第二章刑法的基本原则 第一节概述 、概念: 刑法的基本原则,是指刑法本身所特有的,贯穿于全部刑法规范,指导和制约刑法适用 活动的具有全局性和根本性意义的准则。1979刑法未规定刑法基本原则。 二、特征: 1.刑法基本原则必须是刑法本身所特有的原则 2.刑法的基本原则必须是贯穿全部刑法规范的原则。 3.刑法的基本原则必须是指导和制约全部刑法活动的原则。 第二节罪刑法定原则 、罪刑法定原则的历史渊源 格言:“没有法律就没有犯罪,没有法律就没有刑罚”这一格言最先是由近代刑法学家费 尔巴哈于1801年在刑法教科书中用拉丁语表述出来的。 从法律规定上看,罪刑法定原则的最先来源是1215年英王约翰签署的《大宪章》,其第 39条规定:“对于任何自由人,不依同一身份的适当的裁判或国家的法律,不得采取任何方 法使之破产,不得施加暴力,不得使其入狱。”这一规定是当时的贵族,僧侣及市民为了抑制 国王的专制、保护其既得利益而迫使英王制定的。 外国刑法理论通常认为:现代意义的罪刑法定原则的法律渊源是法国1789年8月26日 的《人权宣言》,1791年的宪法及1810年的法国刑法典 《人权宣言》由17条组成,其第8条规定了罪刑法定原则,即“在绝对必要的刑罚之外 不能制定法律,不依据犯罪行为前制定、且颁布并付诸实施的法律,不得处罚任何人。” 这一规定确立了罪刑法定原则的基本方向。1791年的法国宪法融化了这一精神 1810年的法国刑法典第4条进一步规定:“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律, 对任何人不得处以违警罪,轻罪和重罪”。这是最早在刑法典中规定罪刑法定原则的条文,它 的历史进步意义在于使罪刑法定原则从宪法中的宣言式规定变为刑法中的实体性规定。受法 国1810年刑法典的影响,大陆法系国家刑法典纷纷规定了罪刑法定原则。 1948年联合国大会适过的《世界人权宣言》第11条规定:“任何的任何行为或者不 行为,在其发生时依国家法或国际法均不构成形享罪者,不得被判为犯有形事罪。刑罚不得 重于犯罪时适用法律的规定
1 第二章 刑法的基本原则 第一节 概 述 一、概念： 刑法的基本原则，是指刑法本身所特有的，贯穿于全部刑法规范，指导和制约刑法适用 活动的具有全局性和根本性意义的准则。1979 刑法未规定刑法基本原则。 二、特征： 1．刑法基本原则必须是刑法本身所特有的原则。 2．刑法的基本原则必须是贯穿全部刑法规范的原则。 3．刑法的基本原则必须是指导和制约全部刑法活动的原则。 第二节 罪刑法定原则 一、罪刑法定原则的历史渊源 格言：“没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚”这一格言最先是由近代刑法学家费 尔巴哈于 1801 年在刑法教科书中用拉丁语表述出来的。 从法律规定上看，罪刑法定原则的最先来源是 1215 年英王约翰签署的《大宪章》，其第 39 条规定：“对于任何自由人，不依同一身份的适当的裁判或国家的法律，不得采取任何方 法使之破产，不得施加暴力，不得使其入狱。”这一规定是当时的贵族，僧侣及市民为了抑制 国王的专制、保护其既得利益而迫使英王制定的。 外国刑法理论通常认为：现代意义的罪刑法定原则的法律渊源是法国 1789 年 8 月 26 日 的《人权宣言》，1791 年的宪法及 1810 年的法国刑法典。 《人权宣言》由 17 条组成，其第 8 条规定了罪刑法定原则，即“在绝对必要的刑罚之外 不能制定法律，不依据犯罪行为前制定、且颁布并付诸实施的法律，不得处罚任何人。” 这一规定确立了罪刑法定原则的基本方向。1791 年的法国宪法融化了这一精神。 1810 年的法国刑法典第 4 条进一步规定：“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律， 对任何人不得处以违警罪，轻罪和重罪”。这是最早在刑法典中规定罪刑法定原则的条文，它 的历史进步意义在于使罪刑法定原则从宪法中的宣言式规定变为刑法中的实体性规定。受法 国 1810 年刑法典的影响，大陆法系国家刑法典纷纷规定了罪刑法定原则。 1948 年联合国大会通过的《世界人权宣言》第 11 条规定：“任何人的任何行为或者不 行为，在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得被判为犯有刑事罪。刑罚不得 重于犯罪时适用法律的规定
目前,罪刑法定已成为世界各国普遍承认的刑法原则 罪刑法定原则的理论基础 关于罪刑法定原则的理论基础,历来认为是三权分立思想和心理强制学说。但现代多数 学者认为,这两种理论只有沿革的意义。罪刑法定原则真正的理论基础,是民主主义和尊重 人权的思想。 (一)三权分立原则 三权分立原则由孟德斯鸠提出。孟德斯鸠认为国家的立法、行政、司法三种权力应当由 三个不同的机关行使。他的理由是:“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手, 自由便不复存在了;因为人们将害怕这个国王或议会制定暴虐的法律,并暴虐地执行这些法 律。”“如果司法权不同立法权和行政权分立,自由也就不存在了。如果司法权同立法权合 而为一,则将对公民的生命和自由行使专断的权力,因为法官就是立法者。如果司法权和行 政权合而为一,法官将握有压迫者的力量。” “如果同一个人或是由重要人物、贵族或是平民组成的同一个机关行使这三种权力,即 制定法律、执行公共决议和裁判私人犯罪或讼争权,则一切就完了。”所以,国家应该从立 法上规定犯罪与刑罚,排除法官的罪刑擅断,使司法官员仅仅只成为“法律的代言人”,使 定罪量刑的裁判“只能是对法律条文的准确解释”。 根据三权分立理论,作为司法机关的法院只能遵守立法机关制定的成文法律的规定,只 能作为“叙述法律之口”,法院和法官没有制定有关犯罪和刑罚的规范的权力;而对于立法 机关,只有通过制定成文法律,才能对司法权进行制约,因此立法机关必须将犯罪与刑罚明 确地规定出来,使其成为司法机关定罪量刑的依据;而如果法无明文规定,则不能有司法机 关对该行为定罪量刑。可见,要处罚某种行为,必须要有已经颁布生效的明确而具体的法律 规定犯罪与刑罚。 三权分立理论为罪刑法定原则提供了政治制度方面的保证。 (二)心理强制学说 心理强制学说由费尔巴哈创立。费尔巴哈受康德哲学和边沁功利主义思想的影响,认为 国家光靠道德教育不足以制止犯罪,因此必须建立以消除违法精神动向为目的的第二道防线, 即求助于心理强制。如果使违法行为中蕴涵着某种痛苦,已具有违法精神动向的人就不得不 在进行违法行为可能给其带来的“苦”与“乐”之间进行细致的比较与权衡,使其避苦求乐。 而给其产生这样的心理强制的方法,就是市民对痛苦与犯罪两者不可分割的确信,即使所有 的人都相信一定的违法行为必将招致一定的刑罚制裁。法律明文规定各种犯罪应受的惩罚, 使有犯罪意念的人面临着刑罚的威吓,因此刑法建立了一个“罪刑价目表”,使有违法精神
2 目前，罪刑法定已成为世界各国普遍承认的刑法原则。 二、罪刑法定原则的理论基础 关于罪刑法定原则的理论基础，历来认为是三权分立思想和心理强制学说。但现代多数 学者认为，这两种理论只有沿革的意义。罪刑法定原则真正的理论基础，是民主主义和尊重 人权的思想。 （一）三权分立原则 三权分立原则由孟德斯鸠提出。孟德斯鸠认为国家的立法、行政、司法三种权力应当由 三个不同的机关行使。他的理由是：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手， 自由便不复存在了；因为人们将害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法 律。”“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合 而为一，则将对公民的生命和自由行使专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权和行 政权合而为一，法官将握有压迫者的力量。” “如果同一个人或是由重要人物、贵族或是平民组成的同一个机关行使这三种权力，即 制定法律、执行公共决议和裁判私人犯罪或讼争权，则一切就完了。”所以，国家应该从立 法上规定犯罪与刑罚，排除法官的罪刑擅断，使司法官员仅仅只成为“法律的代言人”，使 定罪量刑的裁判“只能是对法律条文的准确解释”。 根据三权分立理论，作为司法机关的法院只能遵守立法机关制定的成文法律的规定，只 能作为“叙述法律之口”，法院和法官没有制定有关犯罪和刑罚的规范的权力；而对于立法 机关，只有通过制定成文法律，才能对司法权进行制约，因此立法机关必须将犯罪与刑罚明 确地规定出来，使其成为司法机关定罪量刑的依据；而如果法无明文规定，则不能有司法机 关对该行为定罪量刑。可见，要处罚某种行为，必须要有已经颁布生效的明确而具体的法律 规定犯罪与刑罚。 三权分立理论为罪刑法定原则提供了政治制度方面的保证。 （二）心理强制学说 心理强制学说由费尔巴哈创立。费尔巴哈受康德哲学和边沁功利主义思想的影响，认为 国家光靠道德教育不足以制止犯罪，因此必须建立以消除违法精神动向为目的的第二道防线， 即求助于心理强制。如果使违法行为中蕴涵着某种痛苦，已具有违法精神动向的人就不得不 在进行违法行为可能给其带来的“苦”与“乐”之间进行细致的比较与权衡，使其避苦求乐。 而给其产生这样的心理强制的方法，就是市民对痛苦与犯罪两者不可分割的确信，即使所有 的人都相信一定的违法行为必将招致一定的刑罚制裁。法律明文规定各种犯罪应受的惩罚， 使有犯罪意念的人面临着刑罚的威吓，因此刑法建立了一个“罪刑价目表”，使有违法精神
动向的人不敢犯罪,从而达到对有犯罪意念的人的精神强制,有效的预防犯罪 按照心理强制理论,刑罚法规是同有违法精神动向的人作斗争的武器,犯罪的实行意味 着刑罚法规的失败,因此责任应从犯罪人那里转移到刑法制定者及其不完善的武器那里。所 以,为了预防犯罪,就必须有系统地规定了犯罪与刑罚的刑法典;为了消除违法精神动向, 罪刑法定原则也就必须确立 学者认为,心理强制学说从刑罚对一般人的威吓功能的角度即从刑罚的一般预防的角度 论述了罪刑法定原则的实际效用 (三)尊重人权的思想 尊重人权的思想发源于《自由大宪章》第39条的规定,后来又由启蒙思想家发扬光大。 这种观点认为,在国家的政治生活中,应当以权利为本位而不能以权力为本位,一切国家活 动都应当保障公民的权利而不是相反。在社会生活中,公民的权利可能受到来自两个方面的 侵犯,一是犯罪行为对公民权利的侵犯,一是国家权力对公民权利的侵犯。如果任由国家无 限制地行使刑罚权,将使公民权利时刻都处于国家权力的压迫之下。如果不对国家权力进行 有效的限制,必然使国家刑罚权的行使以牺牲人权保障为代价。而限制国家刑罚权的方式, 便是罪刑法定原则的确立。 三、罪刑法定原则的概念和要求: 1.概念:第3条:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规 定为犯罪行为的,不得定罪处刑。” “法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。 古希腊:“无法无罪,无法无刑。” 我国唐代:“犯罪之人,皆有条制,断狱之法,须凭正文。” 在以往计划经济体制下,社会利益、国家利益得以充分强调,而一定程度上忽视或者漠 视个人利益。反映在刑法观念上,就是过于强调刑法的社会保护机能,而未将人权保障机能 放在一个同等重要的应有位置上 (原刑法79条):类推:“本法分则没有明文规定的犯罪,可以比照本法分则最相类似 的条文定罪判刑,但是应当报请最高人民法院核准。” 案例:1985年12月19日苏联籍公民奥格雷以暴力手段,劫持苏联民用飞机,飞入我国 境内。哈尔滨市中院比照破坏交通工具罪(原刑法119条)以劫持飞机罪判处奥格雷有期徒 刑8年。 主张废除类推的理由:①与罪刑法定原则相违背。②不利于法制。③不利于对公民权利 的有效保护。④保留类推有悖于世界刑法发展趋势。(丹麦、格陵兰有类推)⑤废除类推并不
3 动向的人不敢犯罪，从而达到对有犯罪意念的人的精神强制，有效的预防犯罪。 按照心理强制理论，刑罚法规是同有违法精神动向的人作斗争的武器，犯罪的实行意味 着刑罚法规的失败，因此责任应从犯罪人那里转移到刑法制定者及其不完善的武器那里。所 以，为了预防犯罪，就必须有系统地规定了犯罪与刑罚的刑法典；为了消除违法精神动向， 罪刑法定原则也就必须确立。 学者认为，心理强制学说从刑罚对一般人的威吓功能的角度即从刑罚的一般预防的角度 论述了罪刑法定原则的实际效用。 （三）尊重人权的思想 尊重人权的思想发源于《自由大宪章》第 39 条的规定，后来又由启蒙思想家发扬光大。 这种观点认为，在国家的政治生活中，应当以权利为本位而不能以权力为本位，一切国家活 动都应当保障公民的权利而不是相反。在社会生活中，公民的权利可能受到来自两个方面的 侵犯，一是犯罪行为对公民权利的侵犯，一是国家权力对公民权利的侵犯。如果任由国家无 限制地行使刑罚权，将使公民权利时刻都处于国家权力的压迫之下。如果不对国家权力进行 有效的限制，必然使国家刑罚权的行使以牺牲人权保障为代价。而限制国家刑罚权的方式， 便是罪刑法定原则的确立。 三、罪刑法定原则的概念和要求： 1．概念：第 3 条：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规 定为犯罪行为的，不得定罪处刑。” “法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。” 古希腊： “无法无罪，无法无刑。” 我国唐代：“犯罪之人，皆有条制，断狱之法，须凭正文。” 在以往计划经济体制下，社会利益、国家利益得以充分强调，而一定程度上忽视或者漠 视个人利益。反映在刑法观念上，就是过于强调刑法的社会保护机能，而未将人权保障机能 放在一个同等重要的应有位置上。 （原刑法 79 条）：类推：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似 的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。” 案例：1985 年 12 月 19 日苏联籍公民奥格雷以暴力手段，劫持苏联民用飞机，飞入我国 境内。哈尔滨市中院比照破坏交通工具罪（原刑法 119 条）以劫持飞机罪判处奥格雷有期徒 刑 8 年。 主张废除类推的理由：①与罪刑法定原则相违背。②不利于法制。③不利于对公民权利 的有效保护。④保留类推有悖于世界刑法发展趋势。（丹麦、格陵兰有类推）⑤废除类推并不
会放纵犯罪。⑥忽视个体权利的保障。⑦形同虚设 2.基本要求: (1)法定化;即犯罪和刑罚必须事先由法律做出明文规定,不允许法官自由擅断。 (2)实定化:即对于什么行为是犯罪和犯罪所产生的具体法律后果,都必须做出实体性 的规定。 (3)明确化:即刑法条文必须文字清晰,意思确切,不含糊其词或摸棱两可 四、我国实行罪行法定原则的根据 1.是社会主义民主决定的 社会主义民主决定了国家的重大事务应由人民群众决定,各种法律应由人民群众制定: 我国实行人民代表大会制度,刑法由人大及其常委会来制定。 由于刑法是人民群众意志的体现,故司法工作人员不能对刑法作随意解释 由于刑法是人民群众意志的体现,它就要尽最大可能,最大限度地保护人民群众的利益, 如果扩大处罚范围,随意将一切有危害的行为都规定为犯罪,就必然侵害人民群众的利益; 反之,如果过分缩小处罚范围,也必然使人民群众的利益得不到充分保护。 2.是尊重人权的要求 为了保障人权,不致阻碍公民的自由行为,又不致使公民产生不安感,就要使公民事先 能够预测自己行为的性质与后果。因此,对什么行为是犯罪,对犯罪给予什么处罚,必须事 先做出明文规定 不懂得法律与自由关系的人,常常认为刑法是限制自由的,事实上完全相反,我们因为 自由并为了自由而遵守一切法律。如果没有刑法,则任何人都可以为所欲为,这样,任何人 的自由都可能被他人侵犯。 西塞罗:“我们都是法律的奴隶,正因为如此,我们才是自由的。如果没有法律所加的限 制,每一个人都可以随心所欲,结果必然是因此而造成的自由毁灭。” 3.是保障社会安宁的要求 法律的制定是为了市民的安宁与国家的安全。没有刑法就没有社会安宁。美国有人说: 维持社会和平是实现其他法律价值的先决条件。如果某个公民不论在自己家中还是在家庭 以外,都无法相信自己是安全的,可以不受他人的攻击和伤害,那么,对他侈谈什么公平, 自由,都是毫无意义的。” 五、罪刑法定原则的内容和司法适用: (一)罪刑法定原则的内容 1.绝对禁止适用类推和扩大解释,把刑法条文对犯罪种类、犯罪构成要件的明文规定
4 会放纵犯罪。⑥忽视个体权利的保障。⑦形同虚设 2．基本要求： （1）法定化；即犯罪和刑罚必须事先由法律做出明文规定，不允许法官自由擅断。 （2）实定化：即对于什么行为是犯罪和犯罪所产生的具体法律后果，都必须做出实体性 的规定。 （3）明确化：即刑法条文必须文字清晰，意思确切，不含糊其词或摸棱两可。 四、我国实行罪行法定原则的根据 1．是社会主义民主决定的 社会主义民主决定了国家的重大事务应由人民群众决定，各种法律应由人民群众制定； 我国实行人民代表大会制度，刑法由人大及其常委会来制定。 由于刑法是人民群众意志的体现，故司法工作人员不能对刑法作随意解释。 由于刑法是人民群众意志的体现，它就要尽最大可能，最大限度地保护人民群众的利益， 如果扩大处罚范围，随意将一切有危害的行为都规定为犯罪，就必然侵害人民群众的利益； 反之，如果过分缩小处罚范围，也必然使人民群众的利益得不到充分保护。 2．是尊重人权的要求 为了保障人权，不致阻碍公民的自由行为，又不致使公民产生不安感，就要使公民事先 能够预测自己行为的性质与后果。因此，对什么行为是犯罪，对犯罪给予什么处罚，必须事 先做出明文规定。 不懂得法律与自由关系的人，常常认为刑法是限制自由的，事实上完全相反，我们因为 自由并为了自由而遵守一切法律。如果没有刑法，则任何人都可以为所欲为，这样，任何人 的自由都可能被他人侵犯。 西塞罗：“我们都是法律的奴隶，正因为如此，我们才是自由的。如果没有法律所加的限 制，每一个人都可以随心所欲，结果必然是因此而造成的自由毁灭。” 3．是保障社会安宁的要求 法律的制定是为了市民的安宁与国家的安全。没有刑法就没有社会安宁。美国有人说： “维持社会和平是实现其他法律价值的先决条件。如果某个公民不论在自己家中还是在家庭 以外，都无法相信自己是安全的，可以不受他人的攻击和伤害，那么，对他侈谈什么公平， 自由，都是毫无意义的。” 五、罪刑法定原则的内容和司法适用： （一）罪刑法定原则的内容 1．绝对禁止适用类推和扩大解释，把刑法条文对犯罪种类、犯罪构成要件的明文规定
作为对案件定罪的唯一根据 2.绝对禁止适用习惯法。 习惯法:又叫“不成文法"。一般是指以习惯为基础而获得合法地位的仼何法律。习惯法去 是“成文法”的先驱,它以共同遵守的道德原则规范和约束全社会的成员,保护个人、集体 和社会的利益与安定。习惯法一旦形成具有相对的稳定性,并比成文法变动要慢。 3.绝对禁止刑法溯及既往,把从旧原则作为解决刑法溯及力问题的唯一原则。 4.禁止法外施刑和不定期刑,要求刑罚的名称、种类、幅度都必须由法律加以确定 (二)司法适用 1.正确认定犯罪和判处刑罚 2.正确进行司法解释 六、罪刑法定原则的确定导致对一些本应作为犯罪处理的行为不能当犯罪处理(怎么理 解?) 1.要权衡整个罪刑法定原则的优点与缺陷。显然其优点远远大于缺陷。特别是罪刑法原 则的贯彻所必然形成的对法治的信仰,对其思想基础或基本理念的弘扬,是难以估量的。 2.我们的眼光首先要盯着法律明文规定的犯罪。试想,如果司法机关将法律明文规定的 犯罪行为都依法定罪处刑,那该有多好。 3.即使确实发现了刑法遗漏了一些应当以犯罪论处的行为,但一方面,刑法不是一成不 变的,将来修改时可以增加规定;另一方面,对上述行为目前还可以适用其他法律予以制裁 第三节适用刑法人人平等原则 、平等是人类永恒追求的价值 人的价值平等,人格平等,人的生命,身体平等,人是目的不是工具与手段。这些都为 人皆平等格言找到了根据 平等是人类永恒追求的价值。此外,平等还是人类所有理想中最不知足的一个理想。其 他方面的追求通过种种努力都可能达到一个饱和点,但追求平等的历程几乎没有终点,主要 原因是某一方面的平等会在其他方面产生明显的不平等。平等之所以成为人类的理想 1.是因为人类具有得到尊重的欲望,因而同时具有受到平等待遇的愿望。当自己与他人 受到了平等待遇时,才认为自己得到了尊重。 2在平等状态下一切将处于有序状态
5 作为对案件定罪的唯一根据。 2．绝对禁止适用习惯法。 习惯法: 又叫“不成文法”。一般是指以习惯为基础而获得合法地位的任何法律。习惯法 是“成文法”的先驱，它以共同遵守的道德原则规范和约束全社会的成员，保护个人、集体 和社会的利益与安定。习惯法一旦形成具有相对的稳定性，并比成文法变动要慢。 3．绝对禁止刑法溯及既往，把从旧原则作为解决刑法溯及力问题的唯一原则。 4．禁止法外施刑和不定期刑，要求刑罚的名称、种类、幅度都必须由法律加以确定。 （二）司法适用 1．正确认定犯罪和判处刑罚 2．正确进行司法解释 六、罪刑法定原则的确定导致对一些本应作为犯罪处理的行为不能当犯罪处理（怎么理 解？） 1.要权衡整个罪刑法定原则的优点与缺陷。显然其优点远远大于缺陷。特别是罪刑法原 则的贯彻所必然形成的对法治的信仰，对其思想基础或基本理念的弘扬，是难以估量的。 2.我们的眼光首先要盯着法律明文规定的犯罪。试想，如果司法机关将法律明文规定的 犯罪行为都依法定罪处刑，那该有多好。 3.即使确实发现了刑法遗漏了一些应当以犯罪论处的行为，但一方面，刑法不是一成不 变的，将来修改时可以增加规定；另一方面，对上述行为目前还可以适用其他法律予以制裁。 第三节 适用刑法人人平等原则 一、平等是人类永恒追求的价值 人的价值平等，人格平等，人的生命，身体平等，人是目的不是工具与手段。这些都为 人皆平等格言找到了根据。 平等是人类永恒追求的价值。此外，平等还是人类所有理想中最不知足的一个理想。其 他方面的追求通过种种努力都可能达到一个饱和点，但追求平等的历程几乎没有终点，主要 原因是某一方面的平等会在其他方面产生明显的不平等。平等之所以成为人类的理想 1.是因为人类具有得到尊重的欲望，因而同时具有受到平等待遇的愿望。当自己与他人 受到了平等待遇时，才认为自己得到了尊重。 2.在平等状态下一切将处于有序状态