civilized pights 文明的争斗 21 这种类型的方法—使用沸水或者烙铁，稍后检测嫌疑人的皮 肤是否有脱皮、起泡或者溃烂的迹象，以其结果显示神灵的裁决 一在许多地方都占有支配地位。 与此相反，冷水神判法是将嫌疑人的身体置于河流或池塘中。 这在其他地方都适用过，也可见于《汉谟拉比法典》的记载： 若某人指控另一人施行巫术，但又不能证其有罪，被指控 者应走向神圣之河并跳入河中。若河流将其溺死，则指控者应 将其带回家中。若河流显示被指控者清白无辜，其毫发无损而 出，则指控者应处死刑。 神判法(trial by ordeal)盛行了很长时间，并获得了令人吃惊 的成功。1937年，一位到东非的美国旅行家玛格丽特·哈伯德 (Margaret Hubbard),描述了她在赞比西河附近跋涉时所目睹的一 次神灵审判。运输者有偿运输的一批明亮色调的印花布中有一部分 被偷了。露营帐篷也翻遍了，仍一无所获。如果此次盗窃事件不能 得到解决，那么剩余的印花布仍有可能失窃，而且运输印花布的远 征行动将彻底失败。族群中的巴拉西(Barotse)族人提议进行一次 神灵审判，60余名原住民也全都表示同意： [哈伯德女士写道]存在着一个行窃者，大家要以沸水测 验将其找出。人群中没有一丝异议。所有人都认为这是一次公 平的测验，因此大家生起火来，把盛有水的巨大水罐放到火 上。我们肃穆地看着水达到沸点，然后猛烈地沸腾。盛有冷水
22 美国的陪审团 In the Hands of the people 的一个小些的水罐被放置在沸水罐旁边，当沸水蹿着大浪头翻 滚时，测验就开始了。 男人、女人、孩童和老人们依次上前，每个人都把右臂伸 进冷水里，再伸进沸水中没至肘部，然后拿出来，走到火堆另 一边的画线处。每个人都做了测验，没有哪怕是低吟一声。当 测验全部完毕时，他们被告知次日下午同一时间返回原地。到 那时，皮肤脱落或者起泡的人就被证明是行窃者。 他们排成一列返回，在我们面前走过，每一个人都赤裸着 右臂并伸直以接受检验。在行进队伍里，只有一人的皮肤起泡 且脱落。其他人均没有灼伤的迹象。最后他供认了罪行而且返 还了印花布！ 正如哈伯德女士的例子所显示的，在审判中神灵们有时会做出 正确判断。 “除了言辞，没有别的东西能使我们成其为人，也没有其他方 法使我们彼此联结制约。”蒙田(Montaigne)在四个世纪前写道。 言辞可以结束一场纠纷，正如它可以引起一场纠纷一样。恢复和平 秩序的言辞可由帮助当事人双方达成合意的调解人表达出来一例 如在非洲黄金海岸①的传统阿善提（Ashanti)社会，由德高望重的 长者作为调解人一或者由法官表达。言辞支撑着今日我们所认为 的各种文明的方法，言辞也是律师和法官们的职业工具。 ①Gold Coast:即加纳。—译者注
civilized Fights 文明的争斗 23 当然，这并不是说，律师的每次发言都是恰当得体的。 我所在的法庭上曾有一位律师，在最后辩论阶段被对方所说的 话激怒而起身回复。“法官阁下，”他说道，“我想让一条红鲱鱼上 床睡觉。” 有一位刑事辩护律师坚持认为其被告人正被变成一只“逃跑的 山羊”一“我的意思是，”他自我纠正道，“一只刮伤的山羊。” 也有一位律师引用上级的话说，“如果我原来的证据学教授活 到今天，他会在坟墓中翻身而起的”。 法庭上有大量词语误用的情形，这丰富了每一位法官的生活 一而做一名律师就是要在语言的传统下工作，要在迄今为止语言 所能穷尽的全部意义之内，尽可能清晰、有针对性、优雅地使用语 言。比如法学家詹姆斯·麦迪逊(James Madison),他写道： 国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止信教 自由；剥夺言论自由或出版自由… 诸如此类，在石刻的《权利法案》(Bill of Rights)和主要由麦 迪逊起草并于1791年通过的前十条宪法修正案中都有所体现。 我们也可以大法官小奥利弗·温德尔·霍姆斯(Oliver Wendell Holmes,Jr.)为例。第一次世界大战期间，一小伙无政府主义者从 三楼窗口把传单扔到了纽约市的百老汇大道上。传单呼吁全国工人 清醒起来，发起一场大规模罢工，迫使政府停止干涉新近爆发革命 的俄国。这些散播传单的行为并不会掀起多大波澜，但是这些无政 府主义者因触犯煽动暴乱法案而获罪，并被判处了二十年监禁刑
24 美国的陪审团 In the Hands of the People 其中之一是个二十岁的女孩。这些人都是幼稚无知的。他们的 有罪判决因1919年美国最高法院的“亚伯拉姆斯诉美国”（Abrams u.United States)一案而得到确认。年已78岁的霍姆斯大法官则表 示反对。其余几位大法官对此案反应强烈，他们去霍姆斯的办公室 拜访，试图劝说他保持沉默或仅仅说一句“我反对”。但是在表决 之日，从法官席上传来了霍姆斯的声音，那是迄今为止法官针对言 论自由所写下的最著名的言辞： 当人们意识到，时代颠覆了许多彼此对立的信仰时，人们 有理由相信，甚至比对自己行为的根基更加相信，人们所渴求 的终极益处通过自由交流思想能更好地得到一对真相的最好 检验是让思想的力量在市场竞争中为人们所广泛接受，真相是 人们的愿望能得到安全实现的唯一基础。不管怎样，这是我们 的宪法中包含的理论。 请注意，在这一简短的段落中，霍姆斯不仅解释了我们为何要 珍视言论自由一它为我们提供了获知真相的最好机会一而且阐 释了我们为何要首先珍视真相。在我们的传统中，阐述真相是一种 道德训令。除去外交或者仁慈基础上的例外，我们假定知晓真相自 身乃是良善的。这对持怀疑态度的霍姆斯来说还不够，他提出了务 实的理由：真相是“我们的愿望能得到安全实现的唯一基础”。换
civilized Fights 文明的争斗 25 句话说，我们所意欲得到的东西一繁荣、安全、自由、①成就 一一通过追求真相比屈从于虚妄或者错觉能够更可靠地获得。 霍姆斯未能将其对第一修正案的见解表述为“给人更加深刻印 象的言辞”，他对此表示遗憾。即使莎士比亚在世也不能做得更好。 霍姆斯未能改变1919年那一案件的判决结果，但是自此之后他和 他的言论占据了上风。 在今日之世界，采取以言辞为基础的审判模式被认为是理所当 然的。法庭甚至把我们最残暴的行为也以提出证据、分析案情和做 出判决的方式放进文明的磨坊里。当事人的诉求与答辩需要提前陈 述一民事案件中是以诉辩状的形式，刑事追诉案件中是以公诉状 与辩护状的形式。事实证据要提交给一位中立的裁决者，通常是一 位法官或者是陪审团。当事人双方都可以求助于业务纯熟的律师。 证据一经采用，法官或者陪审团即开始认定待证事实，适用法律并 做出判决。公正地探寻真相和对案件事实忠实地适用法律，是这一 过程的核心。 这一方法诉诸理性，非常公正，且忠实于已发生的事实。我们 赞赏这些优点，但是这些还远不是全部。正如争斗的冲动深植于我 们的本性一样，处理纠纷、解决问题以及恢复和平的需求也是如 此。纠纷必须要解决，但是必须要令各方满意地解决。审判体现了 公民性的功能，但还远不止如此。它也是一种仪式、一种程序和一 ①liberty:该词意指挣脱束缚获得解放的自由，freedom指具有行为选择权的自由， 二者有别。而鉴于语词含义、翻译技巧、相关语境等具体情形，译者又不得不译作“自 由”。为加以区别，本书凡涉及bety之处，“自由”二字均标为楷体（只有第五章题名 “自由”除外)；其余不加特别标识的“自由”，均指freedom意义上的自由。liberty意义 上的自由在本书第五章中尤为常见，敬请读者凉解与辨识。一译者注