对行为起作用，首先调整人的行为。除了人的行为，法律不调整其他东西， 如思想。思想是自由的，现代法治社会强调思想自由，任何人不因思想受处罚。 如日本宪法第 19 条规定： 思想及良心的自由，不得侵犯。法律是行为规范，而 不是思想规范，它不禁止思想，用法律来控制思想是徒劳无益的。更为重要的是， 在现实生活中，如果用法律来控制思想，必然导致法律没有适用标准，这不仅玷 污了法律的尊严，会使法律丧失自身的特性，而且会严重导致公民的各种自由、 权利、利益受到侵犯、伤害和剥夺。因此，用法律来控制思想，处罚思想，实际 上就是允许恣意处罚任何人，这本身就是非法的、非正义的。在历史上，在专制 制度下，人的思想受到法律的控制，出现许多思想罪，如汉代的腹诽罪，希特勒 时期的《国社党刑法之觉书》，用“意思刑法”代替“结果刑法”。 法作为一种调整人的行为和社会关系的社会规范，在形式上具有一般性、概 括性、明确性、规范性的特点。法所调控的对象不是具体的特定的人而是一般的 或抽象的人，不是具体的引导，而是一般的普遍的引导，不是适用一次，而是其 生效期间反复适用的。这是法区别于应用法律法规的非规范性法律文件的特征。 任何非规范性法律文件，如判决书、逮捕证、等等，不属于法律本身的范围，而 是法律运作、运用的产物，是法律实施的结果，是针对特定的个别的人、事而发 布的，它的生效、适用范围是有限的。 法律调控方式是怎样的？作为调控人的行为和社会关系的方式，法律是规矩 绳墨，是天下之程式，是所有人、人的行为、人的社会生活的根本基础，是人的 生存的前提。法律确认、规定、确定、保障，又引导、促进、督察、制约人的行 为，既规范人的行为，又协调人的社会关系。在具体运作中，法律不仅规定了行 为模式，规范了哪些行为，禁止哪些行为，应该为哪些行为，必须为哪些行为， 而且明确规定了法律的后果，既有肯定的后果，又有否定的后果，既有奖励的后 果，又有制裁处罚的后果。——这是法律的规范性、明确性的表现方式之一。法 律、法律规范正是通过这种双重甚至多重形式为人们的社会生活提供了明确的指 导、保障，为人们自由权利的实现提供了基础。 二、法是由国家规定的社会规范 法律由国家制定、认可的社会规范，因而具有国家意志的属性，这是法区别 于其他社会规范的重要特征。 制定、认可、是法律创制的二种主要方式。 所谓法的制定，是指拥有立法权（也称创制权）的国家机关根据法定权限， 依照法定程序制定法的活动。法律创制的结果是规范性法律文件。在一个成文法 国家中，法律的创制主要是通过立法实现的，法律的表现形态是制定法。所谓认 可，是指拥有立法权的国家机关或拥有司法权的国家机关，承认和赋予社会上已 有的某种风俗、习惯、判例、法理、政策等以法律效力，借以弥补法律规范的漏 洞、空白，弥补、克服法律的局限性，使法律适应不断变化中的社会现实。国家 认可而形成的法，是不成文法。其中最为主要的是习惯法。认可形式可以多种多
样。法律由国家制定，表明法律具有权威性、统一性与普遍适用性，法律对全体社会成员、全体公民具有普遍约束力。在特定的地域范围内，任何一个公民，甚至外国人、无国籍人士都受该国法律的保护与约束。三、法是规定权利义务的规范法律是一种特殊的社会规范，与其它规范不同的是，其主要内容是规定人们权利和义务，通过对人们权利和义务的配置和运作，影响他们的行为动机，指导他们的行为，借以调整社会关系。法律调控人们的社会关系，就是通过人们在一定关系中的权利和义务的配置而实现的。没有合理的权利和义务的配置，没有正当的权利和义务的运作机制，社会存在就成为问题，人们不可能真正获得和平、和谐、安宁、幸福的。权利和义务是法律上的相互对应的基本范畴之一。对于权利，人们有各种不同的理解，一般说来，凡是法律规定人们可以如此行为的，就是授予人们进行某种行为的权利，权利意味着人们可以作或不作一定的行为以及要求他人作或不作一定的行为；凡是法律规定人们应该做的或禁止做的行为，就是人们应该承担的法律上的义务（应该做的称为作为义务或积极义务，禁止做的是不作为义务或消极义务）。在社会生活中，法律上的权利和义务存在着对应的关系，有什么样的权利，就有什么样的义务；有什么样的义务就有什么样的权利。没有无义务的权利，没有无权利的义务。法律上的权利和义务与其它社会规范的权利和义务有重大区别：第一，法律上的权利和义务是法定的权利和义务，是建立在法律基础上，通过法律方式来实现的。其它社会规范所说的权利和义务不具有法律意义，靠道德、纪律来维护。第二，法律上的权利和义务具有国家性、国家意志性，因此具有强制性，往往凭借国家的强制力保障并得以实现，当合法权利受到侵犯，或者法定义务没有得到履行时，可以依照有关程序，由相关机关采取必要强制措施，强制执行。其它社会规范不具有国家意志性，一般也不采取强制性措施，而是依靠其它方式来实现（如学生轮流擦黑板，如果某一天他忘记了，我们就不可能对他采取强制性措施）。第三，法律上的权利和义务往往是相对应的，而且对全体社会成员在形式上往往是平等的。第四，法律上的权利和义务具有确定性、规范性、明确性、可预测性的特点。其它社会规范不一定具有这样明确的性质。第九章还要专门介绍权利与义务，可以结合起来思考。四、法是由国家保证实施的社会规范国家强制力是指国家暴力、暴力工具，主要包括监狱、警察、军队、法院等等。在一定的社会发展阶段，国家强制力具有一定的权威性，它对于国家、社会的存在、稳定、发展、进步具有一定的作用。因此，一个国家、一个社会没有强制力作为保证，是无法真正形成良好的社会秩序的。所以不少法学家、思想家都强调法律的强制力属性。法律作为一种社会规范，一种社会控制方式，是以国家强制力为后盾的，法律的实施、实现，权威和功能的发挥是借助于国家强制力而进行的，国家强制力保证了法律在社会中的功能和作用。当然也应该看到，国家强制力并不是保证法律实现实施的惟一力量和手段，它只是法律实施实现的必要条件之一，只是法律发挥威力和功效的最终力量和最后一道防线。动用国家强制力是万不得已的，只有在其它力量和方式都已经失效的情况下，才能考虑使用强制力。我们必须注意现代法治社会这种强制力来源于公意，强制力的运用必须服务于社20
20 样。 法律由国家制定，表明法律具有权威性、统一性与普遍适用性，法律对全体社会 成员、全体公民具有普遍约束力。在特定的地域范围内，任何一个公民，甚至外 国人、无国籍人士都受该国法律的保护与约束。 三、法是规定权利义务的规范 法律是一种特殊的社会规范，与其它规范不同的是，其主要内容是规定人们 权利和义务，通过对人们权利和义务的配置和运作，影响他们的行为动机，指导 他们的行为，借以调整社会关系。 法律调控人们的社会关系，就是通过人们在一定关系中的权利和义务的配置而实 现的。没有合理的权利和义务的配置，没有正当的权利和义务的运作机制，社会 存在就成为问题，人们不可能真正获得和平、和谐、安宁、幸福的。权利和义务 是法律上的相互对应的基本范畴之一。对于权利，人们有各种不同的理解，一般 说来，凡是法律规定人们可以如此行为的，就是授予人们进行某种行为的权利， 权利意味着人们可以作或不作一定的行为以及要求他人作或不作一定的行为；凡 是法律规定人们应该做的或禁止做的行为，就是人们应该承担的法律上的义务 （应该做的称为作为义务或积极义务，禁止做的是不作为义务或消极义务）。在 社会生活中，法律上的权利和义务存在着对应的关系，有什么样的权利，就有什 么样的义务；有什么样的义务就有什么样的权利。没有无义务的权利，没有无权 利的义务。 法律上的权利和义务与其它社会规范的权利和义务有重大区别：第一，法律 上的权利和义务是法定的权利和义务，是建立在法律基础上，通过法律方式来实 现的。其它社会规范所说的权利和义务不具有法律意义，靠道德、纪律来维护。 第二，法律上的权利和义务具有国家性、国家意志性，因此具有强制性，往往凭 借国家的强制力保障并得以实现，当合法权利受到侵犯，或者法定义务没有得到 履行时，可以依照有关程序，由相关机关采取必要强制措施，强制执行。其它社 会规范不具有国家意志性，一般也不采取强制性措施，而是依靠其它方式来实现 （如学生轮流擦黑板，如果某一天他忘记了，我们就不可能对他采取强制性措 施）。第三，法律上的权利和义务往往是相对应的，而且对全体社会成员在形式 上往往是平等的。第四，法律上的权利和义务具有确定性、规范性、明确性、可 预测性的特点。其它社会规范不一定具有这样明确的性质。 第九章还要专门介绍权利与义务，可以结合起来思考。 四、法是由国家保证实施的社会规范 国家强制力是指国家暴力、暴力工具，主要包括监狱、警察、军队、法院等 等。在一定的社会发展阶段，国家强制力具有一定的权威性，它对于国家、社会 的存在、稳定、发展、进步具有一定的作用。因此，一个国家、一个社会没有强 制力作为保证，是无法真正形成良好的社会秩序的。所以不少法学家、思想家都 强调法律的强制力属性。法律作为一种社会规范，一种社会控制方式，是以国家 强制力为后盾的，法律的实施、实现，权威和功能的发挥是借助于国家强制力而 进行的，国家强制力保证了法律在社会中的功能和作用。 当然也应该看到，国家强制力并不是保证法律实现实施的惟一力量和手段，它只 是法律实施实现的必要条件之一，只是法律发挥威力和功效的最终力量和最后一 道防线。动用国家强制力是万不得已的，只有在其它力量和方式都已经失效的情 况下，才能考虑使用强制力。 我们必须注意现代法治社会这种强制力来源于公意，强制力的运用必须服务于社