读职罪理论与实务中的常见误读及其澄清陈洪兵*内容摘要：关于渎职罪，理论与实务界存在诸多认识误区，如混淆违法与责任、对“重大损失”与“情节严重”区别对待、将事实上的因果关系等同于刑法上的因果关系。因读职行为通常只是结果发生的间接原因，即便行为人对“重大损失”持希望或放任的态度，以渎职罪处罚也能做到罪刑相适应，故理论上有关溢用职权罪罪过的争论，并无实际意义；只有根据规范的保护目的能够将“重大损失”归属于行为人时，才能肯定渎职罪的因果关系。关键词：读职罪；滥用职权罪；重大损失；因果关系；规范保护目的文章编号：2095-70762015)04-0067-08中图分类号：D926文献标识码：A我国刑法读职罪章除滥用职权、玩忽职守罪（普通读职罪）外，还规定有35个特殊的读职罪罪名。滥用职权罪与玩忽职守罪被规定在同一条文中，犯罪成立条件及法定刑亦完全相同，致使理论界长期争论滥用职权罪的罪过形式，何谓刑法第397条所规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”（以下简称“重大损失”），并就滥用职权、玩忽职守行为与“重大损失”之间因果关系进行形式、简单的判断。问题是，直接造成法益损害的往往是他人的自律行为，即使行为人对“重大损失”持希望或者放任的态度，最重判处十年有期徒刑也能做到罪刑相适应，读职罪的所谓罪过形式之争是否具有实际意义？“重大损失”的表述与通常“情节严重”的规定之间是什么关系？是否只要“重大损失”与国家机关工作人员的渎职行为之间存在某种联系，即可肯定渎职罪的因果关系？以上问题，均值得进一步加以研究。一、混淆违法与责任刑法理论通说认为，滥用职权罪的罪过形式为故意，但理论界一直都有反对的声音。例如陈忠林教授坚持认为，“滥用职权罪的主观方面只能是过失，不应该是任何类型的故意。”②最近亦有学者指出，一方面，故意说存在和我国刑法的规定相俘，和第397条的法定刑设置不相协调等理论上的诸多缺陷；另一方面，故意说并不符合我国司法实践中一贯的做法，将国家机关工作人员故意滥用职权侵害他人*南京师范大学法学院副教授，法学博士。本文系中国法学会2014年度部级法学研究课题“中国式的刑法竞合问题研究"[项目编号：CLS（2014)D039]的阶段性研究成果。①参见高铭喧、马克昌主编：《刑法学》（第六版），北京大学出版社、高等教育出版社2014年版，第641页：王作富主编：《刑法分则实务研究》（下）（第五版），中国方正出版社2013年版，第1745页：张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第1094页。②陈忠林：《滥用职权罪的罪过形态新论》，载《人民检察》2011年第23期。· 67 :?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House..All rights reserved.http:/www.cnki.net
·67· 我国刑法渎职罪章除滥用职权、玩忽职守罪（普通渎职罪）外，还规定有35个特殊的渎职罪罪名。 滥用职权罪与玩忽职守罪被规定在同一条文中，犯罪成立条件及法定刑亦完全相同，致使理论界长期争 论滥用职权罪的罪过形式，何谓刑法第397条所规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失” （以下简称“重大损失”），并就滥用职权、玩忽职守行为与“重大损失”之间因果关系进行形式、简单的 判断。问题是，直接造成法益损害的往往是他人的自律行为，即使行为人对“重大损失”持希望或者放任 的态度，最重判处十年有期徒刑也能做到罪刑相适应，渎职罪的所谓罪过形式之争是否具有实际意义？ “重大损失”的表述与通常“情节严重”的规定之间是什么关系？是否只要“重大损失”与国家机关工作人 员的渎职行为之间存在某种联系，即可肯定渎职罪的因果关系？以上问题，均值得进一步加以研究。 一、混淆违法与责任 刑法理论通说认为，滥用职权罪的罪过形式为故意，①但理论界一直都有反对的声音。例如陈忠林 教授坚持认为，“滥用职权罪的主观方面只能是过失，不应该是任何类型的故意。”②最近亦有学者指出， 一方面，故意说存在和我国刑法的规定相悖，和第397条的法定刑设置不相协调等理论上的诸多缺陷； 另一方面，故意说并不符合我国司法实践中一贯的做法，将国家机关工作人员故意滥用职权侵害他人 渎职罪理论与实务中的常见误读及其澄清 陈 洪 兵* 内容摘要：关于渎职罪，理论与实务界存在诸多认识误区，如混淆违法与责任、对“重大损失”与“情节 严重”区别对待、将事实上的因果关系等同于刑法上的因果关系。因渎职行为通常只是结果发生的间接原因， 即便行为人对“重大损失”持希望或放任的态度，以渎职罪处罚也能做到罪刑相适应，故理论上有关滥用职 权罪罪过的争论，并无实际意义；只有根据规范的保护目的能够将“重大损失”归属于行为人时，才能肯定 渎职罪的因果关系。 关键词：渎职罪；滥用职权罪；重大损失；因果关系;规范保护目的 中图分类号：D926 文献标识码：A 文章编号：2095-7076(2015)04-0067-08 *南京师范大学法学院副教授，法学博士。 本文系中国法学会2014年度部级法学研究课题“中国式的刑法竞合问题研究”［项目编号：CLS（2014）D039］的阶段性研究成果。 ①参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第六版），北京大学出版社、高等教育出版社2014年版，第641页；王作富主编：《刑法分 则实务研究》（下）（第五版），中国方正出版社2013年版，第1745页；张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第1094页。 ②陈忠林：《滥用职权罪的罪过形态新论》，载《人民检察》2011年第23期
蘇州大学学報法学版2015·4生命法益、公共安全法益的行为认定为滥用职权罪，使得定罪失当，罪刑不均。过失说具有妥当性。在实务界，有人认为，滥用职权罪“主观方面一般由过失构成，即行为人应当预见自已滥用职权的行为可能致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免。但也不排除故意的存在”②。另有人主张“滥用职权罪的主观方面一般由故意构成，即行为人明知自已滥用职权的行为会导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。从司法实践情况看，对滥用职权所导致的危害结果持放任态度即间接故意的居多。在特殊情况下，也不排除过失的存在。”③上述罪过形式之争，“究其根源在于对滥用职权罪中“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，的法律地位的认识存有争议”③。对手“重大损失”的发生是否需要行为人存在认识并持希望或者放任态度，即关于“重大损失”体系地位的诠释，学者们主张不一，大体说来，有以下几种观点：第一种观点认为，“行为人明知自已滥用职权的行为会给公共财产、国家和人民利益造成重大损失而希望或放任这一结果的发生。”这可谓“结果故意说”或“结果标准说”。第二种观点认为，“滥用职权罪在主观方面表现为故意，包括直接故意和间接故意两种形式。重大损失程度不是主观认识和意志的内容，而只是一个客观的处罚条件。”这可谓“行为故意说”或“行为标准说”。第三种观点认为，本罪“故意的内容为：行为人明知自已滥用职权的行为会发生破坏国家机关的正常活动，损害公众对国家机关工作人员职务活动的合法性、客观公正性的信赖的危害结果，并且希望或者放任这种结果发生。”而““致便公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，的结果，虽然是本罪的构成要件要素，但宜作为客观的超过要素，不要求行为人希望或者放任这种结果发生。”这样，“一方面承认本罪是故意犯罪，另一方面将上述结果视为客观的超过要素，不要求行为人认识（但应有认识的可能性）、希望与放任，则可以避免理论与实践上的困惑。”①第四种观点认为，“重大损失”是内在的客观处罚条件，“行为人只需要对于结果有“极有可能发生”的高度模糊性认识、预见。这种认识和预见可能远远低于对直接故意犯罪中典型的违法性要素的认识、预见，而只是对法益侵害（危险）的“未必的预见一一客观处罚条件的发生多多少少是有可能的。但即便发生这样的结果，行为人也无所谓、可以接受、可以容忍。”在笔者看来，学者们之所以绞尽脑汁地论证“重大损失”的体系地位，无非是认为，如果行为人对“重大损失”结果具有认识并持希望或者放任的态度，尤其是在造成多人死伤结果时，以滥用职权罪论处可能导致罪刑失衡。其实，这种担心是不必要的。对手法益侵害结果的态度属于有责性问题，根据三阶层构成要件体系，在进行有责性判断之前还必须进行违法性判断，而实行行为性有无的考量无疑是最重要的。例如，给他人服用硫磺的，因使人服用硫磺的行为不具有类型性地致人死亡的危险性，而缺之杀人的实行行为性，即使行为人具有杀人的故意，也不会因此成立故意杀人罪。就滥用职权罪而言，虽然司法解释认为“重大损失”包括死亡、重伤的结果，但通常而言，这种死①将铃：《滥用职权罪罪过形式的深度检讨》，载《云南大学学报法学版》2013年第2期。②周道弯、张军：《刑法罪名精释》（下）（第四版），人民法院出版社2013年版，第1082页。③沈志先主编：《职务犯罪审判实务》，法律出版社2013年版，第291页。④林贵文：《论溢用职权罪中“重大损失”的体系地位》，载《中南大学学报（社会科学版）》2012年第4期。③高铭喧、马克昌主编：《刑法学》（第六版），北京大学出版社、高等教育出版社2014年版，第641页。③王作富主编：《刑法分则实务研究》（下）（第五版），中国方正出版社2013年版，第1745页。?张明楷：《刑法分则的解释原理》（上）（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第480、481页。③参见周光权：《论内在的客观处罚条件》，载《法学研究》2010年第6期③参见2012年12月7日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》。:68·?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House..All rights reserved.http:/www.cnki.net
·68· 法 学 版 2015·4 生命法益、公共安全法益的行为认定为滥用职权罪，使得定罪失当，罪刑不均。过失说具有妥当性。① 在实务界，有人认为，滥用职权罪“主观方面一般由过失构成，即行为人应当预见自己滥用职权的 行为可能致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻 信能够避免。但也不排除故意的存在”②。另有人主张“ 滥用职权罪的主观方面一般由故意构成，即行 为人明知自己滥用职权的行为会导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果，并且希望或者 放任这种结果的发生。从司法实践情况看，对滥用职权所导致的危害结果持放任态度即间接故意的居 多。在特殊情况下，也不排除过失的存在。”③ 上述罪过形式之争，“究其根源在于对滥用职权罪中‘致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损 失’的法律地位的认识存有争议”④。对于“重大损失”的发生是否需要行为人存在认识并持希望或者放 任态度，即关于“重大损失”体系地位的诠释，学者们主张不一，大体说来，有以下几种观点： 第一种观点认为，“行为人明知自己滥用职权的行为会给公共财产、国家和人民利益造成重大损失， 而希望或放任这一结果的发生。”⑤这可谓“结果故意说”或“结果标准说”。 第二种观点认为，“滥用职权罪在主观方面表现为故意，包括直接故意和间接故意两种形式。重大 损失程度不是主观认识和意志的内容，而只是一个客观的处罚条件。”⑥这可谓“行为故意说”或“行为 标准说”。 第三种观点认为，本罪“故意的内容为：行为人明知自己滥用职权的行为会发生破坏国家机关的 正常活动，损害公众对国家机关工作人员职务活动的合法性、客观公正性的信赖的危害结果，并且希望 或者放任这种结果发生。”而“‘致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失’的结果，虽然是本罪的 构成要件要素，但宜作为客观的超过要素，不要求行为人希望或者放任这种结果发生。”这样，“一方面 承认本罪是故意犯罪，另一方面将上述结果视为客观的超过要素，不要求行为人认识（但应有认识的可 能性）、希望与放任，则可以避免理论与实践上的困惑。”⑦ 第四种观点认为，“重大损失”是内在的客观处罚条件，“行为人只需要对于结果有‘极有可能发生’ 的高度模糊性认识、预见。这种认识和预见可能远远低于对直接故意犯罪中典型的违法性要素的认识、 预见，而只是对法益侵害（危险）的‘未必’的预见——客观处罚条件的发生多多少少是有可能的。但即 便发生这样的结果，行为人也无所谓、可以接受、可以容忍。”⑧ 在笔者看来，学者们之所以绞尽脑汁地论证“重大损失”的体系地位，无非是认为，如果行为人对 “重大损失”结果具有认识并持希望或者放任的态度，尤其是在造成多人死伤结果时，以滥用职权罪论 处可能导致罪刑失衡。其实，这种担心是不必要的。对于法益侵害结果的态度属于有责性问题，根据三 阶层构成要件体系，在进行有责性判断之前还必须进行违法性判断，而实行行为性有无的考量无疑是 最重要的。例如，给他人服用硫磺的，因使人服用硫磺的行为不具有类型性地致人死亡的危险性，而缺 乏杀人的实行行为性，即使行为人具有杀人的故意，也不会因此成立故意杀人罪。 就滥用职权罪而言，虽然司法解释认为“重大损失”包括死亡、重伤的结果，⑨但通常而言，这种死 ①将铃：《滥用职权罪罪过形式的深度检讨》，载《云南大学学报法学版》2013年第2期。 ②周道鸾、张军：《刑法罪名精释》（下）（第四版），人民法院出版社2013年版，第1082页。 ③沈志先主编：《职务犯罪审判实务》，法律出版社2013年版，第291页。 ④林贵文：《论滥用职权罪中“重大损失”的体系地位》，载《中南大学学报（社会科学版）》2012年第4期。 ⑤高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第六版），北京大学出版社、高等教育出版社2014年版，第641页。 ⑥王作富主编：《刑法分则实务研究》（下）（第五版），中国方正出版社2013年版，第1745页。 ⑦张明楷：《刑法分则的解释原理》（上）（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第480、481页。 ⑧参见周光权：《论内在的客观处罚条件》，载《法学研究》2010年第6期。 ⑨参见2012年12月7日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》
读职罪理论与实务中的常见误读及其澄清伤结果并非由滥用职权行为直接引起，而是由他人故意或者过失的行为所造成。例如，在警察故意不阻正他人杀人的场合，被害人的死亡结果显然系由他人的杀人行为直接造成，而非不阻止条人的行为直接引起。也就是说，在这过程中，国家机关工作人员只是没有履行自已应当履行的职责，并切断他人的杀人行为与被害人死亡结果之间的因果流程，而并非直接致人死亡，因而不具有杀人的实行行为性。尚若滥用职权行为本身具有杀人的实行行为性，如司法工作人员故意通过伪造证据的方式伺私柱法，致使无辜者被判处死刑的，因具有杀人的实行行为性，应认为既成立询私枉法罪，亦符合故意杀人罪构成要件，从一重处罚即可。同样，若滥用职权行为同时符合非法拘禁罪、刑讯逼供罪、虐待被监管人罪等罪的构成要件，成立蓝用职权罪与相关犯罪的想象竞合犯，而应从一重处罚。如国家机关工作人员滥用职权，在非法拘禁中便用暴力致人伤残、死亡，刑讯逼供致人伤残、死亡，以及虐待被监管人致人伤残、死亡的，同时成立故意伤害、杀人罪与滥用职权罪，应从一重处罚。综上所述，为了与玩忽职守罪相区分，应认为滥用职权罪的罪过形式只能是故意，包括直接故意与间接故意；根据故意犯罪原理，行为人对于“重大损失”，不仅要求认识，而且要求持希望或者放任的态度：在“重大损失”是由他人行为直接造成时，即使行为人希望或者放任这种结果的发生，以滥用职权罪定罪处罚也能做到罪刑相适应；如果滥用职权行为直接导致他人生命、自由或财产的侵害，而具有故意杀人等罪的实行行为性的，同时成立滥用职权罪与故意杀人罪、刑讯逼供罪、非法拘禁罪或者敲诈勒索罪等，从一重处罚即可。因此，承认滥用职权行为人必须对“重大损失”存在认识并持希望或者放任的态度，并不会导致重罪轻判而有违罪刑相适应原则。③二、将“重大损失”与“情节严重”区别对待刑法第397条规定，滥用职权或者玩忽职守致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役：情节特别业重的，处三年以上七年以下有期徒刑。关于“重大损失”的规定有学者提出，“应该将滥用职权罪的定罪标准修改为“造成严重后果或者情节严重；对于适用加重法定刑的条件应该修改为“造成特别严重后果或者情节特别严重。”有学者甚至主张“取消本罪构成“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的结果要件，将本罪规定为“情节犯”，甚至“行为犯。”其实，“重大损失”就相当于“情节严重”。理由在于，滥用职权罪法定刑升格条件是“情节特别严重”，从我国立法例来看，与情节特别严重相对应的当然是“情节严重”，此其一。其二，立法者之所以不采用“情节严重”的表述，是因为立法者试图较为明确地描述普通读职罪的成立条件。其三，立法者之所以没有采用如私放在押人员罪之类行为犯的表述，是因为立法者认为若对滥用职权罪的成立条件不加限制，则在目前行政机关运作不够规范、监督机制不够健全的情况下，可能导致处罚范围过大，以致国家机关的正常管理活动出现萎缩。其四，事实上立法者根据法益的重要程度，对读职罪分别采用了行为犯、实害犯、情节犯等不同的立法模式。如询私枉法罪、私放在押人员罪就采用了行为犯的立法①参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第1103页。②参见林贵文：《论滥用职权罪中“重大损失”的体系地位》，载《中南大学学报（社会科学版）》2012年第4期。③有人提出，应大幅提高溢用职权罪的法定刑，甚至可以考虑提高到无期徒刑（参见张绍谦：《我国职务犯罪刑事政策的新思考》，载《华东政法大学学报》2013年第4期：李希慧、徐光华：《滥用职权罪量刑畸轻及其改进对策》，载《人民检察》2010年第5期）。很显然，这种观点背后的潜台词是，目前溢用职权罪的法定刑不能做到罪刑相适应。其实，就故意毁坏财产而言，此罪并不轻于故意毁坏财物罪的法定刑（最高刑为七年有期徒刑）：就侵害他人人身权而言，运用想象竞合犯原理，完全能够做到罪刑相适应。而且立法者根据法益的重要程度，对个别渎职罪如狗私枉法罪，配置了高达十五年有期徒刑的刑罚。因而只要充分运用竞合犯原理，完全没有必要对滥用职权罪配置过高的法定刑。④李希慧、徐光华：《溢用职权罪量刑畸轻及其改进对策》，载《人民检察》2010年第5期。③张绍谦：《我国职务犯罪刑事政策的新思考》，载《华东政法大学学报》2013年第4期。·69.?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
·69· 渎职罪理论与实务中的常见误读及其澄清 伤结果并非由滥用职权行为直接引起，而是由他人故意或者过失的行为所造成。例如，在警察故意不阻 止他人杀人的场合，被害人的死亡结果显然系由他人的杀人行为直接造成，而非不阻止杀人的行为直 接引起。也就是说，在这过程中，国家机关工作人员只是没有履行自己应当履行的职责，并切断他人的 杀人行为与被害人死亡结果之间的因果流程，而并非直接致人死亡，因而不具有杀人的实行行为性。倘 若滥用职权行为本身具有杀人的实行行为性，如司法工作人员故意通过伪造证据的方式徇私枉法，致 使无辜者被判处死刑的，因具有杀人的实行行为性，应认为既成立徇私枉法罪，亦符合故意杀人罪构成 要件，从一重处罚即可。①同样，若滥用职权行为同时符合非法拘禁罪、刑讯逼供罪、虐待被监管人罪 等罪的构成要件，成立滥用职权罪与相关犯罪的想象竞合犯，而应从一重处罚。②如国家机关工作人员 滥用职权，在非法拘禁中使用暴力致人伤残、死亡，刑讯逼供致人伤残、死亡，以及虐待被监管人致人 伤残、死亡的，同时成立故意伤害、杀人罪与滥用职权罪，应从一重处罚。 综上所述，为了与玩忽职守罪相区分，应认为滥用职权罪的罪过形式只能是故意，包括直接故意与 间接故意；根据故意犯罪原理，行为人对于“重大损失”，不仅要求认识，而且要求持希望或者放任的 态度；在“重大损失”是由他人行为直接造成时，即使行为人希望或者放任这种结果的发生，以滥用职 权罪定罪处罚也能做到罪刑相适应；如果滥用职权行为直接导致他人生命、自由或财产的侵害，而具 有故意杀人等罪的实行行为性的，同时成立滥用职权罪与故意杀人罪、刑讯逼供罪、非法拘禁罪或者敲 诈勒索罪等，从一重处罚即可。因此，承认滥用职权行为人必须对“重大损失”存在认识并持希望或者 放任的态度，并不会导致重罪轻判而有违罪刑相适应原则。③ 二、将“重大损失”与“情节严重”区别对待 刑法第397条规定，滥用职权或者玩忽职守致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三 年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。关于“重大损失”的规定， 有学者提出，“应该将滥用职权罪的定罪标准修改为‘造成严重后果或者情节严重’；对于适用加重法 定刑的条件应该修改为‘造成特别严重后果或者情节特别严重’。”④有学者甚至主张“取消本罪构成‘致 使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失’的结果要件，将本罪规定为‘情节犯’，甚至‘行为犯’。”⑤ 其实，“重大损失”就相当于“情节严重”。理由在于，滥用职权罪法定刑升格条件是“情节特别严 重”，从我国立法例来看，与情节特别严重相对应的当然是“情节严重”，此其一。其二，立法者之所以 不采用“情节严重”的表述，是因为立法者试图较为明确地描述普通渎职罪的成立条件。其三，立法者 之所以没有采用如私放在押人员罪之类行为犯的表述，是因为立法者认为若对滥用职权罪的成立条件 不加限制，则在目前行政机关运作不够规范、监督机制不够健全的情况下，可能导致处罚范围过大，以 致国家机关的正常管理活动出现萎缩。其四，事实上立法者根据法益的重要程度，对渎职罪分别采用 了行为犯、实害犯、情节犯等不同的立法模式。如徇私枉法罪、私放在押人员罪就采用了行为犯的立法 ①参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第1103页。 ②参见林贵文：《论滥用职权罪中“重大损失”的体系地位》，载《中南大学学报（社会科学版）》2012年第4期。 ③有人提出，应大幅提高滥用职权罪的法定刑，甚至可以考虑提高到无期徒刑（参见张绍谦：《我国职务犯罪刑事政策的新思考》， 载《华东政法大学学报》2013年第4期；李希慧、徐光华：《滥用职权罪量刑畸轻及其改进对策》，载《人民检察》2010年第5期）。很显然， 这种观点背后的潜台词是，目前滥用职权罪的法定刑不能做到罪刑相适应。其实，就故意毁坏财产而言，此罪并不轻于故意毁坏财物罪 的法定刑（最高刑为七年有期徒刑）；就侵害他人人身权而言，运用想象竞合犯原理，完全能够做到罪刑相适应。而且立法者根据法益 的重要程度，对个别渎职罪如徇私枉法罪，配置了高达十五年有期徒刑的刑罚。因而只要充分运用竞合犯原理，完全没有必要对滥用职 权罪配置过高的法定刑。 ④李希慧、徐光华：《滥用职权罪量刑畸轻及其改进对策》，载《人民检察》2010年第5期。 ⑤张绍谦：《我国职务犯罪刑事政策的新思考》，载《华东政法大学学报》2013年第4期
蘇州大学学報法学版2015·4模式，而对民事、行政枉法裁判罪、枉法仲裁罪采用了情节犯的立法模式。另外，刑法对有些渎职犯罪采用了实害犯的立法模式，如询私舞弊不征、少征税款罪、询私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪以致使国家税收（或国家利益）遭受重大损失，作为成立犯罪的条件。其五，立法者之所以采用“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”这种综合、抽象的表述，是因为面对纷繁复杂的滥用职权、玩忽职守案件，无法通过对行为方式、结果、对象、自的、动机、时间、地点等个别要素的描述，使行为的违法性、有责性达到值得科处刑罚的程度。既然“重大损失”相当于“情节严重”，则是否达到“重大损失”而值得科处刑罚，只能在个案中进行具体判断：有时只需要行为进行到一定程度（相当于行为犯），有时需要物质性损失达到一定程度（相当手实害犯），有时需要社会影响恶劣这种非物质性损害达到一定程度。也就是说，根本没有必要为判断是否达到“重大损失”的程度而感到困扰，只需参照特殊渎职罪成立条件，即行为、后果、损失、情节（狭义）等因素进行综合判断即可。例如，2007年5月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《机动车案件解释》）第3条规定，国家机关工作人员滥用职权，致使盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车被办理登记手续数量达到3辆以上的，以滥用职权罪处3年以下有期徒刑或者拘役。因为是以办理登记手续的车辆数量作为成立犯罪的条件，故可以认为该种情形下的滥用职权罪相当于行为犯。又如，2007年5月16日最高人民检察院《关于对林业主管部门工作人员发放林未采伐许可证之外滥用职权玩忽职守致使森林遭受严重破坏的行为适用法律问题的批复》指出，以其他方式滥用职权或者玩忽职守，致使森林遭受严重破坏的，以滥用职权罪或者玩忽职守罪追究刑事责任。此种情形的滥用职权罪相当于实害犯。再如，2012年11月15日最高人民检察院《关于印发第二批指导性案例的通知》（检例第6号·罗甲、罗乙、朱某、罗丙滥用职权案）指出，实践中，对滥用职权“造成恶劣社会影响的”，应当依法认定为“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”。这种情形下的滥用职权罪相当于情节犯。三、将事实上的因果关系等同于刑法上的因果关系“渎职犯罪中因果关系的确认，历来是认定的难点之一。”①司法实践中，被告人也几无例外地以缺乏刑法上的因果关系为由，否定有罪指控。因果关系的判断之所以成为渎职罪认定的难点，是因为“重大损失”的结果通常并非由渎职行为直接造成，而是由他人“自我答责”的行为所引起。监管类渎职犯罪如食品监管渎职罪、环境监管失职罪、传染病防治失职罪等，在学理上属于一种监督管理过失责任。④不过，理论与实务仍然试图运用传统的条件因果关系、相当因果关系理论破解渎职罪因果关系认定的难题。笔者认为，既然渎职行为通常只是造成“重大损失”的间接原因，套用传统的因果关系理论未必行得通。应当根据规范的保护目的，或者说规制国家机关工作人员行为的行政法规本来的宗旨和目的，以及被害人“自我答责”的范围进行考量，看能否将“重大损失”的结果全部或者部分归属于渎职行为人。①杨新京、黄福涛：《食品监管渎职罪的司法认定》，载《人民检察》2013年第8期。另参见胡元强：《渎职犯罪中的“非物质性损失结果”研究》，载《犯罪研究》2013年第3期。②参见广西壮族自治区宾阳县人民法院（2009）宾刑初字第285号刑事判决书：河南省罗山县人民法院（2012）罗刑初字第99号刑事判决书：四川省成都市锦江区人民法院（2005）锦江刑初字第50号刑事判决书。③参见杨志国：《玩忽职守罪因果关系司法认定模式研究》，载《人民检察》2007年第19期。参见钱叶六：《食品监管渎职罪的构成要件及适用》，载《社会科学辑刊》2013年第4期。③参见黄现师：《渎职罪犯罪构成研究》，中国政法大学出版社2013年版，第124页以下：卢海霞等：《渎职罪规范研究》，中国检察出版社2013年版，第147页以下。.70·?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House..All rights reserved.http:/www.cnki.net
·70· 法 学 版 2015·4 模式，而对民事、行政枉法裁判罪、枉法仲裁罪采用了情节犯的立法模式。另外，刑法对有些渎职犯罪 采用了实害犯的立法模式，如徇私舞弊不征、少征税款罪、徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪， 以致使国家税收（或国家利益）遭受重大损失，作为成立犯罪的条件。其五，立法者之所以采用“致使公 共财产、国家和人民利益遭受重大损失”这种综合、抽象的表述，是因为面对纷繁复杂的滥用职权、玩 忽职守案件，无法通过对行为方式、结果、对象、目的、动机、时间、地点等个别要素的描述，使行为的 违法性、有责性达到值得科处刑罚的程度。 既然“重大损失”相当于“情节严重”，则是否达到“重大损失”而值得科处刑罚，只能在个案中进 行具体判断：有时只需要行为进行到一定程度（相当于行为犯），有时需要物质性损失达到一定程度（相 当于实害犯），有时需要社会影响恶劣这种非物质性损害达到一定程度。也就是说，根本没有必要为判 断是否达到“重大损失”的程度而感到困扰，只需参照特殊渎职罪成立条件，即行为、后果、损失、情节 （狭义）等因素进行综合判断即可。例如，2007年5月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理与 盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《机动车案件解 释》）第3条规定，国家机关工作人员滥用职权，致使盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车被办理登记手续， 数量达到3辆以上的，以滥用职权罪处3年以下有期徒刑或者拘役。因为是以办理登记手续的车辆数量 作为成立犯罪的条件，故可以认为该种情形下的滥用职权罪相当于行为犯。又如，2007年5月16日最 高人民检察院《关于对林业主管部门工作人员发放林木采伐许可证之外滥用职权玩忽职守致使森林遭 受严重破坏的行为适用法律问题的批复》指出，以其他方式滥用职权或者玩忽职守，致使森林遭受严 重破坏的，以滥用职权罪或者玩忽职守罪追究刑事责任。此种情形的滥用职权罪相当于实害犯。再如， 2012年11月15日最高人民检察院《关于印发第二批指导性案例的通知》（检例第6号·罗甲、罗乙、朱 某、罗丙滥用职权案）指出，实践中，对滥用职权“造成恶劣社会影响的”，应当依法认定为“致使公共 财产、国家和人民利益遭受重大损失”。这种情形下的滥用职权罪相当于情节犯。 三、将事实上的因果关系等同于刑法上的因果关系 “渎职犯罪中因果关系的确认，历来是认定的难点之一。”①司法实践中，被告人也几无例外地以缺 乏刑法上的因果关系为由，否定有罪指控。②因果关系的判断之所以成为渎职罪认定的难点，是因为“重 大损失”的结果通常并非由渎职行为直接造成，而是由他人“自我答责”的行为所引起。③监管类渎职犯 罪如食品监管渎职罪、环境监管失职罪、传染病防治失职罪等，在学理上属于一种监督管理过失责任。④ 不过，理论与实务仍然试图运用传统的条件因果关系、相当因果关系理论破解渎职罪因果关系认定的 难题。⑤ 笔者认为，既然渎职行为通常只是造成“重大损失”的间接原因，套用传统的因果关系理论未必行 得通。应当根据规范的保护目的，或者说规制国家机关工作人员行为的行政法规本来的宗旨和目的，以 及被害人“自我答责”的范围进行考量，看能否将“重大损失”的结果全部或者部分归属于渎职行为人。 ①杨新京、黄福涛：《食品监管渎职罪的司法认定》，载《人民检察》2013年第8期。另参见胡元强：《渎职犯罪中的“非物质性损失 结果”研究》，载《犯罪研究》2013年第3期。 ②参见广西壮族自治区宾阳县人民法院（2009）宾刑初字第285号刑事判决书；河南省罗山县人民法院（2012）罗刑初字第99号刑 事判决书；四川省成都市锦江区人民法院（2005）锦江刑初字第50号刑事判决书。 ③参见杨志国：《玩忽职守罪因果关系司法认定模式研究》，载《人民检察》2007年第19期。 ④参见钱叶六：《食品监管渎职罪的构成要件及适用》，载《社会科学辑刊》2013年第4期。 ⑤参见黄现师：《渎职罪犯罪构成研究》，中国政法大学出版社2013年版，第124页以下；卢海霞等：《渎职罪规范研究》，中国检 察出版社2013年版，第147页以下
渎职罪理论与实务中的常见误读及其登清实践中个案因果关系及重大损失的认定，还值得检讨。【案例1】法院执行庭执行员丁豪、书记员陈宪法在执行一起人身损害赔偿民事判决中，将被执行人许某某的一辆手扶拖拉机裁定给申请执行人刘某某。在刘某某言明“才学的不很会开四轮头（即手扶拖拉机）”时，被告人丁豪、陈宪法在没有查明刘某某有无驾驶能力和资格的情况下，让刘某某把四轮头开走。刘某某在驾驶四轮拖拉机回家时，被执行人许某某的妻子徐某某在车前拦截不让走。刘某某操作不当，将徐某某轧伤，造成徐某某T11、12椎体骨折伴截瘫，构成二级伤残。许某某家人为此多次到淮滨县委、政府上访，2008年3月28日淮滨县人民法院垫付给许某某23万余元。2008年5月12日徐某某因褥疮感染死亡。法院认为，“丁豪、陈宪法在执行案件的过程中，因被执行标的物系机动车辆，二人对申请人刘某某能否将被执行的四轮拖拉机安全地驾驶持过于自信的心态，因此为刘某某在开车回家的过程中，操作不当将徐某某重伤致残埋下隐患。故丁、陈将执行标的物四轮拖拉机直接交付给申请人自行开回家的行为与申请人在驾驶车过程中，因操作不当将他人重伤致残，造成重大损失之间具有刑法上的因果关系丁豪、陈完法身为国家司法工作人员，在执行判决、裁定活动中，严重不负责任，采取措施不当，造成他人的利益遭受重大损失，其行为已构成执行判决、裁定失职罪。”笔者认为，上述判决有误，被告人的行为与所谓的重大损失之间，并不存在刑法意义上的因果关系，应当宣告无罪。首先，刑法第399条第3款规定的执行判决、裁定失职罪规制的是严重不负责任，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的行为。其规范的保护自的在于保证判决、裁定得到客观公正、有效地执行，以保护当事人的财产权益，而不包括保护当事人的人身权益。其次，申请执行人刘某某作为成年人，明知自己没有驾驶手扶拖拉机的能力，仍坚持由自己将执行标的手扶拖拉机开回家，之后发生的交通事故应属于其“自我答责”的范围。两被告人作为法院的执行员、书记员，只是将执行标的依法交付给申请执行人，并未强制其必须由自已将执行标的手扶拖拉机开回家。事实上，手扶拖拉机作为农业机械在广大农村地区使用非常普遍，很难要求必须拥有驾照才能驾驶。要求本案被告人只有在查明申请执行人确实具有驾驶执照后才能将执行标的手扶拖拉机交付给申请执行人，显然是过分的要求。否则，按照交通肇事罪相关司法解释，本案被告人还可能承担交通肇事罪共犯的责任。再次，本案被害人徐某某上前强行拦截手扶拖拉机的行为，不仅具有妨害公务的性质，而且由于其对强行拦截的风险具有充分的认识，因而亦属于被害人自我答责的范围。申请执行人和被告人均不应对其所遭受的重伤致残结果承担责任。相反，若因为其撞拦车行为，导致申请执行人或他人死伤，还应承担交通肇事罪或过失致人死伤犯罪的刑事责任。最后，因为许某某不断上访，为息事宁人，被告人所在单位淮滨县法院被迫垫付给许某某23万元而因此遭受的所谓财产损失，也不宜评价为该案中的“重大损失”。换句话说，不能因为单位为息事宁人而被迫垫付或补偿给上访人金钱，就认为是由被告人的渎职行为所导致。正确的做法应是，判断被告人的行为是否职，以及渎职行为与所谓的重大损失之间有无刑法意义上的因果关系。【案例2】河南省焦作市天堂音响俱乐部业主韩本余违规取得《音像制品放映许可证》，在存在诸多安全隐患的情况下长期违法经营。2000年3月29日凌晨3时许发生特大火灾，造成74人死亡，2人受伤，直接经济损失199524元。关于本案，法院认为，被告人陈有桐作为焦作市文化市场管理办公室主任，询私舞彝，滥用职权①参见河南省信阳市中级人民法院（2009）信刑终字第97号刑事裁定书。.71.?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House..All rights reserved.http://www.cnki.net
·71· 实践中个案因果关系及重大损失的认定，还值得检讨。 【案例1】 法院执行庭执行员丁豪、书记员陈宪法在执行一起人身损害赔偿民事判决中，将被 执行人许某某的一辆手扶拖拉机裁定给申请执行人刘某某。在刘某某言明“才学的不很会开四轮 头（即手扶拖拉机）”时，被告人丁豪、陈宪法在没有查明刘某某有无驾驶能力和资格的情况下，让 刘某某把四轮头开走。刘某某在驾驶四轮拖拉机回家时，被执行人许某某的妻子徐某某在车前拦 截不让走。刘某某操作不当，将徐某某轧伤，造成徐某某T11、12椎体骨折伴截瘫，构成二级伤残。 许某某家人为此多次到淮滨县委、政府上访，2008年3月28日淮滨县人民法院垫付给许某某23万 余元。2008年5月12日徐某某因褥疮感染死亡。法院认为，“丁豪、陈宪法在执行案件的过程中， 因被执行标的物系机动车辆，二人对申请人刘某某能否将被执行的四轮拖拉机安全地驾驶持过于 自信的心态，因此为刘某某在开车回家的过程中，操作不当将徐某某重伤致残埋下隐患。故丁、陈 将执行标的物四轮拖拉机直接交付给申请人自行开回家的行为与申请人在驾驶车过程中，因操作 不当将他人重伤致残，造成重大损失之间具有刑法上的因果关系.丁豪、陈宪法身为国家司法 工作人员，在执行判决、裁定活动中，严重不负责任，采取措施不当，造成他人的利益遭受重大损 失，其行为已构成执行判决、裁定失职罪。”① 笔者认为，上述判决有误，被告人的行为与所谓的重大损失之间，并不存在刑法意义上的因果关 系，应当宣告无罪。首先，刑法第399条第3款规定的执行判决、裁定失职罪规制的是严重不负责任， 不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当 事人或者其他人的利益遭受重大损失的行为。其规范的保护目的在于保证判决、裁定得到客观公正、有 效地执行，以保护当事人的财产权益，而不包括保护当事人的人身权益。 其次，申请执行人刘某某作为成年人，明知自己没有驾驶手扶拖拉机的能力，仍坚持由自己将执行 标的手扶拖拉机开回家，之后发生的交通事故应属于其“自我答责”的范围。两被告人作为法院的执行 员、书记员，只是将执行标的依法交付给申请执行人，并未强制其必须由自己将执行标的手扶拖拉机开 回家。事实上，手扶拖拉机作为农业机械在广大农村地区使用非常普遍，很难要求必须拥有驾照才能驾 驶。要求本案被告人只有在查明申请执行人确实具有驾驶执照后才能将执行标的手扶拖拉机交付给申 请执行人，显然是过分的要求。否则，按照交通肇事罪相关司法解释，本案被告人还可能承担交通肇事 罪共犯的责任。 再次，本案被害人徐某某上前强行拦截手扶拖拉机的行为，不仅具有妨害公务的性质，而且由于其 对强行拦截的风险具有充分的认识，因而亦属于被害人自我答责的范围。申请执行人和被告人均不应 对其所遭受的重伤致残结果承担责任。相反，若因为其莽撞拦车行为，导致申请执行人或他人死伤，还 应承担交通肇事罪或过失致人死伤犯罪的刑事责任。 最后，因为许某某不断上访，为息事宁人，被告人所在单位淮滨县法院被迫垫付给许某某23万元， 而因此遭受的所谓财产损失，也不宜评价为该案中的“重大损失”。换句话说，不能因为单位为息事宁 人而被迫垫付或补偿给上访人金钱，就认为是由被告人的渎职行为所导致。正确的做法应是，判断被告 人的行为是否渎职，以及渎职行为与所谓的重大损失之间有无刑法意义上的因果关系。 【案例2】 河南省焦作市天堂音响俱乐部业主韩本余违规取得《音像制品放映许可证》，在存在 诸多安全隐患的情况下长期违法经营。2000年3月29日凌晨3时许发生特大火灾，造成74人死亡， 2人受伤，直接经济损失199 524元。 关于本案，法院认为，被告人陈有桐作为焦作市文化市场管理办公室主任，徇私舞弊，滥用职权， ①参见河南省信阳市中级人民法院（2009）信刑终字第97号刑事裁定书。 渎职罪理论与实务中的常见误读及其澄清