D01 :10. 14111/j. cnki. zgfx. 2010. 0B. 007法条竞合的特别关系研究一兼与张明楷教授商榨周光权内容提要我国刑法中的法条竞合类型，在特别关系、补充关系、吸收关系、择一关系之外，还应包括包容关系。基于行政刑法上的特别考虑，在经济犯罪中大量增加的特别法条和普通法条之问的特别关系，与传统的法条竞合论中的特别关系有一些差别。对于行为性质符合特别法条的构成特征，但因数额、数量未达到特别法条要求时，不能以普通法条定罪。此时，需要考虑立法上的预设、法益侵害原理、特别法条的立法必要性特别法条定型化的构成要件观念、实质的刑法方法论等问题。法条竞合的排斥关系不仅仅在行为人按照特别法条和普通法条都构成犯罪时存在：在行为属于特别法条所规范的行为类型时，也具有排斥普通法适用的可能性。法条竞合与想象竞合之间具有对立关系，不存在一个行为既成立想象竞合犯又属于法条竞合的情况。关键词法条竞合排关系构成要件观念想象竞合犯法条竞合是指一个行为同时符合刑法分则的数个规定，在裁判上只能适用其中的某一罪名，从而排斥其它法条适用的情形。换言之，法条竞合意味着：从形式上看，某一个行为既与刑法分则所规定的A罪的构成要件相一致，也部分或者全部地与罪的构成要件相一致。但是，如果成立A罪就优先适用A罪的构成要件，排罪的适用；反之亦然。所以，从实质上看，法条竞合的行为人只能成立一罪，而不能成立数罪，即法条竞合仅仅具有符合数个构成要件的外观，但因为不同构成要件具有逻辑上的排斥关系，只能根据一个构成要件对行为进行评价。对此，有学者指出，在法条竞合的情况下，数个刑法法规只是表面上相竞合，但实际上是一个刑法法规排除了其它刑法法规所以，是非真正的竞合。该非真正竞合的基本思想在于：犯罪行为的不法内容和罪责内容能够根据可考虑的刑法法规之一被详尽地确定。①在刑法典中大量出现法条竞合的情形其主要原因是：（1应立法通常比较抽象，而司法上的判断非常具体。在对行为的构成要件该当性进行判断时，可能出现不同犯罪构成要件之间的重叠、交叉或排压。（2驰罪的基本构成、加重构成规定现实地大量存在，便得法条之间的关系错综复杂。（3驰罪行为在预备和实行阶段呈现预备、未遂、既遂等形态，相互关系复杂。（4在立法上，对某些犯罪的构成要件设计与其它犯罪之间的关系梳理并不顺当，对法条关系的考虑并不是特别周密，从而引发法条竞合。所以，在刑法分则中，法条竞合的存在数量大，法条关系复杂，与此相关的问题就是刑法理论研究上需要加以重视的。在我国刑法学中，犯罪竞合论的很多问题并未得到充分展开，现有的研究也充斥着混乱。在竞合论中，想象竞合犯的重要性在近年得到了重视。法条竞合的研究虽然也有一些，但是，对许多关键问题尤其是与中国刑法立法紧密相关的问题，并未得到充分讨论。在笔者看来，就法条竞合而言，特别值得研究的问题有：（1基于行政刑法上的特别考虑，在经济*清华大学法学院教授、博士生导师。①参见【德】汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》徐久生译，中国法制出版社2001年版。第892页。②犯罪竞合论不仅揭示犯罪个数，而且揭示犯罪个数之间的竞合关系。如果仅仅以罪数形态论、一罪与数罪概括，难以达到这种效果也难以形成刑法学的独特范畴。21584-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. ttp://www.cnki.net
法条竞合的特别关系研究 ———兼与张明楷教授商榷 周光权 ＊ 内容提要 我国刑法中的法条竞合类型, 在特别关系、补充关系、吸收关系、择一关系之外, 还应包括包容 关系。 基于行政刑法上的特别考虑, 在经济犯罪中大量增加的特别法条和普通法条之间的特别关系, 与传统 的法条竞合论中的特别关系有一些差别。 对于行为性质符合特别法条的构成特征, 但因数额、数量未达到特 别法条要求时, 不能以普通法条定罪。 此时, 需要考虑立法上的预设、法益侵害原理、特别法条的立法必要性、 特别法条定型化的构成要件观念、实质的刑法方法论等问题。 法条竞合的排斥关系不仅仅在行为人按照特别 法条和普通法条都构成犯罪时存在;在行为属于特别法条所规范的行为类型时, 也具有排斥普通法适用的可 能性。 法条竞合与想象竞合之间具有对立关系, 不存在一个行为既成立想象竞合犯又属于法条竞合的情况。 关键词 法条竞合 排斥关系 构成要件观念 想象竞合犯 法条竞合是指一个行为同时符合刑法分则的数个规定 ,在裁判上只能适用其中的某一罪名,从而排斥 其它法条适用的情形。换言之,法条竞合意味着:从形式上看,某一个行为既与刑法分则所规定的 A罪的 构成要件相一致 ,也部分或者全部地与 B罪的构成要件相一致。但是,如果成立 A罪,就优先适用 A罪的 构成要件,排斥 B罪的适用;反之亦然。所以,从实质上看,法条竞合的行为人只能成立一罪,而不能成立 数罪 ,即法条竞合仅仅具有符合数个构成要件的外观 ,但因为不同构成要件具有逻辑上的排斥关系,只能 根据一个构成要件对行为进行评价。对此 ,有学者指出 , 在法条竞合的情况下, 数个刑法法规只是表面 上相竞合,但实际上是一个刑法法规排除了其它刑法法规, 所以, 是非真正的竞合 。该非真正竞合的基 本思想在于 :犯罪行为的不法内容和罪责内容能够根据可考虑的刑法法规之一被详尽地确定。 ① 在刑法典中大量出现法条竞合的情形, 其主要原因是:(1)立法通常比较抽象, 而司法上的判断非 常具体 。在对行为的构成要件该当性进行判断时, 可能出现不同犯罪构成要件之间的重叠、交叉或排 斥 。 (2)犯罪的基本构成、加重构成规定现实地大量存在 ,使得法条之间的关系错综复杂 。 (3)犯罪行 为在预备和实行阶段呈现预备 、未遂 、既遂等形态, 相互关系复杂 。 (4)在立法上 ,对某些犯罪的构成要 件设计与其它犯罪之间的关系梳理并不顺当, 对法条关系的考虑并不是特别周密 ,从而引发法条竞合。 所以,在刑法分则中, 法条竞合的存在数量大, 法条关系复杂, 与此相关的问题就是刑法理论研究上需要 加以重视的 。 在我国刑法学中 ,犯罪竞合论②的很多问题并未得到充分展开 ,现有的研究也充斥着混乱 。在竞合 论中,想象竞合犯的重要性在近年得到了重视 。法条竞合的研究虽然也有一些, 但是, 对许多关键问题, 尤其是与中国刑法立法紧密相关的问题, 并未得到充分讨论 。 在笔者看来 , 就法条竞合而言 , 特别值得研究的问题有:(1)基于行政刑法上的特别考虑 , 在经济 158 ＊ ① ② 清华大学法学院教授、博士生导师。 参见[ 德] 汉斯·海因里希· 耶赛克、托马斯· 魏根特:《德国刑法教科书(总论)》, 徐久生译, 中国法制出版社 2001年版, 第 892页。 犯罪竞合论不仅揭示犯罪个数, 而且揭示犯罪个数之间的竞合关系。 如果仅仅以罪数形态论、一罪与数罪概括, 难以达到这种效果, 也难以形成刑法学的独特范畴。 DOI :10.14111/j .cnki .zgfx.2010.03.007
法条竞合的特别关系研究犯罪中大量增加的特别法条和普通法条之间的“特别关系”是否还和传统的法条竞合论中的特别关系完全相同？（2对于行为性质符合特别法条的构成特征，但因数额、数量未送到特别法条要求时，能否转而以普通法条定罪？法条竞合论中的这两个问题，基本上是我国刑法学中需要研讨的独特问题。一、我国刑法中法条竞合类型在我国刑法学通说中，把法条竞合论通常放在刑法各论中加以讨论。③但是，法条竞合是法律意义上的行为单数。也是构成要件意义上的行为单数，①对法条竞合的问题必须在犯罪论中讨论。因为竞合论所处理的问题，是构成要件的实现问题。在多个规范被侵害的场合，究竞是一个行为导致这种结局，还是多个行为值得刑罚处罚，当然是属于犯罪论的范畴。确定行为的个数是竞合论的起点。在多个法条都被触犯的场合，行为是单数还是复数，不能仅仅从自然的意义上观察，而应该从规范的意义上加以判断。对于法条竞合的类型，日本刑法理论一般股分为以下四种：特别关系（例如业务侵占罪和委托物侵占罪之间的关系）补充关系（例如，建造物等以外的放火罪和现住建造物放火罪之间的关系）吸收关系（例如故意杀人场合，损坏被害人衣物时，故意毁坏财物罪和故意杀人罪之间的关系）择一关系（例如，侵占罪和背任罪之间的关系）在德国刑法学通说中，一般排斥择一关系，认为其不属于法条竞合论讨论的范畴在笔者看来，上述分类是否和我国刑法的规定相对应是一个问题。确定法条竞合的类型，必须考虑分类标准具有概括力，能够涵盖刑法立法中现实存在的各种法条竞合类型；同时，必须考虑中国刑法中的独特规定。根据这个标准，笔者认为，我国刑法中的法条竞合类型具有以下值得关注的地方：（1）在特别关系、补充关系、吸收关系、择一关系之外，还包括包容关系。（2）中国刑法中的择一关系具有不同于大陆法系刑法的自身特质，(一特别关系一个行为同时符合一般法条和相关的特别法条，属于普通法条与特别法条的竞合。由于立法者认为在一般法条之外有必要再行设立特别法条，特别罪名的构成要件完全包容于普通罪名之中，适用特别法条就能够有效惩治犯罪所以，特别法条具有排斥普通法条的功能，特别法条优先适用。例如，通说认为，诈骗罪与各种金融诈骗犯罪和合同诈骗罪之间、滥用职权罪与滥用管理公司和证券职权罪之间、重婚罪与破坏军婚罪之间都存在普通法条和特别法条的关系。此外，使用假币罪和诈骗罪之间也存在普通法条和特别法条的关系。使用假币行为带有诈骗性质，这是立法上当然可以预想的事情，但是，由于立法特别规定，对使用假币行为只能定使用假币罪，排斥诈骗罪的适用；如果对使用假币行为定诈骗罪，使用假币罪就没有存在的余地。二补充关系补充关系主要是辅助法条与基本法条的关系。在刑法规范中，某些规范设立的目的就在于当其它刑法规范不能适用时：予以补充性地加以适用。换言之：在多个构成要件中，某一个要件只是辅助性地加以适用的，也就是对主要构成要件的补充。在行为符合辅助构成要件和主要构成要件时，主要构成要件优先适用。例如，妨害信用卡管理秩序罪与信用卡诈骗罪之间，走私武器、弹药罪走私淫移物品罪等特殊的走私犯罪和走私普通货物、物品罪之间就具有这样的关系③参见高铭喧主编：《新编中国刑法学》中国人民大学出版社1998年版，第483页。④即便将补充关系看作法条竞合的一种形式法条竞合时也只是“构成要件意义上”而非自然意义上的一行为。③【日]前田雅英：《刑法总论讲义》第4版，东京大学出版会2006年版。第497页。@参见【德】韦塞尔斯：《德国刑法总论》李昌珂译，法律出版社2008年版，第477页。?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.htp:/ww15nki.net
犯罪中大量增加的特别法条和普通法条之间的 “特别关系 ”是否还和传统的法条竞合论中的特别关 系完全相同 ? (2)对于行为性质符合特别法条的构成特征 , 但因数额、数量未达到特别法条要求时 , 能否转而以普通法条定罪 ? 法条竞合论中的这两个问题 , 基本上是我国刑法学中需要研讨的独特问 题 。 一 、我国刑法中法条竞合类型 在我国刑法学通说中 ,把法条竞合论通常放在刑法各论中加以讨论 。 ③ 但是, 法条竞合是法律意义 上的行为单数,也是构成要件意义上的行为单数, ④对法条竞合的问题必须在犯罪论中讨论 。因为竞合 论所处理的问题 ,是构成要件的实现问题 。在多个规范被侵害的场合 ,究竟是一个行为导致这种结局, 还是多个行为值得刑罚处罚 ,当然是属于犯罪论的范畴 。确定行为的个数是竞合论的起点 。在多个法 条都被触犯的场合,行为是单数还是复数 ,不能仅仅从自然的意义上观察 ,而应该从规范的意义上加以 判断。 对于法条竞合的类型,日本刑法理论一般分为以下四种 :特别关系(例如,业务侵占罪和委托物侵占罪 之间的关系)、补充关系(例如,建造物等以外的放火罪和现住建造物放火罪之间的关系 )、吸收关系 (例如, 故意杀人场合,损坏被害人衣物时,故意毁坏财物罪和故意杀人罪之间的关系 )、择一关系(例如,侵占罪和 背任罪之间的关系 )。 ⑤ 在德国刑法学通说中 ,一般排斥择一关系, 认为其不属于法条竞合论讨论的范 畴。 ⑥ 在笔者看来 ,上述分类是否和我国刑法的规定相对应是一个问题。确定法条竞合的类型, 必须考虑 分类标准具有概括力 ,能够涵盖刑法立法中现实存在的各种法条竞合类型;同时, 必须考虑中国刑法中 的独特规定 。根据这个标准,笔者认为, 我国刑法中的法条竞合类型具有以下值得关注的地方:(1)在 特别关系、补充关系、吸收关系 、择一关系之外 ,还包括包容关系。 (2)中国刑法中的择一关系具有不同 于大陆法系刑法的自身特质。 (一 )特别关系 一个行为同时符合一般法条和相关的特别法条, 属于普通法条与特别法条的竞合。由于立法者认 为在一般法条之外有必要再行设立特别法条, 特别罪名的构成要件完全包容于普通罪名之中, 适用特别 法条就能够有效惩治犯罪, 所以 ,特别法条具有排斥普通法条的功能,特别法条优先适用。例如,通说认 为 ,诈骗罪与各种金融诈骗犯罪和合同诈骗罪之间 、滥用职权罪与滥用管理公司和证券职权罪之间、重 婚罪与破坏军婚罪之间都存在普通法条和特别法条的关系。此外, 使用假币罪和诈骗罪之间也存在普 通法条和特别法条的关系 。使用假币行为带有诈骗性质, 这是立法上当然可以预想的事情 ,但是, 由于 立法特别规定,对使用假币行为只能定使用假币罪 ,排斥诈骗罪的适用 ;如果对使用假币行为定诈骗罪, 使用假币罪就没有存在的余地 。 (二 )补充关系 补充关系主要是辅助法条与基本法条的关系。在刑法规范中, 某些规范设立的目的就在于当其它 刑法规范不能适用时 ,予以补充性地加以适用 。换言之 , 在多个构成要件中, 某一个要件只是辅助性地 加以适用的 ,也就是对主要构成要件的补充。在行为符合辅助构成要件和主要构成要件时 ,主要构成要 件优先适用 。例如,妨害信用卡管理秩序罪与信用卡诈骗罪之间, 走私武器 、弹药罪,走私淫秽物品罪等 特殊的走私犯罪和走私普通货物、物品罪之间就具有这样的关系。 159 法条竞合的特别关系研究 ③ ④ ⑤ ⑥ 参见高铭暄主编:《新编中国刑法学》, 中国人民大学出版社 1998年版, 第 483页。 即便将补充关系看作法条竞合的一种形式, 法条竞合时也只是“构成要件意义上”而非自然意义上的一行为。 [ 日]前田雅英:《刑法总论讲义》,第 4版,东京大学出版会 2006年版, 第 497页。 参见[德] 韦塞尔斯:《德国刑法总论》, 李昌珂译, 法律出版社 2008年版, 第 477页
中国法学2010年第3期三吸收关系从广义上说，吸收关系包括成立数罪时的吸收和法条竞合意义上的吸收。正因为如此，对吸收犯的概念有必要仔细辨析。在中国刑法学通说中，由于没有充分认识这两种“吸收”的差异，从而导致吸收犯概念处于非常混乱的境地。刑法学通说上所认可的吸收犯，是指实施数个存在吸收关系的犯罪行为，仅以吸收之罪定罪的犯罪形态。即吸收犯原本存在数个犯罪行为，属手数罪，但因为存在吸收关系，所以不实行数罪并罚。至于何谓“吸收关系”，通说认为是因为这些犯罪行为一般属于实施某种犯罪的同一过程，前行为可能是后行为发展的必经阶段，后行为可能是前行为发展的当然结果。②至于如何认定吸收关系，在理论上一直是难题。有人认为应当根据一般经验法则判断：也有人认为，数个犯罪行为只要基本性质相同，共同服务于同一犯罪目的，受大致相同的犯罪故意支配具有依附与被依附的关系，就能够成立吸收关系。吸收犯必须是重罪吸收轻罪，其吸收形式主要有完成罪吸收未完成罪，主行为吸收从行为，实行行为吸收教唆、帮助行为等。还有人认为，吸收犯的吸收形式包括三种：（1）重罪吸收轻罪；（2前行为吸收后行为，即“当然结果”的行为被吸收；（3)后行为吸收前行为，即“必经阶段”被吸收。③但是，上述关于吸收关系的各种判断标准并不明确。关于吸收形式的区分，实际上在多数情况下都是关于不可罚的事前、事后行为的解说。③所以，在笔者看来，我国刑法学中所采用的吸收犯是似是而非的概念，应当取消。对于原来放在吸收犯中讨论的问题，基本可以放在不可罚的事前、事后行为中讨论。例如，对于罪犯在监所内毁坏门窗，破坏监狱设施后脱逃的；盗窃财物后销赃的，一般都作为吸收犯的典型例证加以讨论，但这两个例子分别属于不可罚的事前、事后行为。对于个别以吸收犯处理但明显不当的情况，应当认定为实质上的数罪。所以取消缺乏明确判断标准或范围不明确的吸收犯。不会造成处罚上的疏漏，反而有利于罪刑均衡原则的实现。取消吸收犯的概念还意味着在存在吸收关系的场合，有的可以作为法条竞合之下的吸收类型加以考虑。承认吸收犯概念的学者一般认为：“一个刑法条文的犯罪构成内容超过其它刑法条文的时候即存在吸收关系，后者为前者所吸收，因此前者的适用就排除后者的适用。最常见的吸收关系是：实害行为吸收危险行为…·….当定罪需要在这两个条文之间作出选择时，后者为前者所吸收，前者的适用排除后者的适用。高度行为吸收低度行为。例如，犯罪的既遂行为吸收犯罪的预备行为。”但是，这种作为处断上的一罪处理的所谓吸收犯，实际上是法条竞合犯。其包括两种类型：（1）行为形态的吸收：既遂吸收未遂、预备。在立法上为了充分保护法益，在构成要件的设计上，就会针对不同行为阶段和不同犯罪方式分别作出规定，由此形成法条上的重叠现象。但是，只要出现犯罪既遂结局的.犯罪未遂、预备的处订规定就不再考虑。与此相关的问题是，行为实施之后，出现实害结果的危险犯被实害犯所吸收。（2参与上的吸收：正犯行为吸收（狭义的共犯行为。教唆后实行的，教唆后帮助的，或者帮助一段时间后参与实行的，当行为人作为正犯受到处罚时，其狭义的共犯行为就不是一个独立的犯罪。只有当其行为无法按照止犯进行处罚时，教暖、帮助的构成要件才有适用的余地，将上述两大类传统上作为吸收犯看待的行为认定为具有吸收关系，作为法条竞合的一种类型看待，①高铭暄主编：《中国刑法学》中国人民大学出版社1989年版，第24页。马克昌主编：《犯罪通论》武汉大学出版社1999年版第667页，参见王作富主编：《刑法》第2版，中国人民大学出版社2004年版。第160页。?通说对吸收关系是否存在的判断，事实上借用了对不可罚的事后行为的判断，即强调根据社会生活的通常经验判断行为之间的关系。①何秉松主编：《刑法教科书》上册，中国法制出版社2000年版第496页。?当然也有学者认为部分吸收关系属于法条竞合的范畴，但不是吸收关系，而是补充关系，类似的观点，参见吴振兴：《罪数形态论》中国检察出版社2006年版。第173页。笔者认为，如果广义地看待补充关系，将部分吸收关系看作是补充关系，可能也没有问题。但可能与学术精巧化的旨趣不符，而且吸收关系和典型的补充关系毕竞存在很多差别，因此将吸收关系从补充关系中剥离出来或许是更为合理的考虑。21694-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.htp://www.cnki.net
中国法学 2010年第 3期 (三 )吸收关系 从广义上说 ,吸收关系包括成立数罪时的吸收和法条竞合意义上的吸收 。正因为如此 ,对吸收犯的 概念有必要仔细辨析 。在中国刑法学通说中, 由于没有充分认识这两种 “吸收 ”的差异 ,从而导致吸收 犯概念处于非常混乱的境地。 刑法学通说上所认可的吸收犯, 是指实施数个存在吸收关系的犯罪行为 ,仅以吸收之罪定罪的犯罪 形态。即吸收犯原本存在数个犯罪行为, 属于数罪 ,但因为存在吸收关系, 所以不实行数罪并罚。至于 何谓“吸收关系” ,通说认为是因为这些犯罪行为一般属于实施某种犯罪的同一过程 , 前行为可能是后 行为发展的必经阶段 ,后行为可能是前行为发展的当然结果。 ⑦ 至于如何认定吸收关系 ,在理论上一直 是难题 。有人认为,应当根据一般经验法则判断;也有人认为 ,数个犯罪行为只要基本性质相同,共同服 务于同一犯罪目的,受大致相同的犯罪故意支配, 具有依附与被依附的关系 ,就能够成立吸收关系。吸 收犯必须是重罪吸收轻罪 ,其吸收形式主要有完成罪吸收未完成罪, 主行为吸收从行为, 实行行为吸收 教唆、帮助行为等 。还有人认为 ,吸收犯的吸收形式包括三种 :(1)重罪吸收轻罪;(2)前行为吸收后行 为 ,即 “当然结果 ”的行为被吸收 ;(3)后行为吸收前行为, 即 “必经阶段 ”被吸收。 ⑧ 但是 ,上述关于吸收 关系的各种判断标准并不明确。关于吸收形式的区分,实际上在多数情况下都是关于不可罚的事前、事 后行为的解说。 ⑨ 所以 ,在笔者看来, 我国刑法学中所采用的吸收犯是似是而非的概念, 应当取消。对 于原来放在吸收犯中讨论的问题,基本可以放在不可罚的事前、事后行为中讨论 。 10 例如 ,对于罪犯在 监所内毁坏门窗 ,破坏监狱设施后脱逃的 ;盗窃财物后销赃的 ,一般都作为吸收犯的典型例证加以讨论, 但这两个例子分别属于不可罚的事前 、事后行为。对于个别以吸收犯处理但明显不当的情况, 应当认定 为实质上的数罪 。所以,取消缺乏明确判断标准或范围不明确的吸收犯, 不会造成处罚上的疏漏, 反而 有利于罪刑均衡原则的实现。 取消吸收犯的概念还意味着在存在吸收关系的场合, 有的可以作为法条竞合之下的吸收类型加以 考虑。承认吸收犯概念的学者一般认为:“一个刑法条文的犯罪构成内容超过其它刑法条文的时候, 即 存在吸收关系,后者为前者所吸收,因此前者的适用就排除后者的适用。最常见的吸收关系是 :实害行 为吸收危险行为 .当定罪需要在这两个条文之间作出选择时,后者为前者所吸收,前者的适用排除后 者的适用。高度行为吸收低度行为。例如 ,犯罪的既遂行为吸收犯罪的预备行为 。” 11但是 ,这种作为处 断上的一罪处理的所谓吸收犯 ,实际上是法条竞合犯, 其包括两种类型:(1)行为形态的吸收:既遂吸收 未遂、预备。在立法上为了充分保护法益 ,在构成要件的设计上 ,就会针对不同行为阶段和不同犯罪方 式分别作出规定 ,由此形成法条上的重叠现象 。但是,只要出现犯罪既遂结局的 ,犯罪未遂 、预备的处罚 规定就不再考虑 。与此相关的问题是:行为实施之后, 出现实害结果的, 危险犯被实害犯所吸收。 (2) 参与上的吸收:正犯行为吸收(狭义的 )共犯行为。教唆后实行的 ,教唆后帮助的 ,或者帮助一段时间后 参与实行的 ,当行为人作为正犯受到处罚时,其狭义的共犯行为就不是一个独立的犯罪 。只有当其行为 无法按照正犯进行处罚时 ,教唆 、帮助的构成要件才有适用的余地 。 将上述两大类传统上作为吸收犯看待的行为认定为具有吸收关系,作为法条竞合的一种类型看待, 12 160 ⑦ ⑧ ⑨ 10 11 12 高铭暄主编:《中国刑法学》, 中国人民大学出版社 1989年版, 第 224页。 马克昌主编:《犯罪通论》, 武汉大学出版社 1999年版, 第 667页。 参见王作富主编:《刑法》第 2版, 中国人民大学出版社 2004年版, 第 160页。 通说对吸收关系是否存在的判断, 事实上借用了对不可罚的事后行为的判断, 即强调根据社会生活的通常经验判断行为之间的关 系。 何秉松主编:《刑法教科书》上册, 中国法制出版社 2000年版, 第 496页。 当然, 也有学者认为, 部分吸收关系属于法条竞合的范畴, 但不是吸收关系, 而是补充关系。 类似的观点, 参见吴振兴:《罪数形态 论》, 中国检察出版社 2006年版, 第 173页。 笔者认为, 如果广义地看待补充关系, 将部分吸收关系看作是补充关系, 可能也没有问 题。 但可能与学术精巧化的旨趣不符, 而且吸收关系和典型的补充关系毕竟存在很多差别, 因此, 将吸收关系从补充关系中剥离出 来或许是更为合理的考虑
法条竞合的特别关系研究最主要的考虑是：一方面，传统中国刑法学意义上的吸收犯行为人有多个犯罪行为，只是在处断上作为一罪看待。但前述两种吸收类型，无论是阶段上的吸收还是参与上的吸收，都是行为人受一个概括的故意支配，行为发展进程又紧密关联的情况。此时，要在构成要件上认定行为人具有多个行为，有时比较困难，有时没有实际意义。另一方面，如果将法条竞合下的吸收关系作为处断的一罪意义上的吸收犯看待，在诉讼上会增加不必要的负担。这是需要特别加以重视的问题。如果作为吸收犯看待，既然是处断的一罪，司法判决上就需要交代行为人分别构成了哪些犯罪，而仅仅是因为这些犯罪之间具有轻重关系，最终只以处罚较重的规定处理。但是，如果作为法条竞合处理，被适用的法条原本就排斥了被吸收的法条的运用，因此，在行为人达到既遂成为正犯时，判决上根本就没有必要交代对其未遂或者狭义的共犯行为如何处理的问题。因此，笔者的结论是：如果把传统的吸收犯概念按照前述思路进行梳理，将其中的一部分作为不可罚的事前、事后行为看待；将其中的一部分作为实质数罪看待；将其中的一部分作为法条竞合意义上的吸收关系看待，取消吸收犯概念，应该是没有问题的。?四择一关系择一关系是指不同法条对构成要件的描述彼此矛盾、“誓不两立”适用其中一个法条时，另外的法条就被排斥。这一关系是特别关系对立面。在特别关系中，不同法条对相同行为有完全或者绝大部分重合的规定。但具有择一关系的两个刑法条文之间实质上存在对立关系。?择一关系在我国刑法中大致有三种：1.盗窃罪、侵占罪之间。从条文上看，针对一个不法取得他人财物的行为，可能同时适用盗窃罪、侵占罪的规定。但是，在论理上或者解释论上，成立盗窃罪时，侵占罪的规定被排斥；反之亦然。贪污罪与挪用公款罪之间及职务侵占罪写挪用资金罪之间也存在这种择一关系。2非法拘禁罪和绑架靠之间。在为索取债务而拘禁、扣押第三人的场合，行为从自然的意义上看和绑架罪的构成要件相当。但是，《刑法》第238条第3款明确规定以非法拘禁罪论处，从而排斥绑架罪的适用。3结果加重犯和过失致人死亡靠之间。结果加重犯是指法律规定的一个犯罪行为，由于发生了超出基本犯范围的加重结果，法律规定加重其法定刑的犯罪形态。我国刑法规定的故意伤害致人死工，罪法拘禁致人重伤、死亡，暴力干涉婚姻自由致人死亡，虐待家庭成员致人重伤、死亡等，都是典型的结果加重犯。这些犯罪的结果加重犯和过失致人死亡罪之间存在排斥关系。这种法条竞合属于择一竞合。基本行为为故意，加重结果为过失的结果加重犯。只根据基本行为成立一罪，虽然加重结果可能和普通过失犯的构成要件相重合，也不再就加重结果成立另外的罪名。理由在于：（1）立法上对于实施基本行为导致死亡后果的情形、已经针对该基本行为及其所导致的死亡后果设置相对合理的法定刑，排斥过失致人死亡罪的规定，并不会导致处罚失衡。例如，强奸致人死亡的，该致人死亡行为也符合过失致人死亡罪的构成要件，和过失致人死亡罪之间存在竞合关系，但行为人只需就强好罪承担刑事责任，对致人死亡的后果负责，不成立强奸罪和过失致人死亡罪的数罪，也排斥过失致人死亡罪的适用。（2）故意实施基本行为致人死亡的，在导致被害人死亡这一问题上，和过失致人死亡之间有择一竞合关系，而非过失致人死亡包容故意实施基本行为致人死亡，过失致人死亡不要求有一个作为基本犯的故意犯罪行为，一般的过失行为（例如，随意抛弃重物域者故意程度很低的行为（例如有意推推操操导致他人死亡得致他人死亡的，都可以成立过失致人死亡。（3过失致人死亡当中，有一部分是业务上过失致人?周光权：《刑法总论》中国人民大学出版社2007年版，第354页。?当然也有学者认为择一关系和特别关系、补充关系之间的界限极其微妙，参见前引③，第498页，另外的解释思路是：结果加重犯中的加重结果要求行为人具有预见可能性，该部分符合过失犯的构成要件，因此。加重结果构成要件?相对于一般过失的构成要件，具有“特别关系”（而非择一关系），例如，行为人故意伤害他人导致被害人死亡的，不再以过失致人死亡罪论处，这也说明.区分特别关系和择一关系的确比较困难。?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. htp:/ww16lnki.net
最主要的考虑是 :一方面,传统中国刑法学意义上的吸收犯,行为人有多个犯罪行为,只是在处断上作为 一罪看待。但前述两种吸收类型 ,无论是阶段上的吸收还是参与上的吸收, 都是行为人受一个概括的故 意支配 ,行为发展进程又紧密关联的情况 。此时,要在构成要件上认定行为人具有多个行为 ,有时比较 困难,有时没有实际意义。另一方面 ,如果将法条竞合下的吸收关系作为处断的一罪意义上的吸收犯看 待 ,在诉讼上会增加不必要的负担。这是需要特别加以重视的问题 。如果作为吸收犯看待 ,既然是处断 的一罪 ,司法判决上就需要交代行为人分别构成了哪些犯罪, 而仅仅是因为这些犯罪之间具有轻重关 系 ,最终只以处罚较重的规定处理。但是 ,如果作为法条竞合处理, 被适用的法条原本就排斥了被吸收 的法条的运用,因此, 在行为人达到既遂成为正犯时 ,判决上根本就没有必要交代对其未遂或者狭义的 共犯行为如何处理的问题 。 因此,笔者的结论是:如果把传统的吸收犯概念按照前述思路进行梳理, 将其中的一部分作为不可 罚的事前、事后行为看待;将其中的一部分作为实质数罪看待 ;将其中的一部分作为法条竞合意义上的 吸收关系看待,取消吸收犯概念 ,应该是没有问题的 。 13 (四 )择一关系 择一关系是指不同法条对构成要件的描述彼此矛盾、“誓不两立 ”,适用其中一个法条时,另外的法 条就被排斥 。这一关系是特别关系对立面 。在特别关系中, 不同法条对相同行为有完全或者绝大部分 重合的规定 。但具有择一关系的两个刑法条文之间实质上存在对立关系。 14 择一关系在我国刑法中大 致有三种: 1.盗窃罪、侵占罪之间 。从条文上看 ,针对一个不法取得他人财物的行为,可能同时适用盗窃罪、侵 占罪的规定 。但是,在论理上或者解释论上,成立盗窃罪时,侵占罪的规定被排斥 ;反之亦然。贪污罪与 挪用公款罪之间及职务侵占罪与挪用资金罪之间也存在这种择一关系 。 2.非法拘禁罪和绑架罪之间 。在为索取债务而拘禁、扣押第三人的场合, 行为从自然的意义上看, 和绑架罪的构成要件相当 。但是, 《刑法 》第 238条第 3款明确规定以非法拘禁罪论处 ,从而排斥绑架罪 的适用 。 3.结果加重犯和过失致人死亡罪之间 。结果加重犯是指法律规定的一个犯罪行为, 由于发生了超 出基本犯范围的加重结果, 法律规定加重其法定刑的犯罪形态 。我国刑法规定的故意伤害致人死亡, 非 法拘禁致人重伤 、死亡 ,暴力干涉婚姻自由致人死亡, 虐待家庭成员致人重伤、死亡等 ,都是典型的结果 加重犯 。这些犯罪的结果加重犯和过失致人死亡罪之间存在排斥关系。这种法条竞合属于择一竞合。 基本行为为故意 ,加重结果为过失的结果加重犯,只根据基本行为成立一罪 ,虽然加重结果可能和普通 过失犯的构成要件相重合 ,也不再就加重结果成立另外的罪名。理由在于:(1)立法上对于实施基本行 为导致死亡后果的情形,已经针对该基本行为及其所导致的死亡后果设置相对合理的法定刑, 排斥过失 致人死亡罪的规定,并不会导致处罚失衡 。例如,强奸致人死亡的, 该致人死亡行为也符合过失致人死 亡罪的构成要件 ,和过失致人死亡罪之间存在竞合关系, 但行为人只需就强奸罪承担刑事责任 ,对致人 死亡的后果负责 ,不成立强奸罪和过失致人死亡罪的数罪, 也排斥过失致人死亡罪的适用 。 15 (2)故意 实施基本行为致人死亡的 ,在导致被害人死亡这一问题上 ,和过失致人死亡之间有择一竞合关系 ,而非 过失致人死亡包容故意实施基本行为致人死亡 。过失致人死亡不要求有一个作为基本犯的故意犯罪行 为 ,一般的过失行为(例如 ,随意抛弃重物 )或者故意程度很低的行为 (例如, 有意推推搡搡导致他人死 亡 )导致他人死亡的, 都可以成立过失致人死亡 。 (3)过失致人死亡当中, 有一部分是业务上过失致人 161 法条竞合的特别关系研究 13 14 15 周光权:《刑法总论》, 中国人民大学出版社 2007年版, 第 354页。 当然, 也有学者认为, 择一关系和特别关系、补充关系之间的界限极其微妙。 参见前引⑤, 第 498页。 另外的解释思路是:结果加重犯中的加重结果要求行为人具有预见可能性, 该部分符合过失犯的构成要件, 因此, 加重结果构成要件 相对于一般过失的构成要件, 具有“特别关系”(而非择一关系)。 例如, 行为人故意伤害他人导致被害人死亡的, 不再以过失致人死 亡罪论处。 这也说明, 区分特别关系和择一关系的确比较困难
中国法学2010年第3期死亡。其和一般主体所故意实施的强奸、非法拘禁等行为致人死亡之间没有重合关系，因此，不能认为它们之间存在特别关系五泡包容关系我国刑法中法条竞合的一大特色是存在关于包容关系的规定。某一刑法分则规定的甲罪（重罪）和乙罪（轻罪）并不存在规范意义上的普通法条和特别法条的关系。但是，甲罪的构成要件比乙罪的构成要件具有完全性时，完全法排斥、拒绝不完全法的适用。在我国刑法中，包容竞合是指一个罪名的外延是另一罪名外延的一部分，但犯罪构成的内容已超出外延窄的罪名的情形，其适用原则是全部法、完全法优于部分法、不完全法。换言之，虽然甲、乙两罪之间从逻辑上看没有竞合关系，但由于立法者的设定，使得甲、乙罪之间存在包容完全法）和被包容（不完全法）的关系，行为符合甲罪的构成要件，必然也同时符合乙罪的构成要件，但行为人仅成立申罪，而排斥乙罪的适用，即重罪包容轻罪广义地说特别关系也是一种包容关系，即普通法条包容特别法条。但这里的包容关系是狭义的其和前述的“特别关系”存在差别：（1特别关系，是一个行为既符合特别法条所设定的构成要件，又符合普通法条所设定的构成要件，普通法条“当然地”、“逻辑地”、完全地包容特别法条，例如，抢劫罪和抢劫枪支罪之间。包容关系中的两个罪名之间并没有逻辑上、天然的包容关系（例如，不能认为拐卖妇女罪逻辑地包容了强好罪）纯粹是因为立法技术上的设定使之具有法条竞合关系。（2）在存在特别关系时，特别法条优于普通法条被适用。在包容关系中，基本上遵循反向的思维：包容（完全）法条绝对优先于被包容（不完全法条适用。此时，包容（完全法条具有重要性，被包容（不完全）法条完全失去了刑法的适用意义。例如，故意杀害被绑架人，或者致使被绑架人死工的，其导致被害人死工的行为，分别与故意杀人罪、过失致人死亡罪的构成要件相当，但是，因为绑架罪是包容完全法条，对故意杀害被绑架人的行为，只能按照《刑法》第239条的规定适用死刑，《刑法》第232条的规定就不再有适用的余地。我国刑法分则所规定的包容竞合包括以下情形：放火等以危险方法危害公共安全的犯罪，在导致被害人死亡时，包容故意杀人、故意伤害罪（当然这只是通说的观点，对此，还值得进一步研究。）绑架罪包容故意杀人罪、过失致人死亡罪，拐卖妇女罪与组织强迫卖淫罪包容强奸罪，拐卖妇女罪包容引诱、强迫卖淫罪组织卖罪包容强迫卖淫罪、引诱、容留卖淫罪，抢罪包容故意杀人罪、故意伤害罪，组织、运送他人偷越国边境罪以及走私、贩卖、运输、制造毒品罪包容妨害公务罪。在刑法分则中，如果包容竞合的立法过多，可能并不合适：（1浒多原本应当作为数罪处理的情形，因为包容竞合的出现。成为形式竞合，限制了数罪并罚的适用范围。在包容竞合中，行为人一般犯有两个以上的罪，本来可以通过数罪并罚使行为人受到较重处罚，但由于过多地采用包容竞合的立法方式，通过加重刑法分则法定刑的方式进行处理，数罪并罚的功能难以有效发挥。（2许多包容竞合将故意杀人、强奸等重罪包含进去并不妥当。故意杀人罪是公认的刑法分则中危害最大的犯罪，但是，绑架罪、抢劫罪包容了故意杀人罪，拐卖妇女、儿童罪包容了强罪使这些罪名均不得不挂死刑，扩大了死刑罪名在分则中的比例使得刑法分则各罪的法定刑总体上趋重：这并不是最优的立法方法。比较可取的立法方法是适度减少包容竞合的立法，还行为实质竞合的真面目，准确适用数罪并罚制度，同时将故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、强迫卖淫罪等重罪从被包容之罪中摆脱出来，降低目前包容罪的法定刑，尤其是大量削减死刑，基本上只在故意杀人罪中规定死刑，以达到通过立法技术的合理运用减少死刑罪名的目的。当然，也有学者认为，所谓的包容竞合，实际上是想象竞合犯。但是，将包容竞合视为想象竞合参见【日1大坏仁《刑法概说（总论）》第3版。冯军译中国人民大学出版社200B年版。第419页参加陈兴良主编：《刑法各论的一般理论》内蒙古大学出版社1992年版，第403页，张明楷：《刑法学》第3版，法律出版社2007年版，第371页，21534-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http:/www.cnki.net
中国法学 2010年第 3期 死亡。其和一般主体所故意实施的强奸、非法拘禁等行为致人死亡之间没有重合关系, 因此 ,不能认为 它们之间存在特别关系。 (五 )包容关系 我国刑法中法条竞合的一大特色是存在关于包容关系的规定 。某一刑法分则规定的甲罪 (重罪 ) 和乙罪 (轻罪 ),并不存在规范意义上的普通法条和特别法条的关系。但是, 甲罪的构成要件比乙罪的 构成要件具有完全性时,完全法排斥 、拒绝不完全法的适用。 16 在我国刑法中,包容竞合是指一个罪名的外延是另一罪名外延的一部分 ,但犯罪构成的内容已超出 外延窄的罪名的情形 ,其适用原则是全部法、完全法优于部分法 、不完全法。 17 换言之, 虽然甲、乙两罪 之间从逻辑上看没有竞合关系 , 但由于立法者的设定 , 使得甲、乙罪之间存在包容 (完全法 )和被包容 (不完全法)的关系,行为符合甲罪的构成要件, 必然也同时符合乙罪的构成要件, 但行为人仅成立甲 罪 ,而排斥乙罪的适用 ,即重罪包容轻罪。 广义地说,特别关系也是一种包容关系,即普通法条包容特别法条。但这里的包容关系是狭义的, 其和前述的 “特别关系 ”存在差别 :(1)特别关系 ,是一个行为既符合特别法条所设定的构成要件, 又符 合普通法条所设定的构成要件, 普通法条 “当然地”、“逻辑地” 、完全地包容特别法条, 例如 ,抢劫罪和抢 劫枪支罪之间。包容关系中的两个罪名之间并没有逻辑上 、天然的包容关系 (例如 ,不能认为拐卖妇女 罪逻辑地包容了强奸罪),纯粹是因为立法技术上的设定使之具有法条竞合关系 。 (2)在存在特别关系 时 ,特别法条优于普通法条被适用 。在包容关系中 ,基本上遵循反向的思维 :包容 (完全)法条绝对优 先于被包容 (不完全 )法条适用。此时 ,包容 (完全 )法条具有重要性 , 被包容 (不完全 )法条完全失去 了刑法的适用意义。例如 ,故意杀害被绑架人 , 或者致使被绑架人死亡的 , 其导致被害人死亡的行 为 , 分别与故意杀人罪 、过失致人死亡罪的构成要件相当 , 但是, 因为绑架罪是包容 (完全 )法条 ,对故 意杀害被绑架人的行为 , 只能按照《刑法 》第 239条的规定适用死刑, 《刑法 》第 232条的规定就不再有 适用的余地 。 我国刑法分则所规定的包容竞合包括以下情形 :放火等以危险方法危害公共安全的犯罪, 在导致被 害人死亡时 ,包容故意杀人 、故意伤害罪 (当然这只是通说的观点 ,对此 ,还值得进一步研究 。), 绑架罪 包容故意杀人罪 、过失致人死亡罪,拐卖妇女罪与组织强迫卖淫罪包容强奸罪,拐卖妇女罪包容引诱、强 迫卖淫罪,组织卖淫罪包容强迫卖淫罪、引诱、容留卖淫罪 , 抢劫罪包容故意杀人罪 、故意伤害罪, 组织、 运送他人偷越国边境罪以及走私 、贩卖、运输、制造毒品罪包容妨害公务罪。在刑法分则中 ,如果包容竞 合的立法过多,可能并不合适:(1)许多原本应当作为数罪处理的情形 ,因为包容竞合的出现, 成为形式 竞合, 限制了数罪并罚的适用范围。在包容竞合中 ,行为人一般犯有两个以上的罪 ,本来可以通过数罪 并罚使行为人受到较重处罚 ,但由于过多地采用包容竞合的立法方式, 通过加重刑法分则法定刑的方式 进行处理,数罪并罚的功能难以有效发挥 。 (2)许多包容竞合将故意杀人 、强奸等重罪包含进去并不妥 当 。故意杀人罪是公认的刑法分则中危害最大的犯罪,但是, 绑架罪、抢劫罪包容了故意杀人罪,拐卖妇 女 、儿童罪包容了强奸罪,使这些罪名均不得不挂死刑,扩大了死刑罪名在分则中的比例,使得刑法分则 各罪的法定刑总体上趋重 ,这并不是最优的立法方法。比较可取的立法方法是适度减少包容竞合的立 法 ,还行为实质竞合的真面目,准确适用数罪并罚制度,同时将故意杀人罪、故意伤害罪 、强奸罪、强迫卖 淫罪等重罪从被包容之罪中摆脱出来 ,降低目前包容罪的法定刑, 尤其是大量削减死刑, 基本上只在故 意杀人罪中规定死刑 ,以达到通过立法技术的合理运用减少死刑罪名的目的 。 当然,也有学者认为, 所谓的包容竞合, 实际上是想象竞合犯。 18 但是, 将包容竞合视为想象竞合 162 16 17 18 参见[ 日] 大塚仁:《刑法概说(总论)》第 3版, 冯军译, 中国人民大学出版社 2003年版, 第 419页。 参加陈兴良主编:《刑法各论的一般理论》, 内蒙古大学出版社 1992年版, 第 403页。 张明楷:《刑法学》, 第 3版, 法律出版社 2007年版, 第 371页