中外法学2012年第4期书，将不作为犯与故意的作为犯、过失犯并列，作为一种独立的犯罪类型加以研究。在论及作为与不作为之间的区别时，德国学者采用了保证人地位理论，指出：在不纯正的不作为犯情况下，“保证人”被赋予了避免结果发生的义务。结果的发生属于构成要件，违反避免结果发生义务的保证人，应当承担构成要件该当结果的刑事责任。（19）保证人论对于不纯正不作为犯的理论来说，是一种具有说服力的理论，也为不纯止不作为犯的作为义务的实质化提供了可能性。当然，在保证人问题上，即便是在德日刑法学中也是存在多种观点聚讼的，其中许乃曼教授的因果流程的支配说也是较早介绍到我国的一种学说。许乃曼教授采用统一的法理根据论证作为与不作为的可罚性，并将这一法理根据确认为支配造成结果的原因。许乃曼教授指出：1971年我在关于“不纯正不作为犯的基础和界限”的专论中，从以上的观点发展出“对造成结果的原因有支配”的对等原则：仅有当不作为人针对造成法益受侵害之实施的法律地位，以对于结果归责具有决定性的观点与作为行为人的法律地位可加以比较时，那么以作为犯的构成要件处罚不作为才属适当。20）在许乃曼教授看来，无论是作为还是不作为，都必须对造成结果的原因具有支配，正是这种对原因的支配关系使得作为与不作为之间具有等价值性。无疑，许乃曼教授的上述观点对于作为义务的实质判断具有重要意义。除此以外，通过台湾学者许玉秀教授的著作，德国刑法学界较有影响的实质的作为义务理论被引入我国刑法学，例如平面的社会群体关系学说（包括佛格特的较密切的社会秩序说、安德普拉基顿的事先存在之密切关系说、贝尔汶科的公共福证和社会角色说）和机能的二元学说（包括法益保护类型、危险源监督管理类型、组织管辖理论、依赖关系和信赖关系说）等。21）以上不作为之作为义务的实质化理论，对于我国不作为犯论的进一步深化起到了重要的引导作用。近年来随着德国义务犯理论传入我国，不作为犯又被在义务犯的名义下进行讨论，由此而扩大了不作为犯的理论视野，如果说，等置性理论试图在作为犯与不作为犯之间建立价值上的判断，那么义务犯理论就是试图在作为犯与不作为犯之间寻求共同的归属原理。我国学者何庆仁在其题为《义务犯研究》的博士论文中，对义务犯理论进行了深入研究，其中很大篇幅涉及不作为犯问题。该书是介绍性的，同时也是研究性的，其中涉及德国刑法学界关于义务犯理论的聚讼。罗克辛、雅各布斯、许乃曼，都是该书的研究对象。在该书中，何庆仁在论及全部不作为犯是否都是义务犯时指出：义务犯中的不作为犯当然是义务犯，支配犯中的不作为犯还是义务犯，罗克辛教授因而得出结论认为，全部的不作为犯都属于义务犯。换言之，对不作为犯而言，重要的是由保证人地位所发生之结果避免义务，是否有犯罪支配一真正的或者修正的一丝毫不影响正犯的判断。笔者赞同罗克辛教授关于义务犯正犯原理的理解，但是无法同意他认为不作为犯全部属于义务犯的观点：另一些学者同样不赞同罗克辛教授提出的不作为犯全部属于义务犯的观点，理由是他们无法同意罗克辛教授关于义务犯正犯原理的理解。（19）（德）汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，页729。(20）（德）许乃曼“德国不作为犯学理的现状”，陈志辉译，载陈兴良主编《刑事法评论》（第13卷），中国政法大学出版社2003年版，页397。(21）参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法治出版社2005年版，页617以下。·670·?1994-2014China Academie Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
书，将不作为犯与故意的作为犯、过失犯并列，作为一种独立的犯罪类型加以研究。在论及作 为与不作为之间的区别时，德国学者采用了保证人地位理论，指出: 在不纯正的不作为犯情况 下，“保证人”被赋予了避免结果发生的义务。结果的发生属于构成要件，违反避免结果发生 义务的保证人，应当承担构成要件该当结果的刑事责任。〔19〕 保证人论对于不纯正不作为犯的 理论来说，是一种具有说服力的理论，也为不纯正不作为犯的作为义务的实质化提供了可能 性。当然，在保证人问题上，即便是在德日刑法学中也是存在多种观点聚讼的，其中许乃曼教 授的因果流程的支配说也是较早介绍到我国的一种学说。许乃曼教授采用统一的法理根据论 证作为与不作为的可罚性，并将这一法理根据确认为支配造成结果的原因。许乃曼教授指出: 1971 年我在关于“不纯正不作为犯的基础和界限”的专论中，从以上的观点发展出“对造成结 果的原因有支配”的对等原则: 仅有当不作为人针对造成法益受侵害之实施的法律地位，以对 于结果归责具有决定性的观点与作为行为人的法律地位可加以比较时，那么以作为犯的构成 要件处罚不作为才属适当。〔20〕 在许乃曼教授看来，无论是作为还是不作为，都必须对造成结 果的原因具有支配，正是这种对原因的支配关系使得作为与不作为之间具有等价值性。无疑， 许乃曼教授的上述观点对于作为义务的实质判断具有重要意义。除此以外，通过台湾学者许 玉秀教授的著作，德国刑法学界较有影响的实质的作为义务理论被引入我国刑法学，例如平面 的社会群体关系学说( 包括佛格特的较密切的社会秩序说、安德普拉基顿的事先存在之密切 关系说、贝尔汶科的公共福祉和社会角色说) 和机能的二元学说( 包括法益保护类型、危险源 监督管理类型、组织管辖理论、依赖关系和信赖关系说) 等。〔21〕 以上不作为之作为义务的实 质化理论，对于我国不作为犯论的进一步深化起到了重要的引导作用。 近年来随着德国义务犯理论传入我国，不作为犯又被在义务犯的名义下进行讨论，由此而 扩大了不作为犯的理论视野，如果说，等置性理论试图在作为犯与不作为犯之间建立价值上的 判断，那么义务犯理论就是试图在作为犯与不作为犯之间寻求共同的归属原理。我国学者何 庆仁在其题为《义务犯研究》的博士论文中，对义务犯理论进行了深入研究，其中很大篇幅涉 及不作为犯问题。该书是介绍性的，同时也是研究性的，其中涉及德国刑法学界关于义务犯理 论的聚讼。罗克辛、雅各布斯、许乃曼，都是该书的研究对象。在该书中，何庆仁在论及全部不 作为犯是否都是义务犯时指出: 义务犯中的不作为犯当然是义务犯，支配犯中的不作为犯还是义务犯，罗克辛教授因 而得出结论认为，全部的不作为犯都属于义务犯。换言之，对不作为犯而言，重要的是由 保证人地位所发生之结果避免义务，是否有犯罪支配———真正的或者修正的———丝毫不 影响正犯的判断。笔者赞同罗克辛教授关于义务犯正犯原理的理解，但是无法同意他认 为不作为犯全部属于义务犯的观点; 另一些学者同样不赞同罗克辛教授提出的不作为犯 全部属于义务犯的观点，理由是他们无法同意罗克辛教授关于义务犯正犯原理的理解。 ·670· 中外法学 2012 年第 4 期 〔19〕 〔20〕 〔21〕 ( 德) 汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特: 《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社 2001 年版，页 729。 ( 德) 许乃曼: “德国不作为犯学理的现状”，陈志辉译，载陈兴良主编: 《刑事法评论》( 第 13 卷) ，中 国政法大学出版社 2003 年版，页 397。 参见许玉秀: 《当代刑法思潮》，中国民主法治出版社 2005 年版，页 617 以下
不作为犯论的生成笔者的观点容后再述，因为相较于反驳不作为犯全都属于义务犯，对义务犯正犯原理的维护更为急迫。不过在具体讨论之前，首先要批判罗克辛教授无社会的犯罪支配之伪装义务犯应当使用帮助犯刑罚的观点。22)在以上论述中，何庆仁对罗克辛教授的义务犯正犯原理是赞同的，在此基础上阐述不作为犯的性质。当然，对于不作为犯全部属于义务犯的观点则持异议。何庆仁试图在义务犯的框架内讨论不作为犯，为不作为犯论提供重新审理的平台。例如，对于以往我国学者已经接受的等价值性理论，何庆仁认为没有注意区分决定可罚性的等价性和决定正犯性的等价性，指出：等价性理论最初之发展是为了限缩不作为犯的处罚范围，可以说是侧重于解决不作为犯的可罚性方面的问题。一直到现在，许多学者还是认为，不具有等价性的不作为就是不可罚的。这是一种错误的方向。不作为犯的可罚性在于保证人地位与保证人之有无具有该地位和义务就具有可罚性，与等价性毫无关系。只有在确定了不作为者具有可罚性的前提之下，才有必要进而思考该不作为是与作为的正犯还是参与等价，而不是必须先考虑等价性才能决定可罚性。23)把等价性问题从不作为可罚性根据转变为不作为是作为的正犯还是参与犯的根据，这是对等价性原理功能的重大修正，当然这是以保证人说作为不作为犯处罚根据为前提的。在以上论述中何庆仁所说的许多学者的观点，根据其引证，包括李晓龙“论不纯正不作为犯的等价论”（载《法律科学》2002年第2期）、袁彬“论不作为片面共犯”（载赵秉志主编《刑法论丛》第13卷，法律出版社2008年版，第293页）、刘士心“不纯正不作为犯研究”（人民出版社2008年版，第182页）。当然，这是一个可以继续深入讨论的问题。无论如何，义务犯理论的出现，使不作为犯理论突然变得复杂起来。在短短30年间，我国不作为犯论从一无所有的荒芜状态重演了德日上百年的不作为犯的理论发展过程，这是一种学术追赶的态势，这也是后发国家在学术研究中的一种后发优势。这种后发优势在我国不作为犯研究中表现得淋漓尽致。二、从形式的作为义务论到实质的作为义务论在不作为犯中，首先涉及的一个问题就是不作为的行为性。我国早期在不作为犯的研究中并没有提出不作为的行为性问题，因为当时我国尚未形成行为理论。在这种情况下，不作为的行为性问题一般都是包含在不作为的因果关系中加以探讨，即在一定程度上把不作为的行为性问题等同于不作为的原因力问题，甚至把不作为的因果关系等同于作为义务的问题，由此可见当时不作为犯论没有完全展开，因而在相当狭窄的空间进行讨论。例如我国刑法教科书在论及以不作为方式所实施的犯罪的因果关系问题时，指出：刑法上的不作为是以行为人具有某种特定义务为前提的。例如，铁路扳道员有特定义务按照铁路信号扳动道岔，使火车按预定轨道通行，如果他能这样做而没有这样做，致使火车倾覆，那么，他的不作为同危害结果之间就有因果关系。因为按照职务，扳道员有采取积极行为来防止危害结果发生的特定义务，在他能(22）何庆仁《义务犯研究》，中国人民大学出版社2010年版，页38－39。(23）同上注，页102。·671·?1994-2014China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
笔者的观点容后再述，因为相较于反驳不作为犯全都属于义务犯，对义务犯正犯原理的维 护更为急迫。不过在具体讨论之前，首先要批判罗克辛教授无社会的犯罪支配之伪装义 务犯应当使用帮助犯刑罚的观点。〔22〕 在以上论述中，何庆仁对罗克辛教授的义务犯正犯原理是赞同的，在此基础上阐述不作为 犯的性质。当然，对于不作为犯全部属于义务犯的观点则持异议。何庆仁试图在义务犯的框 架内讨论不作为犯，为不作为犯论提供重新审理的平台。例如，对于以往我国学者已经接受的 等价值性理论，何庆仁认为没有注意区分决定可罚性的等价性和决定正犯性的等价性，指出: 等价性理论最初之发展是为了限缩不作为犯的处罚范围，可以说是侧重于解决不作 为犯的可罚性方面的问题。一直到现在，许多学者还是认为，不具有等价性的不作为就是 不可罚的。这是一种错误的方向。不作为犯的可罚性在于保证人地位与保证人之有无， 具有该地位和义务就具有可罚性，与等价性毫无关系。只有在确定了不作为者具有可罚 性的前提之下，才有必要进而思考该不作为是与作为的正犯还是参与等价，而不是必须先 考虑等价性才能决定可罚性。〔23〕 把等价性问题从不作为可罚性根据转变为不作为是作为的正犯还是参与犯的根据，这是 对等价性原理功能的重大修正，当然这是以保证人说作为不作为犯处罚根据为前提的。在以 上论述中何庆仁所说的许多学者的观点，根据其引证，包括李晓龙“论不纯正不作为犯的等价 论”( 载《法律科学》2002 年第 2 期) 、袁彬“论不作为片面共犯”( 载赵秉志主编《刑法论丛》第 13 卷，法律出版社 2008 年版，第 293 页) 、刘士心“不纯正不作为犯研究”( 人民出版社 2008 年 版，第 182 页) 。当然，这是一个可以继续深入讨论的问题。无论如何，义务犯理论的出现，使 不作为犯理论突然变得复杂起来。在短短 30 年间，我国不作为犯论从一无所有的荒芜状态重 演了德日上百年的不作为犯的理论发展过程，这是一种学术追赶的态势，这也是后发国家在学 术研究中的一种后发优势。这种后发优势在我国不作为犯研究中表现得淋漓尽致。 二、从形式的作为义务论到实质的作为义务论 在不作为犯中，首先涉及的一个问题就是不作为的行为性。我国早期在不作为犯的研究 中并没有提出不作为的行为性问题，因为当时我国尚未形成行为理论。在这种情况下，不作为 的行为性问题一般都是包含在不作为的因果关系中加以探讨，即在一定程度上把不作为的行 为性问题等同于不作为的原因力问题，甚至把不作为的因果关系等同于作为义务的问题，由此 可见当时不作为犯论没有完全展开，因而在相当狭窄的空间进行讨论。例如我国刑法教科书 在论及以不作为方式所实施的犯罪的因果关系问题时，指出: 刑法上的不作为是以行为人具有 某种特定义务为前提的。例如，铁路扳道员有特定义务按照铁路信号扳动道岔，使火车按预定 轨道通行，如果他能这样做而没有这样做，致使火车倾覆，那么，他的不作为同危害结果之间就 有因果关系。因为按照职务，扳道员有采取积极行为来防止危害结果发生的特定义务，在他能 ·671· 不作为犯论的生成 〔22〕 〔23〕 何庆仁: 《义务犯研究》，中国人民大学出版社 2010 年版，页 38 － 39。 同上注，页 102