西安建筑科技大学：《刑法学——刑法学总论》课程电子教案_第九章正当行为.doc

2.它是同违法犯罪作斗争,保护国家、公共利益、本人或者他人合法权益而进行的正当行为。虽然由于这种行为给侵害人造成了一定的损害,但这种行为本身不具有社会危害性而是对社会有益的行为。在刑法理论上,正当防卫被认为是排除社会危害性的行为 (三)法律规定正当防卫的意义: 1.鼓励和支持每个公民对正在进行的不法侵害行为,能见义勇为,勇敢地同犯罪作斗争, 以维护国家、公共利益、本人和他人的合法权益在《论语》里,孔子说:“见义不为,无勇也。”意思是说,看到合乎正义的事情却不做, 那就是没有勇气。“见义勇为”在今天的意思,似乎已比孔子原意狭隘,一种行为要称为见义勇为,须具备三个条件:一是该行为要符合流行的“正义”标准;二是该行为要具有相当的危险性,常常是指冒着生命危险;三是行为者的行为本不属于他的职责范围。 2.正当防卫的法律规定可以对犯罪分子起到一定的威慑和警戒作用正当防卫的正确运用,可以使同犯罪作斗争的司法机关和人民群众结合起来,更好地打击犯罪分子的犯罪活动。案例:张某的次子乙,平时经常因琐事滋事生非,无端打骂张某。一日,乙与其妻发生争吵,张某过来劝说。乙转而辱骂张某并将其踢倒在地,并掏出身上的水果刀欲剌张某,张某起身逃跑,乙随后紧追。张某的长子甲见状,随手从门口拿起扁担朝乙的颈部打了一下将乙打昏在地上。张某顺手拿起地上的石头转身回来朝乙的头部猛砸数下,致乙死亡。对本案中张某、甲的行为应当如何定性? 案例分析:甲之行为系为阻止乙之非法行为,而且没有明显超过必要的限度,是正当防卫。张某行为时,乙的非法行为已经停止,张的行为不具有正当性,且造成了乙的死亡,是故意杀人正当防卫应当具备的条件: 根据《刑法》第20条的规定,正当防卫应当具备以下条件: (一)目的正当一正当防卫的目的是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或者其他权利免受不法侵害。正当防卫,首先必须具备目的正当性。这里说的国家、公共利益,是包括了国家、集体、社会以及公民的共同利益。本人或者他人的人身、财产和其他权利,是指依法受到国家法律保护的人身权利、民主权利以及其他合法权利。当这些法律保护的权利受到不法侵害时,公民都有权利正当防卫

2 2.它是同违法犯罪作斗争，保护国家、公共利益、本人或者他人合法权益而进行的正当行为。虽然由于这种行为给侵害人造成了一定的损害，但这种行为本身不具有社会危害性，而是对社会有益的行为。在刑法理论上，正当防卫被认为是排除社会危害性的行为。（三）法律规定正当防卫的意义： 1.鼓励和支持每个公民对正在进行的不法侵害行为，能见义勇为，勇敢地同犯罪作斗争，以维护国家、公共利益、本人和他人的合法权益。在《论语》里，孔子说：“见义不为，无勇也。”意思是说，看到合乎正义的事情却不做，那就是没有勇气。“见义勇为”在今天的意思，似乎已比孔子原意狭隘，一种行为要称为见义勇为，须具备三个条件：一是该行为要符合流行的“正义”标准；二是该行为要具有相当的危险性，常常是指冒着生命危险；三是行为者的行为本不属于他的职责范围。 2.正当防卫的法律规定可以对犯罪分子起到一定的威慑和警戒作用。 3.正当防卫的正确运用，可以使同犯罪作斗争的司法机关和人民群众结合起来，更好地打击犯罪分子的犯罪活动。案例：张某的次子乙，平时经常因琐事滋事生非，无端打骂张某。一日，乙与其妻发生争吵，张某过来劝说。乙转而辱骂张某并将其踢倒在地，并掏出身上的水果刀欲剌张某，张某起身逃跑，乙随后紧追。张某的长子甲见状，随手从门口拿起扁担朝乙的颈部打了一下，将乙打昏在地上。张某顺手拿起地上的石头转身回来朝乙的头部猛砸数下，致乙死亡。对本案中张某、甲的行为应当如何定性？案例分析：甲之行为系为阻止乙之非法行为，而且没有明显超过必要的限度，是正当防卫。张某行为时，乙的非法行为已经停止，张的行为不具有正当性，且造成了乙的死亡，是故意杀人。二、正当防卫应当具备的条件：根据《刑法》第 20 条的规定，正当防卫应当具备以下条件：（一）目的正当－正当防卫的目的是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或者其他权利免受不法侵害。正当防卫，首先必须具备目的正当性。这里说的国家、公共利益，是包括了国家、集体、社会以及公民的共同利益。本人或者他人的人身、财产和其他权利，是指依法受到国家法律保护的人身权利、民主权利以及其他合法权利。当这些法律保护的权利受到不法侵害时，公民都有权利正当防卫

实践中常见的因不具有正当目的而不属于正当防卫的情况主要有以下两种: 1.防卫挑拨:是指行为人为了达到既加害他人又逃避责任的目的,故意挑逗、激怒对方使其首先侵害自己,再以“正当防卫”为借口,恶意侵害对方的行为。防卫挑拨从表面上看起来与正当防卫颇为相似,但由于其目的在于侵害对方的合法权利,而不在于保护自身的合法权利,实际上是一种蓄意非法侵害他人的狡猾伎俩,与正当防卫完全是背道而驰的,因此不属于正当防卫 2.互殴:是指双方行为人互以非法侵害对方为目的而发生的相互侵害行为。包括个人之间的互殴和群体之间的互殴(如打群架、聚众斗殴、民间械斗等)。互殴从表面上看起来极易与正当防卫相混淆,尤其是后动手的一方往往以正当防卫为理由进行辩解。区别的关键在于: 互殴双方主观上都具有非法侵害对方的故意,不具备正当防卫的目的,因而不是正当防卫 (二)防卫只能对不法侵害行为进行。 1.不法侵害行为—即危害社会的行为,既包括严重侵害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的犯罪行为,也包括尚未达到犯罪程度的一般违法行为。 2.从侵害的对象看,既可能是针对国家社会的,也可能是针对个人的,既可能是针对本人的,也可能是针对他人的,既可能是侵害人身权利,也可能是侵害财产和其他权利 3.并不是对一切不法侵害行为都可以进行正当防卫。只有对那些相当紧迫的,并可以用防卫的方法加以阻止的不法侵害行为,才存在正当防卫问题。比如对杀人、抢劫、放火、投毒等犯罪可进行正当防卫,而对贪污、贿赂、重婚以及过失犯罪,则无法实施正当防卫。对无责任能力的人的侵害行为应尽可能躲避,只是在无法避免、万不得已时,才允许实施一定的损害行为,以制止他们的侵害,但这不是正当防卫,而是紧急避险。 4.对合法行为不能进行正当防卫。对于那些从表面上看起来似乎侵犯了他人的人身、财产等权利,但在实际上却是根据某种合法理由进行的行为,不能实行正当防卫。例如:对司法人员依法执行拘留、逮捕、执行死刑,民事强制执行等项任务,医生根据治病需要,对患者采取的器官切除或截肢等手术, 以及公民依法进行的正当防卫等合法行为,均不能进行正当防卫 (三)防卫只能对实际存在而又正在进行的不法侵害行为进行: 1.不法侵害行为必须是实际存在的。如果实际上并不存在不法侵害行为,而是行为人没有弄清情况,仅根据主观猜想,误认为发生了“不法侵害”,而进行的所谓的“防卫”,在刑法理论上称为“假想的防卫

3 实践中常见的因不具有正当目的而不属于正当防卫的情况主要有以下两种： 1．防卫挑拨：是指行为人为了达到既加害他人又逃避责任的目的，故意挑逗、激怒对方，使其首先侵害自己，再以“正当防卫”为借口，恶意侵害对方的行为。防卫挑拨从表面上看起来与正当防卫颇为相似，但由于其目的在于侵害对方的合法权利，而不在于保护自身的合法权利，实际上是一种蓄意非法侵害他人的狡猾伎俩，与正当防卫完全是背道而驰的，因此不属于正当防卫。 2．互殴：是指双方行为人互以非法侵害对方为目的而发生的相互侵害行为。包括个人之间的互殴和群体之间的互殴（如打群架、聚众斗殴、民间械斗等）。互殴从表面上看起来极易与正当防卫相混淆，尤其是后动手的一方往往以正当防卫为理由进行辩解。区别的关键在于：互殴双方主观上都具有非法侵害对方的故意，不具备正当防卫的目的，因而不是正当防卫。（二）防卫只能对不法侵害行为进行。 1.不法侵害行为——即危害社会的行为，既包括严重侵害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的犯罪行为，也包括尚未达到犯罪程度的一般违法行为。 2.从侵害的对象看，既可能是针对国家社会的，也可能是针对个人的，既可能是针对本人的，也可能是针对他人的，既可能是侵害人身权利，也可能是侵害财产和其他权利； 3.并不是对一切不法侵害行为都可以进行正当防卫。只有对那些相当紧迫的，并可以用防卫的方法加以阻止的不法侵害行为，才存在正当防卫问题。比如对杀人、抢劫、放火、投毒等犯罪可进行正当防卫，而对贪污、贿赂、重婚以及过失犯罪，则无法实施正当防卫。对无责任能力的人的侵害行为应尽可能躲避，只是在无法避免、万不得已时，才允许实施一定的损害行为，以制止他们的侵害，但这不是正当防卫，而是紧急避险。 4.对合法行为不能进行正当防卫。对于那些从表面上看起来似乎侵犯了他人的人身、财产等权利，但在实际上却是根据某种合法理由进行的行为，不能实行正当防卫。例如：对司法人员依法执行拘留、逮捕、执行死刑，民事强制执行等项任务，医生根据治病需要，对患者采取的器官切除或截肢等手术，以及公民依法进行的正当防卫等合法行为，均不能进行正当防卫。 (三)防卫只能对实际存在而又正在进行的不法侵害行为进行： 1.不法侵害行为必须是实际存在的。如果实际上并不存在不法侵害行为，而是行为人没有弄清情况，仅根据主观猜想，误认为发生了“不法侵害”，而进行的所谓的“防卫”，在刑法理论上称为“假想的防卫

例如:村民王某家连续两夜被窃,王某便于第三日晚上带领全家人持槭守侯在院内稻草垛旁,待至11点多钟,见一人推门入院,王某大喊一声:“打!”大家一齐冲上去,一顿乱棒将来人打成了重伤。事后方知被打者并非窃贼,而是前来借东西的邻居。假想防卫有三个特征: (1)(前提条件)行为人主观存在防卫意图,以为自己是对不法侵害人实行的正当防卫; (2)(本质特征)行为人客观上损害了未实施不法侵害或未正在实施不法侵害的人的人身权利和其他权利,具有社会危害性; (3)(表现形式)行为人防卫认识产生了错误,使正当防卫意图造成了危害社会的结果。假想防卫的性质是: 首先,假想防卫的行为人对自己的行为可能引起的危害结果性质没有认识,没有犯罪故意,不属于故意犯罪。其次,极大多数的情况下,行为人对自己行为可能引起的危害社会的结果是应当预见, 因此,行为人主观上一般表现为是疏忽大意的过失,应负过失犯罪的责任;在少数情况下由于主客观条件的限制,行为人不可能认识到自己的行为可能发生危害社会的结果的,可作为意外事件处理。 2、不法侵害行为必须是正在进行的。正在进行,是指不法侵害行为已经着手实施而尚未停止。对于尚未开始实施的不法侵害行为,只能采取一定的防范措施,而不能立即进行防卫。如果行为人认为“先下手为强”,首先对对方采取了暴力行为,则属于“提前防卫”,其性质无异于首先对他人进行不法侵害。如果不法侵害行为已经结束,则应当报请有关机关依法处理,而不能进行“事后防卫实际上这属于私人报复行为。“提前防卫”和“事后防卫”统称为“防卫不适时”。已经结束的侵害行为包括: (1)犯罪已实施终了,侵害行为已被制止; (2)侵害者已失去侵害的能力 (3)侵害者自动中止侵害。 (4)侵害人已经逃离了现场,行为人逃离过程中并没有新的危害行为,被侵害的权利也不能当场恢复。 (四)防卫只能对不法侵害者本人进行。针对不法侵害者本人进行防卫,才能有效地阻止不法侵害行为的继续进行。如果防卫不

4 例如：村民王某家连续两夜被窃，王某便于第三日晚上带领全家人持械守侯在院内稻草垛旁，待至 11 点多钟，见一人推门入院，王某大喊一声：“打！”大家一齐冲上去，一顿乱棒将来人打成了重伤。事后方知被打者并非窃贼，而是前来借东西的邻居。假想防卫有三个特征：（1）（前提条件）行为人主观存在防卫意图，以为自己是对不法侵害人实行的正当防卫；（2）（本质特征）行为人客观上损害了未实施不法侵害或未正在实施不法侵害的人的人身权利和其他权利，具有社会危害性；（3）（表现形式）行为人防卫认识产生了错误，使正当防卫意图造成了危害社会的结果。假想防卫的性质是：首先，假想防卫的行为人对自己的行为可能引起的危害结果性质没有认识，没有犯罪故意，不属于故意犯罪。其次，极大多数的情况下，行为人对自己行为可能引起的危害社会的结果是应当预见，因此，行为人主观上一般表现为是疏忽大意的过失，应负过失犯罪的责任；在少数情况下由于主客观条件的限制，行为人不可能认识到自己的行为可能发生危害社会的结果的，可作为意外事件处理。 2、不法侵害行为必须是正在进行的。正在进行，是指不法侵害行为已经着手实施而尚未停止。对于尚未开始实施的不法侵害行为，只能采取一定的防范措施，而不能立即进行防卫。如果行为人认为“先下手为强”，首先对对方采取了暴力行为，则属于“提前防卫”，其性质无异于首先对他人进行不法侵害。如果不法侵害行为已经结束，则应当报请有关机关依法处理，而不能进行“事后防卫”，实际上这属于私人报复行为。“提前防卫”和“事后防卫”统称为“防卫不适时”。已经结束的侵害行为包括：（1）犯罪已实施终了，侵害行为已被制止；（2）侵害者已失去侵害的能力；（3）侵害者自动中止侵害。（4）侵害人已经逃离了现场，行为人逃离过程中并没有新的危害行为，被侵害的权利也不能当场恢复。（四）防卫只能对不法侵害者本人进行。针对不法侵害者本人进行防卫，才能有效地阻止不法侵害行为的继续进行。如果防卫不

是对不法侵害者本人进行,而是对其他人进行,则不能阻止不法侵害,也达不到正当防卫的目的。决不允许以“正当防卫”为借口,向不法侵害者的家属、亲友等他人行凶报复。防卫除了可以对不法侵害者本人的人身进行以外,如果不法侵害者以某种财物作为侵害工具,也可以通过损害其财产的方式进行特殊的正当防卫。例如:李某骑着自行车飞速撞向行人卢某,卢躲闪不及,一脚将自行车踹倒在地,致使李某车毁人伤。卢某致李某伤害是正当防卫,致使其车毁同样属于正当防卫。 (五)防卫不能明显超过必要限度正当防卫不但需要有前四个质的条件限制,而且要有量的条件限制。这个量,就是正当防卫的必要限度。防卫如果超出了这个限度,就是防卫过当三、防卫过当: 如果正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,仍须负刑事责任。这就是防卫过当。 1.防卫过当的概念:指防卫明显超过必要限度,造成重大损害的行为列宁曾经说过,“真理向前跨出半步就会变成谬误。”防卫过当的要害就在于“矫枉过正”, 跨出了正当防卫所允许的量的范围,从而转化成了犯罪。由此可见,防卫行为是否超过必要限度,是正当防卫与防卫过当区别的关键防卫过当有以下特征: (1)行为人的行为具有正当防卫的大部分特征。即行为人是出于防卫意思针对不法侵害者正在进行的不法侵害而实施的行为 (2)行为人的行为明显超过了必要限度; (3)造成了重大损害 2.必要限度的概念:是指在正当防卫中,为了有效地阻止不法侵害所必需给侵害人造成损害的最低程度。 3在实践中,如何判断防卫是否超过必要限度。 ①权益大小的对比是否过分悬殊: 正当防卫是用损害不法侵害人的方法来保卫合法权益的。因此,所损害的不法侵害人的权益与所保卫的合法权益,在性质及大小对比上不宜过分悬殊。即不能为了保护比较轻微的权益而损害不法侵害人的重大权益。例如:不能为了保护自己少量的财产而重伤或者杀死小偷。否则,便是超过必要限度 ②防卫手段的选择是否适当:

5 是对不法侵害者本人进行，而是对其他人进行，则不能阻止不法侵害，也达不到正当防卫的目的。决不允许以“正当防卫”为借口，向不法侵害者的家属、亲友等他人行凶报复。防卫除了可以对不法侵害者本人的人身进行以外，如果不法侵害者以某种财物作为侵害工具，也可以通过损害其财产的方式进行特殊的正当防卫。例如：李某骑着自行车飞速撞向行人卢某，卢躲闪不及，一脚将自行车踹倒在地，致使李某车毁人伤。卢某致李某伤害是正当防卫，致使其车毁同样属于正当防卫。（五）防卫不能明显超过必要限度。正当防卫不但需要有前四个质的条件限制，而且要有量的条件限制。这个量，就是正当防卫的必要限度。防卫如果超出了这个限度，就是防卫过当。三、防卫过当：如果正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，仍须负刑事责任。这就是防卫过当。 1．防卫过当的概念：指防卫明显超过必要限度，造成重大损害的行为。列宁曾经说过，“真理向前跨出半步就会变成谬误。”防卫过当的要害就在于“矫枉过正”，跨出了正当防卫所允许的量的范围，从而转化成了犯罪。由此可见，防卫行为是否超过必要限度，是正当防卫与防卫过当区别的关键。防卫过当有以下特征：（1）行为人的行为具有正当防卫的大部分特征。即行为人是出于防卫意思针对不法侵害者正在进行的不法侵害而实施的行为；（2）行为人的行为明显超过了必要限度；（3）造成了重大损害。 2．必要限度的概念：是指在正当防卫中，为了有效地阻止不法侵害所必需给侵害人造成损害的最低程度。 3.在实践中，如何判断防卫是否超过必要限度。 ①权益大小的对比是否过分悬殊：正当防卫是用损害不法侵害人的方法来保卫合法权益的。因此，所损害的不法侵害人的权益与所保卫的合法权益，在性质及大小对比上不宜过分悬殊。即不能为了保护比较轻微的权益而损害不法侵害人的重大权益。例如：不能为了保护自己少量的财产而重伤或者杀死小偷。否则，便是超过必要限度。 ②防卫手段的选择是否适当：

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