法学家2016年第6期2.网络造谣、传谣行为刑事立法之“力有不逮”现行刑法仅有一个惩治网络造谣、传谣行为的专有罪名，即编造、故意传播虚假信息罪，但该罪所规制之“虚假信息”仅限于虚假的险情、疫情、灾情、警情。对于其他绝大多数网络造谣、传谣行为，现行刑事立法的应对之策是，依据谣言所涉内容以及所针对对象的不同，将网络造谣、传谣行为拆解开来，分别划人各传统罪名的“领地”，比如将影响公民个人名誉的网络造谣行为纳人排谤罪的规制范畴，将引发群众对公共安全方面恐慌的网络造谣行为纳人编造、故意传播虚假恐怖信息罪等。这些传统罪名成为了规制网络造谣、传谣行为的非专有罪名。而且，非专有罪名在全部相关罪名中所占比例高达93.3%。笔者认为，以传统罪名去规制新型的网络造谣、传谣行为，刑法难免会显得捉襟见肘，产生“力有不速”之感。这主要表现在以下两个方面。（1）缺乏规制“广度”现行刑法对于网络造谣、传谣行为缺乏规制“广度”主要体现为以下两个方面。第一，规制的对象缺乏“广度”。在网络造谣、传谣行为所针对的是不特定对象的情况下，只有当网络谣言的内容属于特定信息时，网络造谣、传谣行为才能进人刑法规制的视野。这些特定信息主要包括证券、期货交易虚假信息，颠覆政权、分裂国家信息，煽动民族仇恨、民族歧视信息，虚假恐怖信息，虚假的险情、疫情、灾情、警情等。而对于前述特定信息之外的其他网络遥言，因不能被现行刑法规定的相关罪名所涵括而缺乏刑法规制的依据。然而问题恰恰在于，这类令现行刑法无法涵括、无所适从的网络谣言所具有的社会危害性已经达到了难以估量的地步。以2008年四川柑橘虫事件为例，一条内容为“今年广元的橘子在剥了皮后的白须上发现小状的病虫。四川埋了一大批，还撒了石灰……….”的网络谣言导致了仅次于苹果的中国第二大水果柑橘的严重滞销。在湖北省，大约七成柑橘无人问津，直接经济损失或达15亿元。④无独有偶，此前的2007年海南香蕉事件也存在类似情形。由于受“海南香蕉中含类似SARS病毒”这一网络谣言的影响，海南香蕉严重滞销，每日直接经济损失高达2000万元。当地种植香蕉的农户无奈感叹，面对自然灾害尚且可以采取补救措施，但面对网络谣言他们却根本无能为力。虽然无法被现行刑法规制对象所涵括的网络谣言有很多，但这类网络谣言无疑属于比较常见且典型的情况。这类网络谣言的产生或起因于经济利益瓜葛，或起因于恶作剧等，且针对某一特定区域的不特定对象，往往会导致被害人遭受巨大的经济损失。从行为人的主观内容来看，仅因一些经济利益瓜葛或竞争甚或仅因恶作剧，就不顾某一特定区域内不特定人的生产和生活，行为人之主观内容不能说是不恶劣的从行为的客观后果而言，往往会对经济秩序造成较大程度的破坏，例如上述关于海南香蕉的网络谣言就导致海南广大蕉农的辛苦劳作成果化为泡影，行为客观后果之严重毋庸置疑。因此，这类网络谣言的社会危害性足以达到科处刑罚的程度。然而，这类网络谣言却没有被现行刑法的相关罪名所涵括。从现行刑法规定的相关罪名来看，比较可能用于规制上述网络造谣、传谣行为的罪名主要包括：编造、故意传播虚假信息罪和损害商业信誉、商品声誉罪。但这两个罪名均无法规制上述网络造谣、传谣行为。编造、故意传播虚假信息罪是指编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒参见《2014年十大网络谣言案例》，载华律网htp：//www.66law.cn/topic2010/1995cdjs/143058.shtml，2015年10月10日访问。一110-?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http://www.cnki.net
法学 家 ２０ １ ６ 年第 ６ 期 ２． 网 络造 谣 、 传谣行为刑 事 立法之 “ 力 有不逮 ” 现行刑 法仅有一 个惩治 网 络造谣 、 传谣行为 的专有罪 名 ， 即 编造 、 故 意传播虚假信息 罪 ， 但该 罪 所规制 之 “ 虚 假信息 ” 仅限于虚假的 险情 、 疫 情 、 灾情 、 警情 。 对于其他绝大多数 网 络造谣 、 传 谣行为 ， 现行刑 事立 法 的应对之策是 ， 依据谣言所涉 内容 以及所针对对象的 不同 ， 将 网 络造谣 、 传 谣行为拆解开来 ， 分别 划人各传统罪名 的 “ 领地 ” ， 比 如将影 响 公 民 个人名 誉 的 网 络造谣行为纳 入 诽谤罪 的 规制 范 畴， 将引 发群众对公共安全方面恐慌的 网 络造谣行为 纳人 编造 、 故 意 传播虚 假恐怖 信息罪 等。 这 些传统罪 名 成为 了 规制 网 络造 谣 、 传摇行为 的 非 专有 罪 名 。 而且 ， 非 专 有罪 名 在 全部 相 关罪名 中所 占 比 例高 达 ９３ ． ３ ％ 。 笔 者认为 ， 以 传统罪名 去 规制 新型 的 网 络造谣 、 传谣行为 ， 刑 法 难免会显 得捉 襟见 肘 ， 产生 “ 力 有不 逮 ” 之感。 这主要表现在以 下两个方面 。 （ １ ） 缺乏 规制 “ 广度 ” 现行刑法对于 网 络造谣 、 传谣行为 缺乏规制 “ 广度 ” 主要体现为 以 下两个方面 。 第一 ， 规制 的对象缺乏 “ 广度 ” 。 在 网络造谣 、 传谣行为 所针对 的 是不特定 对象 的 情况下 ， 只 有当 网络 谣言 的 内 容属 于特定 信息 时 ， 网 络造 谣 、 传摇行为 才能 进人刑 法规制 的 视野。 这些特定 信 息 主要包括证券、 期 货交易虚 假信息 ， 颠覆政权 、 分裂 国 家 信息 ， 煽 动 民 族仇恨 、 民 族歧视信息 ， 虚假恐怖信息 ， 虚假 的 险情、 疫情 、 灾情 、 警情等。 而对于前述特定信息之外的 其他网 络谣言 ， 因 不能被现行刑法规定 的相 关罪 名 所涵 括而缺乏 刑法规制 的 依据 。 然 而 问 题恰恰在于 ， 这 类令现行刑 法无法涵 括、 无所适从的 网 络谣言所具有 的 社会危 害性已 经达 到 了难 以估量的 地步 。 以 ２００８ 年四 川 柑橘蛆虫 事件为例 ， 一 条 内 容 为 “ 今年广 元的 橘子在剥 了 皮后 的 白 须上发 现小 蛆状的 病虫 。 四 川 埋 了 一 大批 ， 还撒 了石 灰. . ” 的 网 络谣言导 致了 仅次于苹果的 中 国第二大水果 柑橘的 严重滞销 。 在 湖北 省 ， 大约七 成柑橘无人问 津 ， 直接经济损失 或达 １ ５ 亿元。 ？ 无独有 偶 ， 此 前的 ２ ００７ 年海南香蕉事件也存在类似 情形 。 由 于受 “ 海南香 蕉 中 含类似 ＳＡＲＳ 病毒 ” 这 一 网 络谣 言的 影 响 ， 海南香蕉严重滞销 ， 每 日 直接经济损 失高达 ２００ ０ 万 元。 当 地种 植香蕉 的 农户 无奈 感叹 ， 面对 自 然灾 害 尚 且可 以 采取补救措施 ， 但面对网 络谣言他们 却根本无能为 力 。 虽 然无法被现行刑 法 规制对象所涵括的 网 络谣言有 很 多 ， 但这类 网络谣言无疑属 于 比较常见且典型 的 情况 。 这 类网 络谣 言 的 产生或起 因 于经济 利益瓜葛 ， 或起 因 于恶作 剧等 ， 且针 对某 一 特定 区 域的不特定 对象， 往往 会 导致被害人遭受巨 大 的 经济损 失 。 从行为人的 主观 内容 来看 ， 仅 因 一 些 经济利 益瓜葛 或竞争甚或 仅 因恶 作剧 ， 就 不顾某 一 特定区 域内 不特定人 的生产和 生 活 ， 行为人之主 观内 容不能说是不恶 劣 的 ； 从行为 的 客观后 果而言 ， 往往 会对经济 秩序造 成较 大程度 的破坏 ， 例 如 上述关于海南香蕉的 网 络谣 言就导致海南广 大蕉农的 辛苦劳作成果化为泡 影 ， 行为 客观后 果 之严重 毋庸置疑 。 因 此 ， 这类 网 络 谣言 的 社会危害性足 以达 到科处刑罚 的程度。 然而 ， 这类 网络 谣言却 没有 被 现行刑法 的 相关罪 名 所 涵括。 从现行刑 法规定 的 相关罪 名 来看 ， 比较可能用 于规制上 述网 络造谣、 传谣行为 的 罪名 主 要包 括 ： 编造 、 故意 传播虚假信息罪 和损 害商业信誉、 商品 声誉罪 。 但这两个罪名 均 无法 规制上 述 网络 造谣 、 传谣行为 。 编造 、 故 意传播虚假信息罪是指 编造虚 假的 险情 、 疫情 、 灾情 、 警情 ， 在 信息 网 络或 者其他媒 ？ 参见 《 ２０１ ４ 年十 大 网络谣言案例 》 ， 载华 律网 ｈｔｔ ｐ ： ／／ｗｗｗ ． ６６１ ａｗ． ｃｎ／ ｔ ｏ ｐ ｉ ｃ２ 〇 １０／ １ ９９５ ｃ ｄｊｓ ／ ｌ ４３ ０５ ８． ｓ ｈ ｔ ｍｌ ， ２０１ ５ 年 １ ０ 月 １ ０ 日 访问 。 — １ １ ０ —
网络造谣、传谣行为刑法规制体系的构建与完善体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的行为。该罪名所规制的网络谣言仅包含虚假的险情、疫情、灾情、警情，其影响主要体现为引发群众在社会秩序方面的恐慌并危及社会秩序。具体而言，主要包括致使机场、车站、码头、商场、影剧院、运动场馆等人员密集场所秩序混乱，或者采取紧急疏散措施的；影响航空器、列车、船舶等大型客运交通工具正常运行的；致使国家机关、学校、医院、厂矿企业等单位的工作、生产、经营、教学、科研等活动中断的；造成行政村或者社区居民生活秩序严重混乱的；致使公安、武警、消防、卫生检疫等职能部门采取紧急应对措施的，等等。由此可见，这四类网络谣言虽然也是针对不特定的对象，但其显然偏重于对社会管理秩序的破坏。然而，上述网络谣言既不属于虚假险情、疫情、灾情、警情中的任何一种，亦不是对社会管理秩序的破坏，显然无法以编造、故意传播虚假信息罪进行规制。损害商业信誉、商品声誉罪亦无法规制上述网络造谣、传谣行为。刑法第221条规定的损害商品声誉罪是指捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。该罪名所规制的网络谣言针对的是特定的、具体的人的商品，既包括竞争相对方的商品，也包括其他生产者与经营者的商品；既包括个人的商品，也包括单位的商品。2010年5月7日最高人民法院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中，第74条明确将利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的行为作为损害商业信誉、商品声誉罪的从重处罚情形。然而，应当看到，虽然上述网络造谣、传谣行为的对象是商品，但属于不特定人的商品，不属于损害商业信誉、商品声誉罪中商品的范畴，故而虽然这种行为的社会危害性甚至比针对特定商品的场合更大，但基于罪刑法定原则的要求仍无法将这种行为纳人损害商品声誉罪的规制范畴。虽然2013年9月6日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤司法解释》）第5条第2款规定：“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻畔滋事罪定罪处罚。”对于前述网络造谣、传谣行为，如果造成公共秩序严重混乱的话，似乎可以根据该司法解释的规定以寻滋事罪定罪处罚。但应当看到，寻畔滋事罪这一“口袋罪”本身就饱受诸多诉病，应当严格、审慎地适用，以减少其“口袋”的容量，而断不能继续对其“口袋”进行扩容，否则将更加导致人们无法准确把握该刑法规范的指引功能。况且，我们很难问答这样的疑问：如果寻滋事罪可以规范网络空间，那么是否可以反过来规范现实空间中的类似行为呢？该同法解释规定的合理性本身就值得商耀，其实际上是为应对利用信息网络实施危害社会行为但现行刑法却似乎无法规制的尴尬处境，而对刑法所做的扩张解释，其中一些规定已经远远超出了刑法条文的字面含义而具有立法、造法之嫌。司法机关应恪守“守法”职能，既不能为了某些人而网开一面，也不能为了另一些人而另织“法网”。我们不能因为网络造遥、传谣行为的影响恶劣就另织“法网”勉强将其“塞进”寻畔滋事罪这一口袋罪之中，否则就违背了罪刑法定之铁律，其消极影响自不待言。当然，也应当看到，司法者试图越代疱进行造法、立法，恰恰反映了我国现行刑法因缺乏规制“广度”而对新型的网络造谣、传谣等行为“力有不速”。一111一?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
网 络造谣 、 传谣行为 刑 法规制 体系 的 构建与 完善 体上传播 ， 或 者明 知是上 述虚 假信息 ， 故意在信息 网络或者其他媒体上传播 ， 严重扰乱社会秩序 的 行为 。 该罪名 所规制 的 网 络谣言仅包含 虚假的 险情 、 疫情 、 灾情 、 警情 ， 其影 响 主要体现 为 引 发群 众在社会秩序 方面 的 恐慌并危及社会秩序 。 具体而言 ， 主要包括致使机场 、 车站 、 码头 、 商场 、 影 剧 院 、 运 动场馆等人员 密集 场所秩 序混乱 ， 或者 采取紧急 疏散措施 的 ； 影响 航空 器 、 列 车 、 船舶 等 大型客运 交通 工具正常 运行 的 ； 致使 国 家机关 、 学 校 、 医 院 、 厂 矿企业等 单位 的 工 作 、 生 产 、 经 营 、 教学 、 科研等活动 中 断的 ； 造成行政村或 者社 区 居 民 生活 秩 序 严重 混 乱 的 ； 致使公安 、 武警 、 消 防 、 卫生检疫等 职能 部门 采取紧 急应对措施的 ， 等等。 由 此可 见 ， 这 四 类 网 络谣言 虽然 也是针对 不特定 的 对象 ， 但其显 然偏 重于 对社会管 理秩序 的 破坏 。 然 而 ， 上述 网 络谣言 既 不 属 于虚 假险 情 、 疫情 、 灾 情 、 警情 中 的 任何一 种 ， 亦不是对社会管理秩序的 破坏 ， 显然 无法 以 编造 、 故 意传播虚 假 信息罪进行规制 。 损 害商业信誉 、 商品 声誉罪亦无法规制 上述网 络造谣 、 传谣行为 。 刑 法 第 ２ ２ １ 条规 定 的 损 害商 品 声誉罪是指捏造并散布虚 伪事 实 ， 损 害他 人的 商业信誉 、 商品 声誉 ， 给 他人造成重 大损 失 或 者有 其他严重情节 的行为 。 该罪 名 所规制 的 网络 谣言 针对的 是特定 的 、 具体 的 人的 商品 ， 既包括竞争相 对方 的商 品 ， 也包括其他生 产者 与经营者 的 商品 ； 既包括个人的 商品 ， 也包括单位的 商品 。 ２０ １ ０ 年 ５ 月 ７ 日 最高人 民法 院 、 公安 部 《 关 于公安机关管辖 的 刑 事 案件立 案 追诉标准 的 规定 （ 二 ） 》 中 ， 第 ７４ 条明 确将利用 互联网 或者其他媒体公开 损 害他人商业信誉 、 商品 声誉 的 行 为作为 损 害 商业信 誉 、 商品 声誉罪的 从重 处罚 情形 。 然 而 ， 应 当 看到 ， 虽然 上述网 络 造谣 、 传谣行为 的 对象是商品 ， 但属 于不特定人的 商品 ， 不属于 损害 商业信誉 、 商品 声誉罪 中 商品 的 范畴 ， 故 而虽 然 这 种行为 的 社 会危害性甚至 比针 对特定商品 的 场合更大 ， 但基于罪 刑法定原则 的 要求仍无法将 这种 行为纳 人 损害 商品 声誉罪 的 规制 范 畴。 虽 然 ２０ １ ３ 年 ９ 月 ６ 日 最高 人民 法 院 、 最高人 民 检察 院 《 关于 办 理利 用 信息 网 络实 施诽镑等刑 事案件适用 法律若干 问 题的 解释》 （ 以 下简 称 《 网 络诽谤司 法解 释》 ） 第 ５ 条第 ２ 款规定 ： “ 编造虚 假信息 ， 或者 明知 是编 造 的 虚 假信息 ， 在信息 网 络上散 布 ， 或 者组织 、 指 使人 员 在信息 网 络 上散 布 ， 起哄 闹事 ， 造 成公共秩序严重 混乱的 ， 依照刑法 第二百九 十三条第 一 款第 （ 四 ） 项 的 规定 ， 以 寻衅滋 事罪 定罪处 罚 。 ” 对于前述 网 络 造谣 、 传谣行为 ， 如 果造 成公共 秩序 严重混乱 的话 ， 似乎 可 以 根据该 司 法解释 的规定 以 寻衅滋事罪定罪 处罚 。 但应当看到 ， 寻衅滋事 罪这 一 “ 口 袋罪 ” 本身就 饱受诸多 垢病 ， 应 当 严格 、 审慎 地适用 ， 以 减 少其 “ 口 袋” 的 容量 ， 而 断不 能 继续 对 其 “ 口 袋 ” 进 行扩 容 ， 否则将更加 导致人们无法准确把握该刑法规范 的 指 引 功能 。 况 且 ， 我们很难问 答这样 的 疑问 ： 如果 寻衅滋事罪可 以 规范 网 络空 间 ， 那 么是否可 以 反过来规范 现实 空 间 中 的 类似 行为 呢？ 该 司 法解释规定 的合理性本身 就值得商榷 ， 其实 际上是为 了 应对利用 信息 网 络 实施危害社会行为 但现 行刑法却似 乎无法规制 的尴尬处境 ， 而对刑 法所做的 扩张解释 ， 其 中 一 些 规定 已 经远远 超出 了 刑法 条文 的 字面含义而具有立法 、 造法之嫌。 司 法机关应恪守 “ 守法” 职能 ， 既不能为 了某 些 人而 网 开 一 面 ， 也 不能 为 了 另 一 些人而 另 织 “ 法 网 ” 。 我 们 不能 因 为 网 络造谣 、 传谣行为 的 影 响 恶劣 就另 织 “ 法网 ” 勉 强将其 “ 塞进 ” 寻衅滋事 罪这一 口 袋罪 之中 ， 否则 就违背 了 罪 刑 法定 之铁律 ， 其消 极影 响 自 不待 言 。 当 然 ， 也应 当 看到 ， 司 法者试图 越俎代庖进行造法 、 立法 ， 恰恰反映 了我 国 现行刑 法 因缺乏规制 “ 广度 ” 而对新型的 网 络造谣 、 传谣等行为 “ 力 有不 逮 ” 。 — １ １ １ —