第一章刑法学概述 第一节刑法的概念和特征 刑法的概念: 在中国古代,刑与法是不分的,《说文解字》:“法者,刑也”。 刑法就是掌握国家政权的统治阶级,为了维护本阶级的政治和经济统治,根据自己的意 志,规定哪些行为是犯罪,并给予犯罪人何种刑罚处罚的法律。 简单的说,刑法就是国家对罪犯定罪判刑的大法。 广义的刑法一是指以国家的名义颁布的一切刑事法律规范的总称。它包括综合统一的法 典形式的刑法和针对某类犯罪而制定的单行刑事法规,相关司法解释,还包括其他法律规范 中有关犯罪和刑罚的规定。 狭义的刑法一是指以国家的名义颁布的系统地、专门地规定犯罪和刑罚并形成一定体系 的法律,通常称“刑法典”。 二、刑法和其他各种法一样,有一个历史演变过程 犯罪与刑罚不是自古就有的,在原始社会没有刑法。恩格斯:“多么纯朴的氏族制度!没 有军队、宪兵和警察,没有贵族、国王、总督、地方官和法官,没有监狱,没有诉讼,而 切都是有条有理的。一切争端和纠纷,都由当事人的全体即氏族或部落来解决,或者由各个 氏族相互解决。” 历史上的任何统治阶级为了维护本阶级的统治,总是把对统治阶级进行的各种反抗行为 宣布为严重的犯罪,总是把任何人进行的各种破坏秩序的行为宣布为犯罪,并处以不同程度 的刑罚。所以,古代国家制定法律都是从刑法开始的。 中国古代刑法起源于苗族,《尚书》曰:“苗民弗用灵,制以刑,惟作五虐之刑曰法 虽然我们说中国封建社会的法律以刑民不分,诸法合体为特征,但纵观各朝律文,基本上是 以刑法为框架而建立起来的一个法律结构,刑法在封建制法律中占有相当大的比重 18世纪以前的刑事立法,一般都只规定具体的犯罪和具体的刑罚。随后,逐步总结出 些为各种具体犯罪和刑罚所共有的制度或原则:例如犯罪阶段、共同犯罪、正当防卫、刑种 制度、量刑原则等。以后立法者把这些共同的制度或原则确立为刑法的独立部分,这就是刑 法总则。而把各类具体犯罪及相应的刑罚作为一个独立的部分,这就是刑法分则。资产阶级 第一部刑法典——1810年法国刑法典,就分为总则和分则 综上所述,刑法是一个历史范畴,刑法的发展和人类社会历史文明的发展是同步的,并 且是人类社会文明的一个重要组成部分。 三、刑法的分类
1 第一章 刑法学概述 第一节 刑法的概念和特征 一、刑法的概念： 在中国古代，刑与法是不分的，《说文解字》：“法者，刑也”。 刑法就是掌握国家政权的统治阶级，为了维护本阶级的政治和经济统治，根据自己的意 志，规定哪些行为是犯罪，并给予犯罪人何种刑罚处罚的法律。 简单的说，刑法就是国家对罪犯定罪判刑的大法。 广义的刑法—是指以国家的名义颁布的一切刑事法律规范的总称。它包括综合统一的法 典形式的刑法和针对某类犯罪而制定的单行刑事法规，相关司法解释，还包括其他法律规范 中有关犯罪和刑罚的规定。 狭义的刑法—是指以国家的名义颁布的系统地、专门地规定犯罪和刑罚并形成一定体系 的法律，通常称“刑法典”。 二、刑法和其他各种法一样，有一个历史演变过程： 犯罪与刑罚不是自古就有的，在原始社会没有刑法。恩格斯：“多么纯朴的氏族制度！没 有军队、宪兵和警察，没有贵族、国王、总督、地方官和法官，没有监狱，没有诉讼，而一 切都是有条有理的。一切争端和纠纷，都由当事人的全体即氏族或部落来解决，或者由各个 氏族相互解决。” 历史上的任何统治阶级为了维护本阶级的统治，总是把对统治阶级进行的各种反抗行为 宣布为严重的犯罪，总是把任何人进行的各种破坏秩序的行为宣布为犯罪，并处以不同程度 的刑罚。所以，古代国家制定法律都是从刑法开始的。 中国古代刑法起源于苗族，《尚书》曰：“苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑曰法．．．．．．” 虽然我们说中国封建社会的法律以刑民不分，诸法合体为特征，但纵观各朝律文，基本上是 以刑法为框架而建立起来的一个法律结构，刑法在封建制法律中占有相当大的比重。 18 世纪以前的刑事立法，一般都只规定具体的犯罪和具体的刑罚。随后，逐步总结出一 些为各种具体犯罪和刑罚所共有的制度或原则；例如犯罪阶段、共同犯罪、正当防卫、刑种 制度、量刑原则等。以后立法者把这些共同的制度或原则确立为刑法的独立部分，这就是刑 法总则。而把各类具体犯罪及相应的刑罚作为一个独立的部分，这就是刑法分则。资产阶级 第一部刑法典——1810 年法国刑法典，就分为总则和分则。 综上所述，刑法是一个历史范畴，刑法的发展和人类社会历史文明的发展是同步的，并 且是人类社会文明的一个重要组成部分。 三、刑法的分类：
1.普通刑法与特别刑法:(根据刑法范围的大小) 普通刑法,是指效力及于一国领域内任何地区和个人的刑法规范。这种刑法规范具有普 遍适用的性质,通常不局限于某一类主体,也没有特殊的时间、地点限制,是国家刑法的基 本构成部分。普通刑法的主要表现形式是现行刑法典,还包括作为刑法典补充的并具有相同 效力范围的其他单行刑法。 特别刑法有两层含义: 是作为普通刑法的对称,指国家为了适应某种特殊需要而颁布的效力仅及于特定人、 特定时间、特定地点或特定条件的刑事法律。可以将其分为以下几种: (1)时间的特别刑法,例如战时特别法 (2)地域的特别法,例如特定地区的戒严法。 (3)对人的特别刑法,例如军事刑法 (4)对事的特别刑法,例如禁酒法令。 二是作为现行刑法典的对称,指国家为了弥补现行刑法典的不足而颁布的一切刑法规 范。指现行刑法典以外的一切有关犯罪及其刑罚的法律规范 2.单一刑法与附属刑法:(根据法规的独立性和附属性) 单一刑法,是指某一法规的内容全部是刑法规范或者基本上是刑法规范。单一刑法又可 以分为两种:一是刑法典,其内容均为刑法规范。二是单行刑法,是为了补充、修改刑法典 而颁布的刑法规范。 单行刑法的内容基本上是刑法规范,但也不排除在个别单行刑法中包含某些非刑法的内 容。例如,全国人大常委会颁布的《关于禁毒的决定》,既包括对贩毒等犯罪行为的刑罚处罚 的内容,又包括对吸食、注射毒品等违法行为的行政处罚的内容。 附属刑法,是指非刑事法律中有关犯罪及其刑罚的规定,又称为非刑事法律中的刑法规 范。在这些法律中,刑法规范不是主体部分,因而称为附属刑法。 例如:《集会游行示威法》第30条规定:“扰乱、冲击或者以其他方法破坏依法举行的集 会、游行,情节严重,构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任。” 四、刑法的特征 1.调整对象和范围的特殊性 刑法所保护的是受犯罪侵害的各方面的社会关系。民法、行政法等部门法律都是调整 定范围内的社会关系的,刑法所保护的社会关系的范围更为广泛。凡调整同一类社会关系的 法律规范的总和,就构成一个独立的法律部门。例如民法是调整一定范围内的财产关系和人 身关系的法律规范的总和;经济法调整的只能是一定范围内的经济关系
2 1．普通刑法与特别刑法：（根据刑法范围的大小） 普通刑法，是指效力及于一国领域内任何地区和个人的刑法规范。这种刑法规范具有普 遍适用的性质，通常不局限于某一类主体，也没有特殊的时间、地点限制，是国家刑法的基 本构成部分。普通刑法的主要表现形式是现行刑法典，还包括作为刑法典补充的并具有相同 效力范围的其他单行刑法。 特别刑法有两层含义： 一是作为普通刑法的对称，指国家为了适应某种特殊需要而颁布的效力仅及于特定人、 特定时间、特定地点或特定条件的刑事法律。可以将其分为以下几种： （1） 时间的特别刑法，例如战时特别法。 （2） 地域的特别法，例如特定地区的戒严法。 （3） 对人的特别刑法，例如军事刑法。 （4） 对事的特别刑法，例如禁酒法令。 二是作为现行刑法典的对称，指国家为了弥补现行刑法典的不足而颁布的一切刑法规 范。指现行刑法典以外的一切有关犯罪及其刑罚的法律规范。 2．单一刑法与附属刑法：（根据法规的独立性和附属性） 单一刑法，是指某一法规的内容全部是刑法规范或者基本上是刑法规范。单一刑法又可 以分为两种：一是刑法典，其内容均为刑法规范。二是单行刑法，是为了补充、修改刑法典 而颁布的刑法规范。 单行刑法的内容基本上是刑法规范，但也不排除在个别单行刑法中包含某些非刑法的内 容。例如，全国人大常委会颁布的《关于禁毒的决定》，既包括对贩毒等犯罪行为的刑罚处罚 的内容，又包括对吸食、注射毒品等违法行为的行政处罚的内容。 附属刑法，是指非刑事法律中有关犯罪及其刑罚的规定，又称为非刑事法律中的刑法规 范。在这些法律中，刑法规范不是主体部分，因而称为附属刑法。 例如：《集会游行示威法》第 30 条规定：“扰乱、冲击或者以其他方法破坏依法举行的集 会、游行，情节严重，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。” 四、刑法的特征： 1．调整对象和范围的特殊性 刑法所保护的是受犯罪侵害的各方面的社会关系。民法、行政法等部门法律都是调整一 定范围内的社会关系的，刑法所保护的社会关系的范围更为广泛。凡调整同一类社会关系的 法律规范的总和，就构成一个独立的法律部门。例如民法是调整一定范围内的财产关系和人 身关系的法律规范的总和；经济法调整的只能是一定范围内的经济关系
但在这一点上,刑法是一个例外。刑法不以特定的社会关系为调整对象,而是以特定的 调整方法使它与其他部门法律区别开来。 刑法的调整对象不限于某一类社会关系,而是调整各个领域的社会关系。仅以调整对象 为标准,无法把刑法与其他部门法区别开来。任何一种社会关系,只要受到犯罪行为的侵犯, 刑法就规定对这种行为予以一定的刑罚处罚,从而使这种社会关系进入刑法调整范围。在这 个意义上,刑法可以说是其他部门法的保护法,没有刑法作后盾和保证,其他部门法往往很 难得到彻底的贯彻实施。就惩治违法行为而言,其他部门法可以说是“第一道防线”,刑法 则充任“第二道防线”的角色 2.任务和实现任务方法的特殊性:刑法主要用刑罚方法同犯罪行为作斗争 3.强制程度的严厉性 任何法律都具有强制性,任何侵犯法律所保护的社会关系的行为人,都必须承担相应的 法律后果,受到国家强制力的干预。例如,违反民法的,要承担民事责任;违反治安管理处 罚法的,要受到治安管理处罚;等等。但是,所有这些强制,都不及刑法对犯罪分子进行刑 事制裁即适用刑罚严厉。刑罚不仅可以剥夺犯罪分子的财产,限制或剥夺犯罪分子的人身自 由,剥夺犯罪分子的政治权利,而且在最严重的情况下还可以剥夺犯罪分子的生命。 第二节我国刑法的创制和完善 新中国处理以后30多年的时间里没有刑法典,只有极个别单行刑法条例,即建国初颁布 的《惩治反革命条例》、《妨害国家货币治罪条例》、《惩治贪污罪条例》等。 、1979年旧刑法的制定过程 建国初期中国开始了起草刑法典的工作,由中央人民政府法制委员会主持。从1950年开 始工作,到1956年11月,共写出13稿。八大以后步伐加快,到1957年6月28日,共写出 第22稿。但之后四年多时间里起草工作完全停止。从1961年10月开始,起草工作重新进行 到1963年10月9日写出第33稿。但接着四清、文革开始,一切立法工作均停止 文革结束后,1978年10月开始重新对第33稿进行修改。三中全会后进一步修改,先后 写出五个稿本。1979年5月29日中央政治局原则通过后,五届人大二次会议进行审议,最 终于1979年7月1日通过,1980年1月1日生效。 、1997年刑法 立法机关从1982年提出对旧刑法进行修改。从1982年到1989年6月,主要是收集材料、 进行论证。1993年以后重新开始,但后来立法工作的重点放到对刑事诉讼法的修改上,刑法 修改工作暂停。1996年新的刑事诉讼法通过后,立法者开始对刑法进行修改,8月8日拿出
3 但在这一点上，刑法是一个例外。刑法不以特定的社会关系为调整对象，而是以特定的 调整方法使它与其他部门法律区别开来。 刑法的调整对象不限于某一类社会关系，而是调整各个领域的社会关系。仅以调整对象 为标准，无法把刑法与其他部门法区别开来。任何一种社会关系，只要受到犯罪行为的侵犯， 刑法就规定对这种行为予以一定的刑罚处罚，从而使这种社会关系进入刑法调整范围。在这 个意义上，刑法可以说是其他部门法的保护法，没有刑法作后盾和保证，其他部门法往往很 难得到彻底的贯彻实施。就惩治违法行为而言，其他部门法可以说是“第一道防线”，刑法 则充任“第二道防线”的角色。 2．任务和实现任务方法的特殊性：刑法主要用刑罚方法同犯罪行为作斗争。 3．强制程度的严厉性 任何法律都具有强制性，任何侵犯法律所保护的社会关系的行为人，都必须承担相应的 法律后果，受到国家强制力的干预。例如，违反民法的，要承担民事责任；违反治安管理处 罚法的，要受到治安管理处罚；等等。但是，所有这些强制，都不及刑法对犯罪分子进行刑 事制裁即适用刑罚严厉。刑罚不仅可以剥夺犯罪分子的财产，限制或剥夺犯罪分子的人身自 由，剥夺犯罪分子的政治权利，而且在最严重的情况下还可以剥夺犯罪分子的生命。 第二节 我国刑法的创制和完善 新中国处理以后 30 多年的时间里没有刑法典，只有极个别单行刑法条例，即建国初颁布 的《惩治反革命条例》、《妨害国家货币治罪条例》、《惩治贪污罪条例》等。 一、1979 年旧刑法的制定过程 建国初期中国开始了起草刑法典的工作，由中央人民政府法制委员会主持。从 1950 年开 始工作，到 1956 年 11 月，共写出 13 稿。八大以后步伐加快，到 1957 年 6 月 28 日，共写出 第 22 稿。但之后四年多时间里起草工作完全停止。从 1961 年 10 月开始，起草工作重新进行， 到 1963 年 10 月 9 日写出第 33 稿。但接着四清、文革开始，一切立法工作均停止。 文革结束后，1978 年 10 月开始重新对第 33 稿进行修改。三中全会后进一步修改，先后 写出五个稿本。1979 年 5 月 29 日中央政治局原则通过后，五届人大二次会议进行审议，最 终于 1979 年 7 月 1 日通过，1980 年 1 月 1 日生效。 二、1997 年刑法 立法机关从 1982 年提出对旧刑法进行修改。从 1982 年到 1989 年 6 月，主要是收集材料、 进行论证。1993 年以后重新开始，但后来立法工作的重点放到对刑事诉讼法的修改上，刑法 修改工作暂停。1996 年新的刑事诉讼法通过后，立法者开始对刑法进行修改，8 月 8 日拿出
第一稿,10月份搞岀第二稿,12月搞岀第三稿,1997年1月份搞岀第四稿。后来在八届人 大五次会议上通过了该稿本 新刑法共452条,6万多字。其中总则101条,分则352条,附则1条。其结构为:编, 共两编及附则;章,总则五章,分则十章;节,有的章分节,有的章不分节;条,条是刑法 典的基本单位,编号从第一条直到第452条,引用刑法条文时直接引用多少条;款;项。 三、刑法的修正 新刑法生效后,立法机关先后颁布了6个刑法修正案 1.1999年12月25日(一)2.2001年8月31日(二) 3.2001年12月29日(三)4.2002年12月29日(四) 5.2005年2月28日(五)6.2006年6月29日(六) 第三节刑法的目的和任务 、刑法制定的目的和根据 1.刑法制定的目的: 刑法第1条“为了惩罚犯罪,保护人民,根据宪法,结合我国同犯罪做斗争的具体经验 及实际情况,制定本法。”可见,刑法的目的就是惩罚犯罪,保护人民。 刑法的月的不的只是保护人民 德国著名法学家拉德布鲁赫,李斯特的学生,在其著作《法学导论》讲到:“自从有刑法 存在,国家代替受害人施行报复开始,国家就承担着双重责任:正如国家在采取任何行为时, 不仅要为社会利益反对犯罪者,也要保护犯罪人不受受害人的报复。现在刑法同样不只反对 犯罪人,也保护犯罪人,它的目的不仅在于设立国家刑罚权力,同时也要限制这一权力,它 不只是可罚性的缘由,也是它的界限,因此再现出悖论性:刑法不仅要面对犯罪人保护国家, 也要面对国家保护犯罪人,不单面对犯罪人,也要面对检察官保护市民,成为公民反对司法 专横和错误的大宪章。” 2.刑法制定的根据 根据刑法第1条,一是宪法,二是事实根据。 宪法是我国的根本大法,是我国一切立法的根据,也是制定刑法的根据。我国的实际情 况和司法实践经验是我国刑法制定的事实根据 二、刑法的功能 刑法的功能包括三个方面,即行为规制功能、社会保护功能和人权保障功能
4 第一稿，10 月份搞出第二稿，12 月搞出第三稿，1997 年 1 月份搞出第四稿。后来在八届人 大五次会议上通过了该稿本。 新刑法共 452 条，6 万多字。其中总则 101 条，分则 352 条，附则 1 条。其结构为：编， 共两编及附则；章，总则五章，分则十章；节，有的章分节，有的章不分节；条，条是刑法 典的基本单位，编号从第一条直到第 452 条，引用刑法条文时直接引用多少条；款；项。 三、刑法的修正 新刑法生效后，立法机关先后颁布了 6 个刑法修正案。 1．1999 年 12 月 25 日（一） 2. 2001 年 8 月 31 日（二） 3．2001 年 12 月 29 日（三） 4．2002 年 12 月 29 日（四） 5．2005 年 2 月 28 日（五） 6．2006 年 6 月 29 日（六） 第三节 刑法的目的和任务 一、刑法制定的目的和根据 1．刑法制定的目的： 刑法第 1 条 “为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪做斗争的具体经验 及实际情况，制定本法。”可见，刑法的目的就是惩罚犯罪，保护人民。 刑法的目的不能只是保护人民 德国著名法学家拉德布鲁赫，李斯特的学生，在其著作《法学导论》讲到：“自从有刑法 存在，国家代替受害人施行报复开始，国家就承担着双重责任：正如国家在采取任何行为时， 不仅要为社会利益反对犯罪者，也要保护犯罪人不受受害人的报复。现在刑法同样不只反对 犯罪人，也保护犯罪人，它的目的不仅在于设立国家刑罚权力，同时也要限制这一权力，它 不只是可罚性的缘由，也是它的界限，因此再现出悖论性：刑法不仅要面对犯罪人保护国家， 也要面对国家保护犯罪人，不单面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法 专横和错误的大宪章。” 2．刑法制定的根据： 根据刑法第 1 条，一是宪法，二是事实根据。 宪法是我国的根本大法，是我国一切立法的根据，也是制定刑法的根据。我国的实际情 况和司法实践经验是我国刑法制定的事实根据。 二、刑法的功能 刑法的功能包括三个方面，即行为规制功能、社会保护功能和人权保障功能
(一)行为规制功能 即通过对犯罪行为的规范评价,对公民的行为进行规范、制约的功能。是刑法最基本的 功能。刑法将某种行为规定为犯罪并宣布给予刑罚,表明该种行为在刑法上是无价值的,并 命令人们不要作出实施该种行为的意思决定,从而达到规制人们行为的功能。 (二)社会保护功能 又称为刑法的秩序维持功能,简称为保护功能。即通过对犯罪行为的制裁而保护法益 维持正常的社会秩序。首先,刑法的法益保护功能表现为对法益的保护。其次,刑法保护法 益的功能表现为对犯罪的制止和预防。对法益的保护和对秩序的维持是通过对犯罪的制止和 预防实现的。 (三)人权保障功能 又称为刑法的自由保障功能,简称为保障功能。刑法在实现法益保护功能时,必须考虑 使刑法不致于侵犯公民的个人自由,不致于侵犯公民的人权。这就是刑法的自由保障功能。 保障功能包括两方面的含义 1.刑法保障善良公民不受国家的随意侵害 2.司法机关不得违反刑法的规定对犯罪人科处刑罚,犯罪人有不受刑法规定以外的制裁 的权利。 保障功能和保护功能虽然是由刑法的规制功能派生出的功能,但却具有十分重要的意义 保护功能涉及整体利益,保障功能涉及个体利益,整体与个体之间应当达到平衡、协调。所 以,保护功能和保障功能,整体利益和个体利益,正义和秩序,这两者之间互相联系又互相 矛盾,好的刑法制度总是力求在两者之间达到一种恰当的平衡 三、刑法的任务 刑法第2条规定:“中华人民共和国刑法的任务,是用刑罚同一切犯罪行为作斗争,以保 卫国家安全,保卫人民民主专政的政权和社会主义制度,保护国有财产和劳动群众集体所有 的财产,保护公民私人所有的财产,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利,维护社会 秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业的顺利进行。” 根据这一规定,刑法的任务可以从以下两个方面加以说明 (一)惩罚犯罪与保护人民的统 惩罚犯罪与保护人民是手段与目的的关系,是密切联系的有机统一体。只有惩罚犯罪, 才能更好地保护人民;只有保护人民,才能更有效地惩罚犯罪。根据我国刑法的规定,保护
5 （一）行为规制功能 即通过对犯罪行为的规范评价，对公民的行为进行规范、制约的功能。是刑法最基本的 功能。刑法将某种行为规定为犯罪并宣布给予刑罚，表明该种行为在刑法上是无价值的，并 命令人们不要作出实施该种行为的意思决定，从而达到规制人们行为的功能。 （二）社会保护功能 又称为刑法的秩序维持功能，简称为保护功能。即通过对犯罪行为的制裁而保护法益， 维持正常的社会秩序。首先，刑法的法益保护功能表现为对法益的保护。其次，刑法保护法 益的功能表现为对犯罪的制止和预防。对法益的保护和对秩序的维持是通过对犯罪的制止和 预防实现的。 （三）人权保障功能 又称为刑法的自由保障功能，简称为保障功能。刑法在实现法益保护功能时，必须考虑 使刑法不致于侵犯公民的个人自由，不致于侵犯公民的人权。这就是刑法的自由保障功能。 保障功能包括两方面的含义： 1.刑法保障善良公民不受国家的随意侵害； 2.司法机关不得违反刑法的规定对犯罪人科处刑罚，犯罪人有不受刑法规定以外的制裁 的权利。 保障功能和保护功能虽然是由刑法的规制功能派生出的功能，但却具有十分重要的意义。 保护功能涉及整体利益，保障功能涉及个体利益，整体与个体之间应当达到平衡、协调。所 以，保护功能和保障功能，整体利益和个体利益，正义和秩序，这两者之间互相联系又互相 矛盾，好的刑法制度总是力求在两者之间达到一种恰当的平衡。 三、刑法的任务 刑法第 2 条规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保 卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有 的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会 秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。” 根据这一规定，刑法的任务可以从以下两个方面加以说明： （一）惩罚犯罪与保护人民的统一 惩罚犯罪与保护人民是手段与目的的关系，是密切联系的有机统一体。只有惩罚犯罪， 才能更好地保护人民；只有保护人民，才能更有效地惩罚犯罪。根据我国刑法的规定，保护