8刑法格言的展开 者与解释者的共同努力。① 由此看来，法学者研究法律时，一方面要有宽广胸怀，胸怀 造就法学家(Pectus facit jurissum.)；另一方面要进行合理解 释，“解释是法律调整机制的必要因素”。② 解释“永远是创造的进程”，③其作用永远不可轻视。孔子的 思想得以成为汉王朝的建国方略，得益于薰仲舒的解释。“孔子毕 竞是眷秋时代的产物，如果没有董仲舒根据几百年的历史经验和 汉代实际情况对它重新解释，它在汉代就不可能起作用。从西汉 建国到堇仲舒回答武帝策问，其间经历六十多年，读过《论语》 的人成千上万，为什么没有人把〈论语〉献给高帝、惠帝、文帝、 景帝，作为国家根本指导思想？就因为单纯的、未加解释的《论 语〉不管用，经董仲舒解释的《论语》才活了，才管用。”④法律 亦然，没有得到解释的法律实属一纸空文。法学者对法律的解释 虽然没有法律效力，但事实上指导着司法实践，在此意义上说， 法律的解释具有法律的效力(Legis interpretatio legis vim obtinet.)。待别是法学者的一致观点，总是对司法实践起营不可低 估的作用，所以说，法学家的共同意见具有习惯的力量(Commu- nis opinio habet vim consuetudinis.) 对于刑法的解释，不要迷信立法者或者起草者当时的主观意 图，而要探求法律本身的真实含义。“自古以来的传统观念认为， 作品的意义就是作者的原意，注释的目的就是把作者寄托在作品 ①参见〔日〕前田雅类：（魏代社会与实质的犯罪论》，东京大半出版会92年 版，第40页。 ②〔前苏)何列克磁耶夫：《法的一般理论》下册，祛律出版社1991年版，第675 。 ③德国哲学家焦达默尔(Gadamer)的魂点，参见刘安刚：《意义哲学纲要)，中 国编泽出酸社1998年版，第71页。 ③闻帕：《孔子与家)，山东教青出版社1991年服，第64页
法律不是嘲笑的对象（代序）9 中的原意揭示出来，这就是所谓追求原意说。”①追求原意的解释 即法学上的主观解释。②然而，“以迫求作者原意为目的的注释是 一种不切实际的幻想。千百年来，在这种幻想的笼罩之下，注释 的本质被掩盖了，注释的作用被歪曲了。”③第一，立法原意是什 么，不仅对于解释者不明确，而且对于立法者也不明确。“自我认 识也是一种解释，它不比其他的解释容易，的确可能比其他的解 释更难，.。”④认为“作者本人并不清楚，他要表达怎样的含 义”，⑤或者“根本就不存在本文的原义这样的东西”，⑤或许显得 过分，但在许多情况下的确是“旁观者清”。第二，“当一个历史 事件或一部作品被创造完成之后，创作者便同时失去了他对作品 意蕴或历史事件的意义的占有权。”⑦同样，“刑法一经制定，它就 是一种客观存在，与立法原意产生距离”。⑧“尽管作品的意义脱胎 于作者的意图，但并不等于作者的意图，它们之间的关系犹如母 体与胎儿的关系，胎儿离开了母体之后，尽管保留着母体的种种 遗传基因，但毕竟不是母体的复制品，不能把二者等同起来。”@ 第三，“刑法是成文法，它通过语词表达立法意图，因此，解释者 应当通过立法者所使用的语词的客观含义来发现立法意图。”而换 言之，“我们能直接把握的不是人的内在的、隐秘的灵魂，而是通 ①童洪利：（古裔的释》，辽宁教育出饭社1993年版，第41页。 ②参见拙着：《（刑法的基础观念），中国检寨出版社1995年版，第205页以下。 ③董洪利：（古藉的阴释》，辽宁教育出版社1993年版，第73页。 ④〔法】保罗，利科尔：《解释学与人文科学)，河北人民出版社1987年版，第50 页。 ⑤〔美)赫施：《解释的有效性》，生话读书·新知三联书店1991年版，第29页。 @保罗·瓦莱里(Paul Valery)之语，转引自〔意】艾柯：《诠释与过度诠释)，生 活·读书新知三联书店1997年版，第42页。 ⑦刘安刚：〈意义哲学翔要》，中国编译出版社1998年版，第65页。 ⑧拙著：《刑法的基陆戏念)，中画检寨出版社1995年版，第210页 董洪利：《古精的用释)，辽宁教青出版社1993年版，第75页。 ⑥抽著：《刑法的基瑞观念》，中国检察出版社1995年版，第211页
10刑法格言的展开 过语言表现出来的思想和理性。”①所以，“重要的并不是作者要表 达什么，而是本文陈述了什么”：②“我们必须尊重本文，而不是实 际生活中的作者本人。”⊙第四，法律是许多人共同致力的产物 除直接起草者外，还有其他机关的一些代表人员参与以及立法机 关的通过。“这些为数不少的人，可能对同一法律规定的意义有非 常不同的理解，即使他们可以确实证明所有人都考虑到了同一点， 也毕竞不对阐释的法学家们具有拘束力。因为对法学家来说，法 律不是法律起草人、政府代表和议会议员的集合意志，而是国家 的意志。这种国家意志与任何个人想要放人法律中的意志并无关 系，它在任何情况下都根本不可能见诸法律之外，而只能在法律 之中生存。.只有法律本身的内容才是关键所在。”法律家要努 力探究的意志，是“仅在法律中体现的国家意志。不是法律起草 人的意志，不是一种曾想到过的观念，它是处在不断发展中的， 一种终结了的历史事实；它回答着具有新意义的，改变了时代关 系所提出的法律需要和法律问题，而对于这种意义，法律起草人 根本不会知道。”④法律不知父母，只知真实(Lex non novit pa- trem,nec matrem,solam veritatem.）的格言，也意味着应当追求 法律本身的真实含义。⑦ 根据罪刑法定原则，解释结论必须以刑法用语为根据，不能 离开法律的用语(A verbis legis non est recedendum.)。一方而，语 言是精神的表示(Index animi sermo.),同样，用语的含义是法律 ①徐友渔等：《语言与哲学)，生活·读书新知三联书店1996年版，第38页。 ②〔美)赫浦：《解释的有效性〉，生活·读书新知三联书店1991年版，第19页。 ③〔意〕艾柯；《诠释与过度诠释)，生活·读书·新知三联书店1997年版，第9 页。 ④〔德)拉德布鲁赫：《法学导论)，中国大百科全书出版社1997年版，第169页 以下。 当然，如果客观解杯得出了不妥当结论，则需要探靠立法原意（参见拙著： (刑法的基础戏念)，中国检察出板社1995年版，第214页以下)
法律不是嘲笑的对象（代序）11 的精神(Sensus verborum est anima legis.)。另一方面，罪刑法定 原则所要求的成文法主义，就是要求用文字固定法律；要坚持罪 刑法定原则，就应当格守法律的用语(Verbis legis tenaciter in- haerendum.)。法学解释的对象是成文的法律，完全脱离用语就是 推测而不是解释(Divinatio,non interpretatio est,quae omnino re. cedit a littera.)；毁损用语的解释是恶劣的解释(Maledicta exposi- tio,quae corrumpit textum.)。而且，对一般用语应当作一般理解 (Generalia verba sunt generaliter intelligenda.),“因为只要法律不是 由法学专业词汇构成，那么它们的意义就取决于所用词汇的口语 意义。”①不难看出，罪刑法定原则要求首先进行文理解释，只有 当文理解释不能得出合理结论时（这种现象很普遍），才需要进行 论理解释。在用语中不存在模糊性时，不得允许探索用语的意图 (Cum in verbis nulla ambiguitas est,non debet admitti voluntatis quaestio.）。言下之意，用语模糊时就允许进行论理解释。罪刑法 定原则包含了存疑问时有利于被告(In dubio pro reo.)的思想， 所以，对制定法应当严格解释(Statuta sunt stricte interpretanda.)。 “学者的良心是追求真理、阐述真理的良心。”②法学者应以普 意解释刑法。有利的应当扩充、不利的应当限制(Favores am pliandi,odia restringenda,)；有疑问时应朝好的方向解释(Dubia in meiorem partem interpretari debent.)。当然，所谓有利与不利，好 与不好，并非仅从国家一方或者仅从被告人一方来考虑。“自从有 刑法存在，国家代替受害人施行报复时开始，国家就承担着双重 责任；正如国家在采取任何行为时，不仅要为社会利益反对犯罪 者，也要保护犯罪人不受受害人的报复。现在刑法同样不只反对 犯罪人，也保护犯罪人，它的目的不仅在于设立国家刑罚权力， ①德〕阿迈纳：《方法论导论》，生活·凄书·新知三联书店199年板，第25 页。 ②〔日]团禁重光：《法学的善础)，有斐周1996年版，第357页
12刑法格言的展开 同时也要限制这一权力，它不只是可罚性的源由，也是它的界限 因此表现出悖论性：刑法不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对 国家保护犯罪人，不单面对犯罪人，也要面对检察官保护市民， 成为公民反对司法专横和错误的大宪章（李斯特语）。”①所以，只 有同时有利于国家与被告人的，才应当进行扩充。刑法的目的是 保护合法权益，“任何解释方法都或多或少包含了目的论解释；当 不同的解释方法得出多种结论或者不能得出妥当结论时，就要以 目的论解释为最高准则。”② “无论是解释传统，还是解释历史、作品等等，解释者自身要 处在一个特定的历史时刻，这个时刻可称为解释时间。另一方面， 被解释的对象有它形成的历史时间。.这两个历史的时间之间 存在一个距离。”⊙“理解总是从解释者自身视野所感知的社会环境 和文化背景开始的，也就是说，解释者总是在不同社会条件制约 下、根据不同的时代需要和不同的文化背景从事理解活动的，因 此在不同的时代、不同的地域，解释者对同一部作品的理解也是 同的。”四“刑法具有稳定性，但它同时必须适应社会发展的需 要，否则它就没有生命力。”⊙换言之，“时代是进化的法律是保守 的，我们果真要法律不至于僵直到不近人情的麻木状态，那就我 们除了注重法律的立法时代的时代性以外，我们还得注意法律的 解释时代的时代性。”⑤从解释的根本标准来说，“客观上约束法官 的法的价值判断的，是所处时代的国民的整体意志，而不是制定 成文法（或先例）时的国民的整体意志。诚然，成文法是其制定 时的整体意志的反映，但解释者的判断的终极标准是现在的整体 ①〔德)拉德布鲁兼：《法学导论》。中国大百科全书出版社1997年版，第6页。 ②抽著：《刑法的菇璃观念〉，中国检寨出版社1995年版，第232页。 ③刘安刚：（意义哲学纲要），中国编译出版社1998年板，第65页。 ④董洪利：《古撕的闸释》，辽宁教青出板社1993年版，第75页。 ⑤抽著：（刑法的基础观念》，中国检素出版社1995年阪，第22页 ⑤朱采真：《现代法学通论》，世界书局1935年瓶，第81页